臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第630號

• 裁判案由: 家暴殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 09 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第630號上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　呂朝陽

選任辯護人　吳剛魁　律師
吳岳龍　律師
李明翰　律師
上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院110
年度訴字第62號，中華民國110 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第25617 號、110 年度偵字第1179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷。
甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年捌月。扣案車牌號碼000-○○○○號自用小客車壹輛（含鑰匙壹把）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○為乙○○之前配偶，二人為家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員，前曾因對乙○○施以家庭暴力，經臺灣高雄少年及家事法院於民國109 年9 月13日以109 年度司緊家護字第31號裁定核發民事緊急保護令，令其：「一、不得對乙○○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。二、不得對乙○○為騷擾、通話之行為」（嗣後同院發給109 年度家護字第1781號通常保護令）。詎甲○○經高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）龍華派出所警員潘毅恩於同日晚間11時50分許，以電話緊急告知而知悉上開保護令裁定之內容後，竟基於違反保護令及恐嚇危害安全之犯意，於同年月14日晚間6 時44分許，以其所有未扣案之門號0000000000號行動電話為供犯罪所用之物，撥打電話予乙○○，並留言：「家暴令哩去家暴令啦，家暴令有辦法保護你24小時嗎，你這個……啊這樣好了，讓你在高雄吃不下、住不下（台語）」等語；復接續於同年9 月15日晚間10時36分許，以其所有扣案門號0000000000號之行動電話為供犯罪所用之物，傳送1 張躺在病床、插有鼻胃管男子之照片，且在下方註記：「人不犯我，我不犯人，人若犯我，雖遠必誅」等加害生命、身體之語言及文字訊息予乙○○，致乙○○心生畏懼，足以生危害於安全，並違反上開緊急保護令。
二、甲○○因自認與乙○○有債務糾紛，心中不滿，依其智識程度，應可預見突駕車快速衝撞行走中之乙○○，可能造成其死亡結果，另楊博鈞立於乙○○身邊，亦恐無從閃避而致死亡結果，因其先行已對乙○○為家暴言語，實施家庭暴力之心態提升竟萌生縱然壓死，撞死乙○○發生死亡結果，以及楊博鈞在旁閃避不及導致死亡結果，明知人之頭部、腹胸腔內臟器等身體部位，係人類脆弱之器官，若以車輛快速撞擊或車輪輾壓身體時，足以引起人倒地後顱內出血、腦水腫、或腹胸腔內臟器破裂並因而致死，竟基於違反上開緊急保護令，及撞死、壓死均在所不顧之不確定殺人之犯意（起訴書原記載為傷害犯意，經檢察官當庭更正），於同年12月13日晚間6 時10分許，見前妻乙○○及楊博鈞由南往北沿高雄市鼓山區南屏路西側行走，正欲通過南屏路與明華路口，返回乙○○住處（為保護告訴人，不予記載，詳卷）時，先駕駛其所有、扣案供殺人犯行所用之車牌號碼000-0000號、廠牌：Audi奧迪Q7自小客車（下稱系爭汽車) ，沿高雄市鼓山區南屏路南向北同向行駛，於南屏路與明華路路口向左（南向西）停等伺機待轉入明華路，於乙○○、楊博鈞二人步入行人穿越道南向北尚未通過該路口時，加速駛入明華路西向東車道，逆向衝撞乙○○及楊博鈞後煞停，致其2 人倒地，甲○○明知其車下有人，未下車察看乙○○、楊博鈞傷勢及所處位置，隨即倒車再度輾壓乙○○，致乙○○受有骨盆挫傷併右側骨折、頭部外傷併頭皮血腫、右踝開放性傷口、右足及右踝擦挫傷等傷勢；致楊博鈞當場昏迷，受有頭部外傷併頭皮撕裂傷約7 公分、右肘挫傷、雙下肢挫傷，外傷性顱內出血、右腳踝骨折、開放性傷口（起訴書僅依高雄醫學大學附設中和紀念醫院【下稱高醫】急診診斷證明書記載，應予補充）等傷勢，甲○○之後下車，對哀號中之乙○○不斷痛駡，並拿手機拍下乙○○哀號之慘狀。因路人報警及甲○○撥打119 由警方到場處理後，將乙○○、楊博鈞送至高醫救治，均未生死亡結果而未遂。甲○○以上開方式對乙○○實施身體上不法侵害行為，而違反上開緊急保護令，又其於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其殺人未遂犯罪前，向承辦之員警表明其為駕車肇事之人，自首而接受裁判。
三、案經乙○○、楊博鈞訴由鼓山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5 定有明文。經查本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於原審均同意有證據能力（見原審卷第495 頁），審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認俱有證據能力。又刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞之例外，乃藉由當事人「同意」之處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已明示同意某傳聞證據作為證據，並經法院審查具備適當性之要件，且經踐行法定調查程序，即無容許當事人撤回同意或再行爭執其證據能力之理，以維訴訟程序之安定性、確實性與迅速性。此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。本件被告及辯護人對於被害人乙○○警詢筆錄，於原審已表示同意具有證據能力（見原審第495 頁），且於原審調查證據完畢前皆未對此有何爭執，嗣於本院才爭執乙○○警詢筆錄之證據能力，然未見原審許其撤回或更行爭執追復之情形，則其於原審積極同意乙○○之警詢筆錄之處分權行使，已具有確定效力，仍具證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承事實欄一違反保護令及恐嚇危害安全犯行，以及事實欄二客觀經過之駕車撞倒被害人2 人，惟矢口否認有何殺人故意，辯稱：我跟告訴人乙○○是前配偶關係，因有債務糾紛，當時係為了將告訴人乙○○攔下討論債務問題，才衝撞告訴人，我至多僅有傷害故意，又因為車底盤過熱，怕燙傷車底下之人，我才移動車子，我並無殺人犯意云云。辯護人則為被告辯護稱：被告並非預謀犯案，也沒有殺人犯意，僅有傷害犯意，若是被告有意殺人，可以駕車從告訴人乙○○、楊博鈞（下合稱告訴人2 人）後方撞擊，再加上被告倒車要讓告訴人2 人自車下出來，亦足徵被告並無殺人犯意云云。惟查：
（一）被告關於事實欄一部分犯行，及事實欄二客觀經過即被告於同年12月13日晚間6 時10分許，見告訴人2 人由南往北沿高雄市鼓山區南屏路西側行走，正欲通過南屏路與明華路口，返回告訴人乙○○住處時，駕駛其所有、扣案之系爭汽車，沿高雄市鼓山區南屏路南向北同向行駛，於南屏路與明華路路口向左（南向西）停等伺機待轉入明華路，於告訴人2 人欲從行人穿越道南向北通過該路口時，加速逆向駛入明華路（西向東）衝撞告訴人2 人，致告訴人2
人倒地，被告復倒車輾壓告訴人乙○○，致告訴人乙○○受有骨盆挫傷併右側骨折、頭部外傷併頭皮血腫、右踝開放性傷口、右足及右踝擦挫傷等傷勢；且致告訴人楊博鈞當場昏迷，受有外傷性顱內出血、右腳踝骨折、開放性傷口等傷勢，因路人及被告均報警到場處理，將告訴人2 人送至高醫救治，均未生死亡結果事實，經被告於原審審理時坦承不諱（原審卷第525 頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢偵訊及原審、證人即告訴人楊博鈞及證人潘毅恩於偵訊、證人廖承泰於警詢證述相符（警卷第9-13頁、他卷第5 、47-50 、95-97 頁、偵卷第129-131 頁、原審卷第497-507 頁），並有臺灣高雄少年及家事法院109 年度司緊家護字第31號民事緊急保護令（警卷第33-34 頁）、鼓山分局109 年9 月14日保護令執行紀錄表（警卷第35頁）、鼓山分局保護令執行電話錄音光碟1 片（他卷證物袋）、高雄市警察局三民一分局109 年9 月17日保護令執行紀錄表、預防家庭暴力再犯告誡單（他卷第61-64 頁）、高雄地檢署109 年12月28日電話紀錄單（偵卷第95頁）、臺灣高雄少年及家事法院109 年度家護字第1781號民事通常保護令（偵卷第103-115 頁）、告訴人乙○○提出之通話紀錄、簡訊擷圖資料、錄音、錄影光碟1 片（他卷第9
-13 、51-53 頁、證物袋內）、高雄地檢署檢察事務官勘驗報告（他卷第103-115 頁）、高醫診斷證明書（乙○○，警卷第16頁）、高醫診斷證明書（楊博鈞，警卷第17頁）、鼓山分局龍華派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第18-23 頁）、監視器錄影畫面翻拍照片6 張（警卷第24-26 頁）、監視器錄影畫面被告案發前行車路線翻拍照片10張、被告手機之行車軌跡翻拍照片1
張、被告手機內拍攝被害人照片1 張（警卷第27-32 頁）、高雄地檢署檢察官勘驗報告（偵卷第75頁）、110 年1
月6 日告訴人庭呈受傷照片20張（偵卷第137-175 頁）、高雄市政府警察局林園分局110 年1 月7 日高市警林分偵字第11070063900 號函暨附件查訪表、現場照片（聲羈卷第59 - 65 頁）、GOOGLE明華路＆南屏路位置地圖（原審卷第107-108 頁）、刑事準備暨具保停止羈押狀暨附件（原審卷第109-119 頁）、106 年12月21日離婚協議書（原審卷第111 頁）、元和雅診所診斷證明書（原審卷第113
頁）、臺灣高雄少年及家事法院109 年度家護字第1781號民事通常保護令（原審卷第115-119 頁）、公路監理電子閘門- 車號查詢汽車車籍（原審卷第121 頁）、告訴人乙○○之刑事陳述狀暨附件（原審卷第127 頁）、臺灣高雄少年及家事法院107 年度家護字第398 號通常保護令（原審卷第131-137 頁）、109 年度司緊家護字第31號緊急保護令（原審卷第139-140 頁）、109 年度家護字第1781號通常保護令（原審卷第141-147 頁）、鼓山分局110 年2
月25日高市警鼓分偵字第11070347600 號函暨附件（原審卷第285-337 頁）、110 年2 月24日職務報告暨附件（原審卷第287 頁）、車內照片12張（原審卷第289-299 頁）、110 年2 月2 日職務報告（原審卷第301 頁）、現場勘察報告暨勘察照片13張（原審卷第303-312 頁）、道路交通事故現場圖（原審卷第317 頁）、道路交通事故調察報告表㈠、㈡-1（原審卷第319-322 頁）、道路交通事故談話紀錄表3 份（原審卷第323-328 頁）、原審勘驗筆錄及附件擷取照片在卷可稽（原審卷第373-377 頁）、高雄市政府警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表3 份（原審卷第329-333 頁）、酒精測試報告（原審卷第335 頁）、高雄市政府警察局處理道路交通事故事後報案登記表（院卷第337 頁）、原審勘驗筆錄及附件擷取照片（原審卷第373-377 頁）、被告拍攝告訴人2 人被撞倒地照片（原審卷第403-415 頁）、高雄市政府消防局110 年3 月12日高市消防指字第11031173000 號函暨附件（原審卷第457
-460頁）、緊急救護案件紀錄表（原審卷第459-460 頁）、高雄市政府消防局110 年3 月17日高市消防指字第11031288800 號函暨附件錄音光碟（原審卷第467 頁）、高醫110 年3 月18日高醫附法字第1100100941號函暨附件病歷資料（原審卷第469 頁），復有被告所有供犯罪所用行動電話1 具（含門號：0000000000號SIM 卡1 枚）、車牌號碼000-0000號自用小客車（含鑰匙1 把）扣案可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，被告就事實欄一所示犯行以及上開事實欄二客觀事實經過均先堪以認定。
（二）按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無「殺意」為先決條件，而所謂殺意指奪取他人生命之意，應以行為人行為時之心理意思為準，不能因加害人與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意。又被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，自應審酌當時情況，視其有無持兇器、兇器種類、下手輕重及加害部位等以為判斷之參考（最高法院96年度台上字第7278號判決意旨參照）。是殺人犯意之存否，須參酌各方面直接、間接證據，諸如行為人與被害人之關係、衝突起因、攻擊力道、被害人受傷部位及傷勢、行為人事後態度等一切客觀情狀全盤審酌考量之。又刑法上所稱之犯意故意係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生或者係預見其發生而其發生並不違背其本意，前者為直接故意，後者為間接故意，換言之行為人對其行為實現犯罪構成要件已有所預見，進而容認其發生，主觀上即具備有犯罪故意。查證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊及原審審理時證稱：我當時跟我先生即告訴人楊博鈞走在行人穿越道通過案發路口，見到被告駕駛系爭汽車加速朝我們衝撞，我第一時間舉右手要擋，左手拉告訴人楊博鈞想要閃，但是仍遭被告系爭汽車左前車頭撞擊，該車輾過我的大腿部位及告訴人楊博鈞腳部，後來被告又將系爭汽車倒退再度輾過我的大腿，再將該車往斜前方開，被告停好車後又下車大聲對我咆哮並對我拍照等語明確（警卷第9-11頁、偵卷第129-131 頁、原審卷第497-505 頁）。被害人乙○○已陳稱被告有將系爭汽車倒退再度輾過伊之大腿，共有2 次輾壓之行為。
（三）又經原審當庭勘驗現場監視器檔案（109 偵25617 卷證物袋內），勘驗結果如下：
①光碟「0000000附近大樓監視器」
檔案名稱：「0000000 南屏路明華路口車禍-XVR_ch2_mai n_00000000000000_00000000000000」
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│影片時間：依畫面顯示為18時01分00秒至18時04分58秒 │
│檔案長度：3分58秒 │
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│檔案時間 │內容 │
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│ │監視器畫面為大樓住處向外北往南朝馬路方向拍攝│
│ │，南北向為南屏路，東西向為明華路。 │
│00：01：56 │被告駕駛系爭汽車車頭出現在畫面左上角兩根柱子│
│ │間，車子緩慢至南屏路南往北行駛。（圖一） │
│ │ │
│ │告訴人乙○○、楊博鈞2 人出現在畫面中明華路西│
│00：02：07 │側人行道上，自南屏路南往北行走，欲穿越明華路│
│ │，綠燈後，兩人直走欲穿過明華路。（圖二） │
│ │ │
│00：02：10 │被告駕駛系爭汽車南向北沿著南屏路緩慢前行，見│
│ │到走在明華路西側斑馬線上、欲穿越馬路的告訴人│
│ │2 人後，未打方向、未禮讓對向直行車，直接加速│
│ │自南向西左轉駛入明華路。（圖三） │
│ │ │
│00：02：11 │被告系爭汽車後方煞車燈亮起，未駛向車道，將車│
│ │頭左偏撞上人行道上的告訴人乙○○、楊博鈞，二│
│ │人被撞倒在地，並遭系爭汽車輾過，車身有上下晃│
│ │動，車頭逆向車道停在斑馬線上。（圖四） │
│ │ │
│00：02：15 │被告撞倒人後隨即又將系爭汽車往左後倒退，車身│
│ │因而上下晃動，後往右前開停在明華路、南屏路斑│
│ │馬線上。（圖五～圖六） │
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②光碟「附近大樓監視器」
檔案名稱：「XLUH9792」
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│影片時間：依畫面顯示為18時08分18秒至18時09分56秒 │
│檔案長度：1分38秒 │
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│檔案時間 │內容 │
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│ │監視器畫面為南屏路與明華路路口，現南北向的南│
│ │屏路為綠燈，東西向的明華路為紅燈。南屏路上來│
│ │往車輛不多。 │
│00：00：22 │被告駕駛系爭汽車出現在畫面左方，於快車道上放│
│ │慢速度行駛，緩慢前進，其他汽機車從其右方通過│
│ │。（圖一） │
│ │ │
│00：00：26 │對向車道沒有來車，被告駕駛之系爭汽車仍緩慢前│
│ │進，未見有要左轉之意。（圖二） │
│ │ │
│00：00：29 │告訴人2 人出現在畫面左上角，2 人行走在人行道│
│ │上，直行欲通過馬路。被告隨著2 人步伐，加快行│
│ │車速度，行駛至路中，未打方向燈（圖三～圖五）│
│ │ │
│00：00：38 │告訴人2 人走在斑馬線上，行走將近一半時，被告│
│ │見狀未禮讓對向直行車輛，逕行加速通過，之後後│
│ │方煞車燈亮起車頭往左偏撞上告訴人2 人衝向逆向│
│ │車道，告訴人2 人雖向後閃避仍然被撞倒在地，被│
│ │告駕駛之小客車輾過告訴人2 人，車身有明顯晃動│
│ │。（圖六～圖八） │
│ │ │
│00：00：44 │被告撞到告訴人2 人後，隨即將車子往左後倒退再│
│ │次碾壓過告訴人乙○○，後退時車身有往右傾跟晃│
│ │動，後將車向右前進停在斑馬線上（00：00：53）│
│ │。（圖九～圖十二） │
│ │ │
│00：01：25 │停車後30秒左右，被告才下車查看。（圖十三） │
└──────┴──────────────────────┘
此有原審勘驗筆錄及附件擷取照片在卷可稽（原審卷第373
-377 頁）。
③觀上開監視器畫面，可知被告於衝撞告訴人2 人前，先駕車由南向北行駛於南屏路尾隨告訴人2 人，於案發路口靠左停等，當下南屏路對向（北向南）雖無車輛經過，被告仍不通過該路口，在見到告訴人2 人進入行人穿越道欲通過該路口時，才加速左轉逆向進入明華路撞擊、輾過告訴人2 人，馬上煞停系爭汽車，又再倒車輾過告訴人乙○○一情無誤。衡情以行人若無任何保護措施站立於車前，對於汽車之衝撞，在車輛之速度加上重量之壓力下，撞擊之力量至為巨大，且倒地後撞擊地面，對於人體會造成極大之傷害，若傷及人體脆弱之頭頸部、胸腹部等部位，此等狀況下極可能損傷人體重要之器官而發生死亡之結果，被告係智能正常之成年人，對此殊難諉為不知。被告既以駕駛系爭汽車自告訴人2 人當面加速衝撞之方式攻擊告訴人2 人，又再度倒車輾過告訴人乙○○，導致告訴人2 人受有事實欄二所示傷勢，且被告當下實無法控制其行為可能造成告訴人2 人所受之傷害程度，被告辯稱有煞車降低動能云云，惟查被害人二人確實遭被告開車撞倒於地，依該勘驗筆錄可知，被告車速亦非平緩而行，足認被告並無意煞停車輛（縱使剎車燈亮起，但輕踩或重踩煞停仍有區別，如稍為輕踩，顯無煞停之可能），被告一度輕踩煞車，衡情應是車輛左轉彎中，稍微煞停以控制車輛之行駛而已，並非係有利於被害人二人之舉動。被告又辯稱有重度憂鬱病，非出於故意，是過失傷害云云，然依被告當時開車之事發地點遶行，於被害人踏上行人穿越道時，突然加速衝撞，應是預謀而非精神不佳或受憂鬱症或相關藥物之影響所致，其此部分辯解亦無足採。被告主觀上顯有縱使將人撞死、壓死均在所不顧之不確定殺人之犯意無誤，被告辯稱僅有傷害犯意云云，不足採信。
（四）至於辯護人辯稱：如被告有意殺害告訴人2 人，被告可以駕車從乙○○、楊博鈞後方撞擊，再加上被告倒車要讓乙○○、楊博鈞自車下出來，被告顯然沒有殺人故意云云。惟查被告已選擇以駕車當面撞擊告訴人2 人方式欲遂行殺人行為，究不能以被告未選擇其他方式，反推被告並無殺人犯意，況被害人行走於行人道上，被告又係駕車，依當時雙方之行向，被告亦無機會自後衝撞。再者，被告在輾過告訴人2 人後，並未下車察看告訴人2 人所處位置，採取不傷及告訴人2 人方式讓告訴人2 人從車下離開，隨即倒車再度輾過告訴人乙○○，顯然對於告訴人2 人之生命安全極度漠視，且被告一下車隨即對告訴人2 人咆哮、拍照，實難信被告當下是基於救治告訴人2 人之主觀而為倒車行為，是辯護人此部分主張，洵非可採。
（五）又被告駕車行駛於南屏路上時看見告訴人2 人，隨即自南向北行駛於南屏路上尾隨告訴人2 人，再於案發路口左轉、逆向駛入明華路衝撞告訴人2 人一情，經認定如前，被告雖提出其與女友LINE對話紀錄翻拍照片（原審卷第403
-414頁），並辯稱：我不是預謀犯案云云，此與被告殺人犯意認定與否，並無直接關連，且犯案事後所製造出與他人有利於己之LINE對話內容，亦非屬證據，亦無從以此為有利被告認定，其此部分辯解，亦不足採。
（六）本院審理時，被告又另辯稱：因車底盤過熱，怕燙傷車底下之人，我才移動車子，無殺人犯意云云，查把人撞在車底下，若怕人在車底燙傷，應勿移動車子，並速下車將車底之傷者拖出，而非倒車再壓一次，是其此點所辯，亦不足採。
（七）被告於本院聲請函查該車籍資料、底盤熱度及煞車力，經售車商奧迪南部汽車股份有限公司110 年8 月25日回函暨檢附車主手冊節錄影本、105 年9 月10日路監牌字第1050114877號函修正之交通部公路總局各區監理所委託汽車代檢廠登檢室公布欄及各項檢驗合格標準標示牌規範（上訴卷P294-305），函覆本院稱：（本案車輛2011年式Q7 3.0TDI ，行進間底盤溫度為何？以及該車輛之車體重量為何？）查無該車型底盤工作溫度。該車輛之車體重量依照車主手冊（P298），屬於6 缸（180KW ）車型，含第三排座椅空車重量2375公斤。（本案車輛出廠時之煞車力為何？）查無該車型出廠時之煞車力規定值，建議依照105 年9
月10日路監牌字第1050114877號函修正測試煞車力（上訴卷P300-305）；又交通部公路總局高雄市區監理所110 年8 月16日高市監車字第1100065672號函暨檢附被告駕駛OOO-OOOO號自小客車檢驗資料（上訴卷P275-277）：檢附OOO-OOOO號自小客車檢驗資料。該車原為OOOO-OO 號，於109 年6 月1 日至本所辦理定檢復駛檢驗並換發車牌為OOO-OOOO號，並檢附檢驗資料（上訴卷P277），依該2 單位前述回函內容，仍不能為被告有利之證明。辯護人又稱，以被告當時速度20公里左右，車輛產生之最大速度是4.01公尺/ 秒，撞擊力不大云云（本院卷第384 頁），惟查被告當時行車速度並無實際之積極證據足憑，而證人廖承泰於警局所述，亦係其個人之臆測，此部分無從作為被告有利之判斷。
綜上所述，因被告快速衝撞告訴人後，又再倒車輾壓乙○○身軀，此高速衝撞及輾壓均易造成人體因重大撞擊與重大壓迫而死，被告是智識成熟之人，其主觀預見其行為可能導致告訴人二人死亡，仍執意為之。在輾過告訴人2 人後，並未下車察看告訴人2 人所處位置，採取不傷及告訴人2 人方式讓告訴人2 人從車下離開，反而隨即倒車再度輾過告訴人乙○○，顯然對於告訴人2 人之生命安全極度漠視，應有撞死、壓死均在所不顧之不確定殺人犯意，事證明確，其犯行已堪認定。
二、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；本法所定家庭成員，包括配偶或前配偶，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第3 條第1 款分別定有明文。被告與告訴人乙○○為前配偶關係，屬家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係，殆無疑義。又按刑法於妨害自由罪章，以該法第305 條規範對於以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者之刑責，目的在於保護個人免受不當外力施加恐懼的意思自由法益；倘以使人畏怖為目的，為惡害之通知，受通知人因心生畏懼而有不安全感，即該當於本罪，不以客觀上發生實際的危害為必要；又惡害之通知方式並無限制，凡一切之言語、舉動，不論直接或間接，足以使他人生畏懼心者，均包含在內；至是否有使被害人心生畏懼，應以各被害人主觀上之感受，綜合社會通念判斷之（最高法院107 年度台上字第1864號刑事判決參照）。被告以事實欄一所示言語及文字告知告訴人乙○○，足使告訴人乙○○心生畏怖，已如前述，以該當於恐嚇危害安全罪。
三、核被告甲○○事實欄一所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪、刑法第305 條恐嚇危害安全罪；事實欄二所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪、刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告就事實欄一、二部分針對告訴人乙○○所為，分別於在密接時間內，為事實欄一、二所載之違反保護令、恐嚇、殺人未遂行為，均在實現同一犯罪目的，在法律上應評價為數個舉動之接續施行，而各為接續犯之包括一罪。起訴書雖就事實欄二依高醫急診診斷證明書記載關於告訴人楊博鈞之傷勢（頭部外傷併頭皮撕裂傷約7 公分、右肘挫傷、雙下肢挫傷），經原審函詢高醫，告訴人楊博鈞尚有外傷性顱內出血、右腳踝骨折、開放性傷口之傷勢，有高醫110 年3 月18日高醫附法字第1100100941號函暨附件病歷資料（原審卷第469 頁、卷外）可佐，因此部分傷勢同為被告事實欄二殺人未遂犯行所致，屬同一事實，法院自得擴張予以審理，附此敘明。被告事實欄一所示犯行，係一行為觸犯家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪、刑法第305 條恐嚇危害安全罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，仍從一重之違反保護令罪論處；被告事實欄二部分犯行，係以單一之違反保護令、殺人未遂行為，同時侵害告訴人2 人之生命法益，而觸犯違反保護令及殺人未遂罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，仍從一重之殺人未遂罪論處。起訴書原記載被告就事實欄二所犯法條為刑法第277 條第1 項普通傷害罪，經一審檢察官於原審審理時當庭更正為刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪，並無變更起訴法條問題，並經告知被告及其辯護人此部分更正後之所犯法條供被告主張及防禦，附此敘明。被告雖基於殺人犯意而著手實行事實欄二所示犯行，幸因告訴人2 人及時就醫診治，未造成死亡之結果，犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條固有明文。惟按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例，採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨（刑法第62條立法理由參照）。本件被告為事實欄二所示殺人未遂犯行後，經路人撥打110 、被告通報119 後由警方到場處理，報案人或勤指中心轉來資料未報明肇事人姓名，處理人員前往現場處理時，被告在場，並當場承認為肇事人員一情，有高雄市政府消防局110 年3 月12日高市消防指字第11031173000 號函暨附件緊急救護案件紀錄表（原審卷第457-460 頁）、高雄市政府消防局110 年3 月17日高市消防指字第11031288800 號函暨附件錄音光碟（原審卷第467 頁）、鼓山分局110 年3 月19日高市警鼓分偵字第11070716100 號函暨附件（原審卷第471-477 頁）在卷可憑，堪認有被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動向到場處理之員警坦承其肇事之人警局自首本件殺人犯行，而符合自首規定，公訴人以被告向119 報案，並非對有偵查犯罪職權之公務員自首，不構成自首云云，並不足採。然而，被告係在交通繁忙之高雄市鼓山區南屏路及明華路口犯案，該路口往來車輛、行人甚多，案發當時現場有多名路人目擊整個案發經過，並報警求助，路口監視器亦拍攝到被告駕車衝撞告訴人2 人之犯行，被告下車仍對告訴人乙○○咆哮並持手機拍照等情以觀，可認被告態度囂張係自知無法推卸，為基於預期邀獲減刑之寬典方為自首之行為，而與一般出於真誠悔悟而自首之情況迥異，難認其係發自內心之悔悟，衡其罪質，自不宜依刑法第62條自首規定減輕其刑。
四、原審就違反保護令及恐嚇部分，適用家庭暴力防治法第61條第1 款、刑法第305 條、第55條、第41條、第38條第2 項前段、刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告甲○○僅因與告訴人乙○○素有不睦且有債務問題，不思理性處理，於知悉法院核發緊急保護令，仍為違反保護令及恐嚇危害安全犯行，其自承教育程度為高中畢業，離婚、無子女，罹患重度憂鬱症，並提出元和雅診所診斷證明書1 紙為證、曾經進行換腎手術、從事土地開發工作、經濟狀況良好（原審卷第113 頁）等一切情狀，此部分量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算1 日。並說明被告甲○○所有扣案之OPPO牌行動電話1 具（含門號：0000000000號SIM
卡1 枚）、被告所有供本案事實欄一所示犯行所用之物，業據被告於原審審理時供陳明確，應刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收分別隨同於上開犯行宣告沒收；另未扣案行動電話1 具（含門號：0000000000號SIM 卡1 枚），為被告所有供本案事實欄一犯罪所用之物，亦業據被告於原審審理時供明在卷（原審卷第525 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同條第4 項規定，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，被告甲○○上訴指摘原判決此部分量刑過重，均為無理由，此部分均應予駁回。
五、原審就殺人未遂部分予以論科，固非無見，惟查被告甲○○駕車衝撞被害人2 人倒地，並再倒車輾壓，應係基於撞死、壓死均在所不顧之不確定之殺人犯意為之，原判決認係直接之殺人犯意，尚有違誤，被告甲○○上訴否認具殺人犯意，雖無理由，又檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，亦雖無理由，惟原判決此部分既有前開可議，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○係因與告訴人乙○○素有不睦，且有債務問題，不思理性處理而以駕車衝撞之方式著手實行殺害告訴人2 人，還倒車輾壓，視人命如草芥，法紀觀念薄弱，所生危害非輕，殊值非難，迄今仍未尋求與告訴人2 人和解，並飾詞爭辯僅係傷害，犯後態度不佳，兼衡其自承教育程度為高中畢業，離婚、無子女，罹患重度憂鬱症，並提出元和雅診所診斷證明書1 紙為證、曾經進行換腎手術、羈押前從事土地開發工作，經濟狀況良好（本院卷第388 頁）等一切情狀，量處有期徒刑5 年8 月。扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車（含鑰匙1 把），係被告甲○○所有供駕車衝撞殺人犯殺人未遂罪所用之物，業據被告於原審供陳明確，並有公路監理電子閘門- 車號查詢汽車車籍在卷可憑（原審卷第121 、525 、531 頁），此殺人工具仍依原判依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第55條、第25條第2 項、第62條、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經一審檢察官高志程提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
殺人未遂部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
┌──────────────────────────┐│《卷宗目錄》 ││高市警鼓分偵字第10973314900 號（警卷） ││雄檢109 年度他字第7264號（他卷） ││雄檢109 年度偵字第25617 號（偵卷） ││雄檢110 年度偵字第1179號 ││109 年度聲羈字第523 號（聲羈卷） ││110 年度偵抗字第1 號（偵抗卷） ││110 年度聲字第266 號（聲字卷） ││110 年度訴字第62號（原審卷） │└──────────────────────────┘