臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第512號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 12 月 16 日
• 當事人: 鄭立彬

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第512號上 訴 人
即 被 告 鄭立彬

選任辯護人 黃進祥律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第700號，中華民國110年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第8140、19154號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
鄭立彬緩刑伍年。並應接受法治教育課程肆場次，及應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、鄭立彬主觀上預見白色結晶可能含有第三級毒品2-fluorodeschloroketamine 成分，亦預見毒品咖啡包可能含有第三
級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及芬納西泮（Phenazepam）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之不確定故意，於民國109年4月8日某時，經楊品哲（未
據起訴）介紹而透過通訊軟體微信與佯裝買家之員警郭嘉靜相約毒品交易，雙方合意以新臺幣（下同）8800元之價格，買賣6包彩虹惡魔咖啡包、1包天使咖啡包及3公克愷他命，
並約定在高雄市○○區○○○路000號之「中華賓士高屏展示中心
」附近會面。嗣於同日15時許，鄭立彬依約前往上開地點附近之高雄市ＯＯ區ＯＯ街OO巷，將毒品放在塑膠袋內並置放於草
地上，向到場佯裝為買家之員警郭嘉靜表示交付價金後再自行拿取毒品，員警郭嘉靜交付價金後即表明身分將鄭立彬逮捕而未遂，並當場扣得如附表所示之物。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決
所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告鄭立彬（下稱被告）、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第102至104頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱（見警一卷第5至16頁；偵8140號卷第19至20頁、
第23至24頁；聲羈127號卷第20頁；訴700號卷第62頁；本院卷第100、101、126頁），核與證人楊品哲於警詢之證述（
見警一卷第23至28頁）情節，大致相符，並有109年4月8日
高雄港務警察總隊員警郭嘉靜製作之職務報告書、被告與證人楊品哲之109年4月8日微信對話紀錄截圖、被告與警方之109年4月8日微信對話紀錄截圖、證人楊品哲與警方之109年3月27日至109年3月28日及109年4月8日微信對話紀錄截圖、
高雄港務警察總隊刑事警察隊109年4月8日搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表、收據、毒品初步檢驗報告單及檢驗結果情形、現場蒐證照片、扣案物照片、高雄市立凱旋醫院109年7月17日高市凱醫驗字第65006號濫用藥物成品檢驗鑑定書、
內政部警政署刑事警察局109年8月14日刑鑑字第1090063710號鑑定書、法務部法醫研究所109年5月8日法醫毒字第1096102764號毒物化學鑑定書（見警一卷第1至2、17至22、29至32、34至40、42至49、55至61頁；警二卷第32、38至39、41
頁；偵19154號卷第17至18頁）可佐，及如附表所示之物扣
案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡被告販賣上開毒品，可按販賣數量獲取相當之利潤，業據其於警詢及審理時供承在卷（見警一卷第15頁；訴700號卷第104頁）。顯見被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比
較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。本案被告行為後，經總統於109年1月15日公布修正之毒品危害防制條例第4條、第17
條，自同年7月15日起生效施行。毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項於修正前規定：「製造、運輸、
販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」、萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金
。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，並於同條例第9條增列第3項規定：「犯前5
條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之
法定刑，並加重其刑至2分之1。」經整體比較新、舊法之結果，修正後之規定將罰金刑之金額提高，並限縮第17條第2
項減輕其刑規定之範圍，及增列第9條第3項規定，以修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項及增列之同條例第9條第3項規定，並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，被告本案犯行自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項規定論處。
㈡按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知
並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於構
成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808號判決意旨參照）。被告與喬裝買家之員警合意買賣之毒品固然是第三級毒品愷他命，而非扣案如附表編號1所示成分之第三級毒品，然被告意在販賣第三級毒
品，縱使其種類與約定不符，亦不違背其本意，此經被告於審理中坦承不諱（見訴700號卷第104頁）。另被告意在販賣含有毒品成分之咖啡包，至於該咖啡包究竟含有第三級毒品或第四級毒品或兼含此二級別毒品，亦在所不問，同屬不違背其本意，堪認被告具有販賣第三級及第四級毒品之不確定故意。
㈢又刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後，為取得證據，以設計引誘的方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力。從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院107年度台上字第4391號判決意
旨參照）。查本案被告向員警郭嘉靜傳送欲販賣毒品之訊息，經警佯裝買家並相約交易，嗣被告依約攜帶毒品至約定地點交付毒品、收取價金時為警查獲等情，業如前述，堪認被告本即有販賣上開毒品之犯意，且已著手實行販賣毒品之構成要件行為，惟因該員警實際並無購買毒品之真意，致被告販賣毒品之行為並未完成，應屬未遂。
㈣是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。被告同時販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒品與第四級毒品之毒品咖啡包，其係以一販賣行為，同時觸犯修正前販賣第三級毒品未遂罪及販賣第三級、第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷。起訴書記載被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意乙節，尚有誤會。本件無證據證明被告販賣第三級毒品前持有之第三級毒品愷他命、咖啡包數量，達純質淨重20公克以上；或販賣第四級毒品前持有之第四級毒品咖啡包數量，達純質淨重5公克以上，
是被告本次販賣前持有第三級、第四級毒品之行為，無為販賣行為所吸收之問題，併予敘明。
㈤被告已著手於販賣第三級、第四級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕
之。又被告於偵查及審判中均自白上開販賣第三級、第四級毒品之犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告本件犯行同時有毒品危害防制
條例第17條第2項、刑法第25條第2項之2種減輕事由，爰依
刑法第71條第2項，遞減其刑。
㈥本件被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照
），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院107年度台上字第1325號判決要旨參照）。
2.查毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣第三級、第四級毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍販賣第三級、第四級毒品未遂，顯見被告並未考慮販賣第三級、第四級毒品，對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，且影響國家整體之未來至深且鉅；復酌以本件並無積極事證足認被告為上開販賣第三級、第四級毒品未遂之犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情；再修正前販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑（販賣第三級毒品）、5年以上12年以下有期徒（販賣第四級毒品），不若販賣海洛因罪之法定刑為死刑或無期徒刑之僵化，其法定刑具有相當之彈性，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，本件被告尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則，是自無從依刑法第59條規定酌減其刑。上訴意旨主張：被告有刑法第59條規定之適用云云，亦無可採。
三、上訴之論斷：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項（修正前）、第17條第2項（修正前），
刑法第11條、第25條第2項，刑法施行法第1條之1規定，審
酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣毒品牟利，且其販賣之毒品種類達兩種以上，販售之金額亦非低，所為實應非難。惟念及被告年紀尚輕，且犯後坦承犯行，態度尚可，無前科紀錄，復考量本案販賣毒品數量及預計所獲利益，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別。再兼衡被告自述國中肄業、從事大理石美容行業、月薪約2萬5000元、未婚無
子女，現與父親同住等情（見訴700號卷第101頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，爰就被告所犯之罪，量處有期徒刑1年10月。復敘明扣案如附表編號1至8所示之毒品
，均係被告所有，業據被告供述在卷（見訴700號卷第63頁
），爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。扣案如附表編
號9所示之IPHONE廠牌（序號：000000000000000；內含門號0000000000號SIM卡1枚）行動電話1支，係被告所持用且供
販賣毒品所用之物，為其所自承（見訴700號卷第63頁），
屬供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規
定，宣告沒收。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨，主張本罪有刑法第59條酌減其刑規定之適用，並請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
㈡查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方檢察署刑案資料查註紀錄表暨臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽（見偵19154號卷第11頁；本院卷第39至40頁）
，被告OO年OO月出生，於109年4月8日本件行為時，甫滿18
歲餘，年紀尚輕，此次被告其因正常工作收入不敷生活所需，且一時失慮，致為本件犯行，並參以刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，本院斟酌上情，認被告經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。惟審酌被告於本件違法之情節，
及為重建其正確法治觀念，能深切記取教訓，使其於緩刑期內能深自警惕，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以勵自新；又為使被告於緩刑期間內，
能深知戒惕，除努力避免緩刑之宣告遭撤銷，再審酌被告所犯情節，認緩刑有附加條件之必要，併宣告其應接受法治教育課程4場次，以期導正其正確法律觀念。另依刑法第93條
第1項第2款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其
緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、
第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 110　　年　　12　　月　　16　　日刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　16　　日書記官 沈怡瑩
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱或態樣 數量 證據名稱出處 沒收之說明 1 白色結晶 壹包 檢出第三級毒品2-fluorode schloroketamine成分。（驗後淨重為2.073公克，高雄市立凱旋醫院109年7月17日高市凱醫驗字第65006號濫用藥物成品檢驗鑑定書，警二卷第32頁） 依刑法第38條第1 項規定沒收 2 惡魔咖啡包（粉紅色包裝） 壹包 檢出微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitr azepam）等成分。（內政部警政署刑事警察局109年8月14日刑鑑字第1090063710號鑑定書，警二卷第38至39頁） 依刑法第38條第1 項規定沒收 3 惡魔咖啡包（粉紅色包裝） 壹包 同上 依刑法第38條第1 項規定沒收 4 惡魔咖啡包（粉紅色包裝） 壹包 同上 依刑法第38條第1 項規定沒收 5 惡魔咖啡包（粉紅色包裝） 壹包 同上 依刑法第38條第1 項規定沒收 6 惡魔咖啡包（粉紅色包裝） 壹包 同上 依刑法第38條第1 項規定沒收 7 惡魔咖啡包（粉紅色包裝） 壹包 同上 依刑法第38條第1 項規定沒收 8 天使咖啡包（黃白色包裝） 壹包 檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Euty lone)及微量第三級毒品芬納西泮（Phenazepam）等成分。其中測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約3%，驗前純質淨重約0.22公克。（內政部警政署刑事警察局109年8月14日刑鑑字第1090063710號鑑定書，警二卷第38至39頁） 依刑法第38條第1 項規定沒收 9 APPLE 手機（門號：0000000000、序號：000000000000000 ） 壹支 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收