臺灣高等法院 高雄分院110年度上易字第328號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 10 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上易字第328號上　訴　人
即　被　告　邱進忠

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度易字第248 號，中華民國110 年2 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第4599、4796、5752、6570號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳建宏（業經原審判決確定）從不詳管道處得知，位於高雄市○○區○○街00號之台灣省青果運銷合作社高雄分社（下簡稱青果合作社）保險箱防盜設備簡陋，且內有存放新臺幣（下同）現金數百萬元，而當時邱進忠因另案需支付賠償金進行和解，其2 人竟意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，共謀前往上址青果合作社行竊。陳建宏先後於：㈠、民國109
年4 月2 日16時許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自小客車搭載不知情之劉邦彥（所涉共同竊盜犯行，經檢察官以罪嫌不足為不起訴處分確定）前往上址青果合作社附近勘查地形；㈡、同年月9 日某時許，搭乘洪烔岳（所涉共同竊盜犯行，經檢察官另案偵辦中）所駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車前往上址青果合作社附近勘查地形，兩度確認適合行竊。
二、陳建宏與邱進忠遂於109 年4 月15日2 時許，由陳建宏駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車（車主為高僑土木包工業），搭載邱進忠，並以棧板推上陳建宏所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，攜帶客觀上足以為凶器使用之破壞剪乙支，共同前往高雄市旗山區旗南一路營區後方鐵皮屋。途中行經高雄市美濃區時，由邱進忠在不詳路邊隨機拾得一支客觀上足以為凶器使用之鐵棒，擬作為撬開青果合作社大門鐵捲門之用。2 人抵達後上述鐵皮屋後，先將上開機車從上述自用小貨車上卸下，再同乘陳建宏所駕駛的上開自用小貨車前往上址青果合作社確認周遭環境、確定適合行竊後，將前於美濃區路邊拾獲之鐵棒藏放於附近草叢中，再共同駕車折返上開鐵皮屋，換乘前述機車，前往上址青果合作社。陳建宏與邱進忠共乘上開機車到上址青果合作社後，由邱進忠自草叢中取出上開鐵棒，並持該鐵棒尖處插入青果合作社大門鐵捲門下方作為施力支桿，2 人復一同徒手撬開鐵捲門使其離地，由陳建宏先鑽入上開青果合作社內，以開關將鐵捲門往上後，2 人再攜帶破壞剪進入青果合作社內。陳建宏與邱進忠侵入青果合作社後，直驅2 樓辦公室尋找保險箱。尋得後，因保險箱鎖住，2 人遂轉而翻找辦公室內抽屜是否有鑰匙。陳建宏並承前竊盜犯意，在翻找保險箱鑰匙的過程中，徒手竊取置放於辦公室各抽屜內之現金共計5 萬元。隨後，陳建宏於上開辦公室影印機旁尋得一包鑰匙，2 人經一一測試約半小時後打開保險箱，共同徒手竊取置放於該保險箱內現金80萬1 千元與小鐵箱1 個（內含青果合作社空白支票1
本、陽信商業銀行定存單1 紙），得手後一起逃離現場。
三、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，業經檢察官於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第152 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議；而上訴人即被告邱進忠（下稱被告邱進忠）除就下述二、三、四外，於原審準備程序、審判程序均同意具證據能力（見原審院卷一第233 頁、第310
頁；原審院卷二第49頁、第293 頁），上訴後則經合法通知無正當理由未到庭。本院審酌被告邱進忠於原審同意有證據能力部分，其各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；且書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、證人即同案被告陳建宏於警詢之證述無證據能力
證人即同案被告陳建宏（下稱陳建宏，業經原審判決共同犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，處有期徒刑6 月，且經其撤回上訴確定）於警詢時之證述，對被告邱進忠而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且據被告及其原審辯護人於原審爭執其證據能力，又無其他符合傳聞例外之條件，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，則證人陳建宏於警詢之證述，無證據能力。
三、證人陳建宏於偵查中之證述有證據能力
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。經查，查陳建宏於偵查中以證人身分具結所為陳述（見偵一卷第63頁至第66頁），卷內並無證據足資證明檢察官訊問時有對渠等有施以強暴、脅迫、利誘或疲勞訊問等情事，且被告邱進忠及其原審辯護人亦未釋明上開證人於偵查經具結之陳述有何顯不可信之事由存在，揆諸上揭說明，應認均有證據能力。
四、證人洪炯岳於警詢之證述有證據能力
㈠、按刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其立法理由乃考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外承認該審判外之陳述，得採為證據。惟此未能供述之原因，係指於審判中為證據調查之際，仍然存在之情形而言，如法院於調查證據時，此一原因已然不存在，即無本條款規定之適用（最高法院104 年度台上字第2426號判決意旨參照）。
㈡、經查，證人洪炯岳於警詢之陳述，對被告邱進忠雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然其經原審以證人之身分傳喚並未到庭，亦未能拘提到案，電話亦無人接聽，且證人洪炯岳另因他案經臺灣彰化地方法院、臺灣橋頭地方檢察署、臺灣屏東地方檢察署通緝中，有送達證書、法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表表、個人戶籍基本資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參各1 份在卷可查（見原審院卷一第325 頁至第331 頁、第367 頁；原審院卷二第13頁、第125 頁至第129 頁、第270
至第272 頁、第278 頁），且於被告邱進忠上訴後，洪烔岳於本院審理期間仍經通緝中，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第201 頁），足認證人洪炯岳因所在不明，致無法傳喚或傳喚不到之情形，本院審酌證人洪炯岳於警詢中之證述，係在其為警查獲之最初陳述，較無來自被告同庭在場之壓力，或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其於警詢中所為之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上開說明，證人洪炯岳於警詢中之證述，應有證據能力。
五、被告邱進忠於109 年5 月5 日之警詢筆錄無證據能力
㈠、違背第93條之1 第2 項、第100 條之3 第1 項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第1
項第2 款、第3 款或第2 項之規定者，準用前項規定，刑事訴訟法第158 條之2 第2 項定有明文。
㈡、查被告邱進忠於109 年5 月5 日之警詢筆錄，經原審勘驗該次警詢光碟後，勘驗結果為：警方先告知有錄音、錄影，隨後即開始詢問，並無告知刑事訴訟法第95的權利事項等情，有本院勘驗筆錄1 份在卷可查（見原審院卷第314 頁），且依據該次警詢筆錄所示，被告邱進忠當時在法務部矯正署高雄看守所，人身顯係受拘束，亦查無符合刑事訴訟法第158
條之2 第1 項但書所定「善意原則之例外」，應予絕對排除。
六、至本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告邱進忠固坦承：陳建宏於109 年4 月15日2 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客貨車搭載我，並以棧板推上陳建宏所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，共同前往高雄市旗山區旗南一路營區後方鐵皮屋，途中我在不詳路邊隨機拾得1 支鐵棒，2 人並出現於青果合作社附近，後陳建宏有背1 袋塑膠袋，2 人搭乘上開機車一同離開等情；惟矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：我們常常一起這樣出門，我不知道陳建宏是去偷東西，我不會過問朋友要做什麼等語。辯護人則為被告辯護：陳建宏對於動機交代前後不一，先是稱要幫邱進忠籌賠償，後又改稱知道邱進忠已經向他人借錢，另外陳建宏說在海產店聽到青果合作社保險防盜設備簡陋乙事，已經證人邱光廷到庭證述沒有此事實，故陳建宏證言並非可採；而本案勘查皆是陳建宏所為，邱進忠並沒有參與，而他們的相處模式確實是會晚上出門，用汽車載運機車也不是第一次，邱進忠確實不知道陳建宏是要去偷竊，現場雖留有邱進忠有生物跡證的鐵棒，但如上述，本案有諸多疑點，邱進忠僅係遭人設計而係代罪羔羊等語。經查：
㈠、告訴人即青果合作社於109 年4 月15日遭人入侵竊取2 樓辦公室抽屜內之現金5 萬元、保險箱內之現金80萬1 千元與小鐵箱1 個（內含青果合作社空白支票1 本、陽信商業銀行定存單1 紙）等情，業據證人即青果合作社之法定代理人（職稱為經理）游能珠、證人即青果合作社之出納鄭玉真、總務兼會計林淑雅、員工廖倫儀於警詢中證述在卷（見警二卷第13頁至第17頁、第27頁至第31頁、第19頁第22頁、第37至第41頁），並有高雄市政府警察局現場勘查報告、失竊地點現場圖、高雄市政府警察局旗山分局偵查隊偵辦「青果合作社高雄分社」竊盜案偵查報告、高雄市政府警察局109 年8 月17日高市警刑鑑字第10935630200 號函暨所附刑事鑑識中心刑事案件證物採驗紀錄表、重大刑案通報單、指紋相關位置圖照片、勘察採證同意書（見警三卷第191 至276 頁、第277 頁；他卷第47頁；原審院卷一第129 頁至第138 頁）、青果合作社案發現場照片12張、保險櫃及保險櫃鑰匙照片共4
張（林淑雅指認，見警一卷第77頁至第87頁；警三卷第361
至365 頁）、保險箱鑰匙照片（黃貴柱即青果合作社前員工所指認，見警三卷第87頁）、失竊前青果合作社保險櫃彩色照片1 張（見原審院卷第199 頁）在卷可稽，首堪認定。
㈡、本件竊案係由陳建宏於109 年4 月2 日、4 月9 日分別駕駛車號0000-00 號自小客車、搭乘由洪烔岳所駕駛車號00-0000 號自小客車前往青果合作社近勘查地形以確認適合行竊；而共同被告陳建宏與被告邱進忠於109 年4 月15日2 時許，由共同被告陳建宏駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車（車主為高僑土木包工業），搭載被告邱進忠，並以棧板推上陳建宏所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，攜帶客觀上足以為凶器使用之破壞剪乙支，一同前往高雄市旗山區旗南一路營區後方鐵皮屋，途中行經高雄市美濃區時，被告邱進忠在不詳路邊隨機拾得一支客觀上足以為凶器使用之鐵棒，2 人抵達後上述鐵皮屋後，先將上開機車從上述自用小貨車上卸下，再同乘陳建宏所駕駛的上開自用小貨車前往上址青果合作社後，將前於美濃區路邊拾獲之鐵棒藏放於附近草叢中，再共同駕車折返上開鐵皮屋，換乘前述機車，前往上址青果合作社，抵達後，由被告邱進忠自草叢中取出上開鐵棒，並持該鐵棒尖處插入青果合作社大門鐵捲門下方作為施力支桿，2 人復一同徒手撬開鐵捲門使其離地，由陳建宏先鑽入上開青果合作社內，以開關將鐵捲門往上後，2 人再攜帶破壞剪進入青果合作社內行竊等情，業據證人陳建宏於偵查及原審審理時坦承不諱（見偵一卷第63至66頁；偵二卷第53至57頁；聲羈二卷第25至37頁；偵聲二卷第27至30頁；原審院卷一第55至75、223 至240 、301 至317 頁；原審院卷二第45至96頁）；核與證人劉邦彥於偵查中、同案被告洪炯岳於警詢中之證述大致相符（見偵一卷第165 頁；警三卷第41至第48頁）；且與證人游能珠、鄭玉真、林淑雅、廖倫儀於警詢之前揭證詞大致符合（見警二卷第13頁至第17頁、第27頁至第31頁、第19頁第22頁、第37至第41頁）；並有：㈠、相關車輛行車紀錄、監視器畫面：監視器拍攝車牌OOOO-OO
號所經路口之整理表格、旗山分局偵辦高雄市旗山區溪洲青果合作社竊盜案調閱監視器一覽表、路口監視器翻拍照片與google地圖之位置對照圖各1 份、109 年4 月15日凌晨高雄旗山二路與華興街口監視錄影器翻拍畫面6 張、109 年4 月9 日監視器翻拍照片4 張、109 年4 月15日監視器翻拍照片28張、車牌辨識系統（車牌OO-OOOO ）翻拍照片2 紙（見警二卷第85頁、第87頁、第89頁、第91頁至第99頁、第101 頁至第103 頁；警三卷第279 頁至第281 頁、第283 頁至第311 頁、第319 頁至第321 頁）；㈡、相關車輛車籍資料及照片：車號000-0000號重型機車之車輛詳細資料報表（車主陳建宏）、車牌OOO-OOOO號自小貨車車牌詳細資料報表（車主高僑土木包工業）、車號0000-00 號自用小客車車輛詳細資料報表（車主陳建宏）、車號00-0000 號自用小客車車輛詳細資料報表（車主洪炯岳）各1 份（見警一卷第51頁；警二卷第109 頁、第117 頁；警三卷第327 頁）、涉案機車OOO-OOOO車牌照片3 張、車牌OOO-OOOO號自小貨車照片及車廂內照片3 張（見警二卷第101 頁至第107 頁）、車牌OOO-OOOO號自小貨車照片2 張（陳金二即被告陳建宏之父親所指認，見警二卷第111 頁）、陳建宏於犯案後租賃之車號000-0000號租賃小客車之行車執照影本1 份（車主昇峰小客車租賃有限公司）、租賃契約1 份（警二卷第55頁、第113 頁至第114 頁）附卷為憑，足與證人陳建宏前揭自白相互勾稽吻合。㈢、起訴書雖記載本件青果合作社之保險箱內遭竊現金為249 萬3,650 元，並以青果合作社108 年度專款明細表（109 年2
月3 日餘額249 萬3,650 元）、證人即青果合作社出納鄭玉真於警詢之證述保險箱內之現金約240 萬元等語（見警一卷第8 頁）為其主要論據。然而，警方於109 年4 月23日查扣陳建宏所持現金僅80萬1 千元乙節，有高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人陳建宏、執行處所：高雄市○○區○○路0 號211 號房（見警二卷第67至71頁）、自願受搜索同意書（同意人陳建宏，109 年4
月23日，見警二卷第73頁）、查獲現金照片（警二卷第81頁）；且據證人陳建宏供稱本案與被告邱進忠共同竊取保險箱內之現金千元鈔就是經查扣之贓款80萬1 千元，並非249 萬3, 650元等語甚堅（見偵二卷第55至57頁；聲羈二卷第33、35頁；偵聲二卷第28頁；原審院卷一第69頁）。而查，證人即總務兼會計林淑雅於警詢中證稱：我擔任出納的時候，保險箱金額在100 餘萬，不超過200 萬元等語（見警二卷第24頁），雖證人林淑雅於另次警詢筆錄證稱此次失竊240 萬等語（見警一卷第14頁），但前後已有不符。而證人即前青果合作社總務科長兼出納黃貴柱於警詢中證稱：青果合作社營運不善，會積欠薪資，在我任職的時候，保險箱現金不會超過50萬等語（見警三卷第78頁至第79頁），則青果合作社遭竊的保險箱是否有如此高的金額，確有可疑。另依據上開保險櫃彩色照片可知（見本院卷第199 頁），上層左上方有一疊金錢（依照外觀顯不足249 餘萬），其餘則從外觀無法辨認是否為金錢，告訴代理人於原審審理時亦表示：上層右邊應該是傳票，下層用袋子包起來的也是錢，但外觀無法辨識等語（見原審院卷二第319 頁），且該照片是證人鄭玉真於10 9年4 月10日所攝，亦無法確認到案發時是否皆無人再動用保險箱內之金錢，是亦無法以此照片佐證金額。此外，青果合作社108 年度專款明細表最後一筆記載餘額為249 萬3,650 元部分，雖證人鄭玉真於原審陳稱該專款明細表係記載青果合作社之保險箱內現金等語（見原審院卷一第228 至229 頁），然該筆記載之日期為109 年2 月3 月，本件案發時間是同年4 月15日，時間已經過2 個多月，期間是否沒有任何款項支出，顯有疑義。再參青果合作社經理移交清冊，點交時間為108 年9 月3 日，該日現金僅有1 萬4,308 元；而證人游能珠於警詢中證稱：108 年9 月3 日經理移交清冊，其中現金及存款部分，算是青果合作社高雄分社可使用之現金等語（見警二卷第15頁）；但比對上開年度專款明細表，108 年9 月9 日餘額卻記載196 萬2,893 元（見警三卷第339 頁），兩者差距甚大，足認上開記載可能有不詳實之處。告訴人並無法提出相關支出憑證以查核保險箱內之金額，依罪疑唯輕之原則，尚難逕認本件保險箱內遭竊現金為249 萬3,650 元。嗣於原審審理期間，告訴人表示無法提出相關資料佐證而同意以警方查扣陳建宏所持有贓款現金80萬1 千元為遭竊金額，檢察官亦表示無意見，後經檢察官及被告、辯護人同意將此節列為本案不爭執事項（見原審院卷一第305
頁、第312 頁至第303 頁；原審院卷二第354 頁、第357 頁），堪認公訴意旨嗣認本件保險箱內失竊現金應為80萬1 千元而更正起訴書所載金額，應予指明。
㈣、被告邱進忠雖否認共同為本件竊盜犯行，惟查，本件竊案發生後遺留在青果合作社大門外南側地上之鐵棒1 支，為鐵器材質，中間為空心，總長度約200 公分，而該鐵棒確實有一邊是尖的而可以撬開門扇（參原審勘驗筆錄及法警手持扣案鐵棒照片1 張，見原審院卷二第94、101 頁），且經高雄市政府警察局檢測其上DNA 後送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對結果，係與被告邱進忠之DNA-STR 型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局109 年4 月17日刑生字第1090039727號函暨所附DNA 型別比對報告書、刑事警察局DNA 比對報告書1 份、本件涉案用鐵棒採證之原始位置照片與採證照片各1 張（見警一卷第33頁至39頁；警二卷第99頁至第101 頁）及前揭高雄市政府警察局現場勘查報告（見警三卷第193
頁）附卷可參。就此，被告邱進忠於警詢、偵查及原審審判理時均供承於案發當天有與陳建宏一同行動至青果合作社，期間係搭乘陳建宏所駕駛之自小客貨車，並有更換成機車，且途中由其於路邊撿拾上開鐵棒1 支，並藏於草叢內，嗣後被告陳建宏離開沒有燈光的地方時有背1 袋塑膠袋，2 人一同搭乘上開機車一同離開，並幫忙丟棄東西到荖濃溪等情（見偵一卷第179 頁至第181 頁；原審院卷一第95頁至第101
頁）；其並於原審審理時自承：當天到青果合作社時，印象中沒有燈光，我在樓下大門旁邊等語（見原審院卷二第346
頁、第349 頁）；所述核與證人陳建宏證述案發當日兩人如何共同前往青果合作社行竊，並由被告邱進忠持鐵棒1 支作為撬開青果合作社鐵捲門施力支桿之工具之上揭證詞相符，並有上開監視器畫面、現場照片、扣案鐵棒等各項客觀證據可資補強佐證。參酌陳建宏供稱：我年輕的時候，被告邱進忠曾經救我回來，欠他人情等語（見原審院卷一第63頁）；被告邱進忠供稱：好久之前，被告陳建宏在溪裡面，腳斷掉，我請救護車去救他等語（見原審院卷一第99頁）；另陳建宏、被告邱進忠皆自陳常喝酒、出門，顯見關係良好，亦無恩怨；則陳建宏實無誣賴被告邱進忠之動機。又本案並無刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠（如毒品危害防制條例第17條第1 項），於竊盜中多指認他人，反而另有涉犯刑法第321 條第1 項第4 款結夥三人之可能，則陳建宏多指訴被告邱進忠對其自身並無利益。況陳建宏對於案情主導部分，亦係坦承不諱，並無推卸責任予被告邱進忠之情況。據上各情，可證陳建宏前揭證述應非誣陷之詞。是以，陳建宏上揭不利於被告邱進忠之證詞，既與上開補強證據相符，自堪採信為真。準此，陳建宏另於偵查中就渠等抵達青果合作社後之犯案過程詳加證稱：我與被告邱進忠共乘機車抵達案發地點後，由被告邱進忠先用鐵棒插入鐵捲門下方，我們再徒手扳開鐵捲門，然後從扳開的縫隙中鑽入屋內；我們直接到二樓尋找保險箱，發現保險箱在後方的小房間內，是正常鎖住的，並非喝酒時朋友說的以鎖頭鎖住；於是我與被告邱進忠就開始翻找辦公室內的抽屜，尋找鑰匙；後來是我在辦公室影印機前找到1 包鑰匙，我們試了半小時左右才打開保險箱；在翻找抽屜的過程中，我有竊取2 處抽屜內用塑膠袋包裝的現金，但我沒有去數多少錢；我與被告邱進忠打開保險箱後，是竊取保險箱內的現金與1 個小鐵箱，當下我們並沒有數竊得的金錢，直接拿辦公室的塑膠袋裝走等語（見偵一卷第64頁），亦堪採認屬實。
㈤、被告邱進忠否認本案共同行竊之辯解不可採，理由如下：
⒈被告邱進忠原於109 年4 月17日之警詢供稱：沒有參與本次犯行，現在賦閒在家，會去高雄市桃源區、六龜區、屏東高樹找友人等語；於同日偵查中則供稱：我不知道青果合作社在哪，沒有去過等語；於同日羈押庭則供稱：109 年4 月間有去旗山區找過朋友，但沒有到過青果合作社，沒在那邊逗留，我沒有做過這件事等語（見警一卷第2 頁至第3 頁；偵一卷第11頁至第12頁；聲羈一卷第21頁），嗣後109 年6 月12日延長羈押訊問時始坦承當天有去旗山等語（見偵聲一卷第29頁）；於109 年7 月29日始坦承上開客觀事實（見偵一卷第179 頁至第181 頁）；原審109 年8 月12日訊問時亦坦承當日有在場（見本院卷第95頁），被告邱進忠之供述明顯不一。針對此點，被告邱進忠雖辯稱常常跟陳建宏出去，因為認知沒有竊盜，所以一開始才說不是我等語（見本院卷第95頁），惟縱使常常出門，但深夜出門，又在路上撿鐵棒，應非常態事實，理當有較深之印象，而於109 年4 月17日警詢時，距離案發時間僅約2 日，警方所詢問題已有提到為何鐵棒上會有其指紋，被告邱進忠卻回答：我不知道，可能是我有接觸到工地的物品等語（見警一卷第3 頁），其於羈押庭亦稱沒有到青果合作社附近等語，嗣後始改稱當天有在場，並於原審法院訊問時稱：我將鐵棒放在草叢、泥土牆旁等語（見原審院卷一第97頁）等語，被告邱進忠顯非誤認時間，而應係避重就輕而有所保留。
⒉被告邱進忠是有通常智識之成年人，依照社會通常概念，深夜出沒、到沒有燈光的地方、途中撿鐵棒、汽車與機車交替使用，實難想像被告邱進忠毫無意識到可能從事非法行為，原審辯護人雖替被告邱進忠辯護稱：雙方曾經也一起這樣出去過等語，若如此是否是指只要常常做一些匪夷所思的行為，都可視為正常之情況而以此脫罪，稱毫不知情，顯非合理。再者，被告邱進忠亦自陳被告陳建宏自青果合作社下來時，有背紅色包包，嗣後被告邱進忠再替被告陳建宏把1 包東西丟到荖濃溪等語（見本院卷二第345 頁至第349 頁），若僅係單純出去，去沒有燈光的地方，何以下來時會多東西，嗣後又要丟棄，也不丟在家中垃圾桶，而要丟到荖濃溪中，如此皆非常情，被告邱進忠此部分辯解顯難採納。
⒊被告邱進忠於原審之辯護人雖質疑陳建宏動機前後不一，並以陳建宏知悉被告邱進忠已向他人借款，為何要再一起去偷竊、偷得的錢為何要給陳建宏保管等情資為抗辯，並以陳建宏於本院審理時證稱：邱進忠說先給對方30萬，我有聽到30萬先支應，後來錢是邱進忠的結拜大哥拿的，知道「展仔」要借邱進忠10萬等語（見原審院卷二第63頁、第73頁、第75頁）為據。惟查，陳建宏於當日亦有證稱：我不知道邱進忠的大哥能不能籌錢出來，是未知數，不確定借不借的到，所以還是決定去偷偷看，後來還有去你（指被告邱進忠之辯護人）的事務所，我看到邱進忠的大哥拿一筆錢給你等語甚詳（見原審院卷二第74頁、第77頁）；佐以被告邱進忠供稱：另案傷害罪之賠償金我籌借50萬元要去和解，我是向數位朋友借的，但要向一位友人拿借用30萬元的途中就被警察拘提，我最近經濟來源都仰賴友人救濟等語（見警一卷第3 頁；聲羈一卷第27頁；原審院卷一第99頁）；可知證人陳建宏所述30萬元僅係被告邱進忠賠償金之一部分，且於案發時被告邱進忠尚未順利取得該30萬元，而上開賠償金額對於一般社會大眾來說並非小數目，自然有可能借不成功而有另尋出路之必要，則陳建宏證述本件竊盜係出於被告邱進忠另案需支付賠償金進行和解之動機，衡情尚無矛盾之處。
⒋關於案發後被告邱進忠之行蹤，被告邱進忠自陳：我於109
年4 月16日跟一個人去彰化看木頭等語（見偵一卷第12頁），核與證人洪炯岳於警詢中證稱：我是在4 月16日晚上搭載邱進忠、阿彥去彰化，約莫到了4 月17日上午6 時許，邱進忠說要拿錢給律師和解，我們就返回六龜區等語相符（見警三卷第42頁）。準此而論，被告邱進忠既於案發後前往彰化，自然不會帶著大筆現金，且被告邱進忠109 年4 月17日回到高雄市後，即於該日11時50分遭拘提，隨後受公權力拘束到同年月18日而遭羈押，自然無法及時向被告陳建宏分得款項。就此，被告陳建宏於本院審理時亦證稱：錢只是先放我這，不是全都要給我等語明確（見原審院卷二第77頁）。故辯護人質疑偷得的錢為何要給陳建宏保管乙情，亦不足據為被告邱進忠有利之認定。
⒌按證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人陳建宏證稱是在海產店吃飯時聽聞「啟鴻」之不詳男子說青果合作社安全設備簡陋，當時邱光廷也有在場等語（見聲羈二卷第27頁）；嗣後證人邱光廷雖於原審審理時證稱：並沒有跟「啟鴻」吃過飯、沒有聽過青果合作社安全設備簡陋等語（見本院卷二第51頁至第52頁），惟證人邱光廷亦證稱：有聽過他們口中說「啟鴻」等語（見本院卷二第51頁），是應可確認有「啟鴻」之男子，被告陳建宏並非隨意胡謅。而證人邱光廷雖證稱沒有此事，但此或許是不願多事、遺忘、或確無此事等不一而足，且「啟鴻」因傳訊、拘提未果，此有送達證書（郵局稱已拆遷）、高雄市政府警察局旗山分局109 年12月30日高市警旗分偵字第10972413600 號函、個人戶籍基本資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參各1 份（見原審院卷二第165 頁、第169 頁、第274 頁至第276 頁），並未於法院交互詰問，此部分固無法進一步確認，惟於海產店聽「啟鴻」說青果合作社安全設備簡陋一事，並非犯罪之構成要件事實，要屬枝微末節之事，尚不足以動搖陳建宏前揭證言之憑信性。
⒍辯護人另認陳建宏對於109 年4 月14日究竟在何處、何時喝酒（見本院卷二第78頁），與證人洪炯岳證述不同（見警三卷第46頁），惟依據陳建宏、被告邱進忠所述雙方交情頗佳，常一同出門、喝酒，則明確時間究竟為何，自無法強求次次皆記憶鮮明而一字不差，被告陳建宏先與證人洪炯岳喝酒完後，再續與被告邱進忠喝酒，亦非不可想像而違反常理，此亦屬枝微末節之事，自無法僅憑此節而推翻陳建宏之證言。
⒎至於陳建宏於原審審理時證稱：被告邱進忠應該有上來，不知道有沒有去翻抽屜、不知道被告邱進忠在幹嘛等語（見本院卷二第69頁至第70頁），證述雖未如偵查中明確，但此或許是礙於被告邱進忠在場，或記憶已有流失。而被告陳建宏於當日另證稱：在警詢、偵查中沒有人逼我、罵我或要我怎麼說，當時的記憶比較鮮明；是我在撬開門之後，我先進去把鐵捲門用高一點，被告邱進忠有跟我上去，但我在找鑰匙沒有注意他等語在卷（見原審院卷二第85頁、第89頁），仍是證稱被告邱進忠有進入青果合作社，是被告陳建宏對於案發過程之證述並無明顯重大之瑕疵，此情亦無法對被告邱進忠為有利之認定，併予敘明。
㈥、綜上所述，本案事證明確，被告邱進忠上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。查被告邱進忠與陳建宏為本件竊盜犯行時，有攜帶扣案之油壓剪1 支及鐵棒1 支，而該油壓剪長度非短且為金屬材質（見警三卷第256 頁），鐵棒則可用以撬開鐵捲門，足見皆有相當堅硬程度，若持以揮動，客觀上自均足對人之生命、身體構成威脅而具有危險性，均應屬兇器無訛。
㈡、次按，刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門窗、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。經查，被告邱進忠先以長鐵棒撬開鐵捲門，再入內行竊，已認定如前，則被告邱進忠此舉已使鐵捲門喪失防閑作用，參照前面的說明，已符合「毀壞門扇」之加重要件無訛。
㈢、是核被告邱進忠所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，但竊盜行為只有1 個，縱有多數加重情形，仍只成立1 罪，一併說明。被告邱進忠與陳建宏間，就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。至於案外人劉邦彥涉嫌參與本案竊盜犯行，業經檢察官偵查後認定罪嫌不足予以不起訴處分確定，此有劉邦彥之前科紀錄表及告臺灣橋頭地方檢察署檢察官109 年度偵字第6570號不起訴處分書附卷可參（見本院卷第222 至231 頁）；而案外人洪烔岳雖經檢察官另案偵辦，且因洪烔岳通緝中而迄未偵結，惟據證人陳建宏供稱：有一次我去青果合作社勘查地形，洪烔岳來六龜找我，我說要去旗山找朋友，我就請他帶我去青果合作社那裡，但他不知道我要去那邊做什麼等語在卷（見聲羈二卷第30至31頁），則依現存卷證資料，尚難逕認洪烔岳有參與本件竊案之謀議或實行行為；是以，劉邦彥、洪烔岳均非本案之共同正犯，併予指明。
三、上訴論斷部分
原審認被告邱進忠罪證明確，因而適用相關法律規定，並依據行為人之責任為基礎，審酌被告邱進忠不思以正當方法獲取財物，率爾以攜帶兇器、毀壞門扇之手段，侵入青果合作社竊取財物，考量青果合作社成立是以共同運銷的方式，為社員辦理台灣水果、生鮮蔬果各項農產品的外銷與內銷，以增進其收益、並為社員辦理農藥、肥料、台灣水果套袋等生產資材的供應，以減輕其台灣水果生產成本，有其公益目的，被告邱進忠卻以青果合作社為目標，所為有可能造成青果合作社運作受影響，進而連帶影響農民權益，造成社會不安，顯欠乏尊重他人財產權之正確態度，所為實屬不該，再考量竊取之金額非低，但嗣後青果合作社已取回扣案之贓款80萬1 千元，被告邱進忠並與告訴人青果合作社達成和解，除由陳建宏賠償10萬元外，被告邱進忠應賠償2 萬元並已給付完畢，此有原審和解筆錄在卷可參（見原審院卷二第392 頁至第393 頁），所造成之損害已有彌補，並考量其否認但有賠償之犯後態度，原本業工，但因另案交保在等開庭，離婚，有1 個小孩，現在跟哥哥同住等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。並就沒收部分說明：㈠、犯罪所得即扣案贓款80萬1 千元，業經告訴人聲請發還，原審亦以裁定准予發還，是應認犯罪所得已實際合法發還被害人，依照刑法第38條之1 第5 項，不宣告沒收（至於被告邱進忠共同竊得抽屜內現金5 萬元部分，因被告邱進忠與陳建宏合計賠償12萬元予告訴人，已如前述，亦堪認此部分犯罪所得已實際合法發還被害人而毋庸諭知沒收，原判決雖漏未敘明此節，惟無礙於沒收認定之正確性，尚不構成撤銷事由，併予指明。）；㈡、未扣案犯罪所得之鐵箱，價值非高，而裡面的空白支票、定存單，告訴代理人稱：已經作廢、定存單已經換單等語（見原審院卷二第343 頁），沒收無法達到嚇阻犯罪之功用，應認欠缺刑法上之重要性，依照刑法第38條之2 第2 項不宣告沒收；㈢、扣案之鐵棒，被告邱進忠及陳建宏皆供稱是路邊撿拾，並非被告邱進忠所有，復非法律明定不論所有權歸屬均應沒收之違禁物，遂不宣告沒收；㈣、扣案之鐵棒採證轉移棉棒，並非任何犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，僅係警方採證所用，自無宣告沒收之必要；㈤、OOO-OOOO號自用小貨車，並非被告邱進忠所有，亦無證據顯是他人無正當理由提供，是不宣告沒收；㈥、扣案之油壓剪、未扣案之OOO-OOO號普通重型機車及扣案之上開機車車殼則均屬陳建宏
所有，而與被告邱進忠之沒收事項無關。經核原審就被告邱進忠本件犯行之認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告邱進忠提起上訴，仍執前揭辯解否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告邱進忠經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、同案被告陳建宏部分，業經原審判處罪刑確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 陳松檀
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日書記官 林昭吟
◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第321 條》
犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5
年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空
機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。