臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第913號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 12 月 23 日
• 當事人: 臺灣高雄地方檢察署檢察官、翁登輝

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第913號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 翁登輝

指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院110年
度重訴緝字第2號，中華民國110年8月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第16429號、106年度偵字
第12752號、106年度偵字第13058號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月
。緩刑貳年，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2
款規定列管之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法持有及轉讓，竟為安慰心情不佳之友人李明豪，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國105年12月24日某時許，在高雄市○道0號中正交流道附近大廈路邊，向真實身分年籍不詳、自稱「湯克維」之成年男子，以新台幣（下同）約400元代價購買含有第二級毒品甲基安
非他命成分之毒咖啡包1包，之後於同日19時許，在高雄市
維德路與四維路處，無償提供該毒咖啡包（無證據證明淨重達10公克以上，下稱系爭毒咖啡包）予李明豪，而為轉讓。嗣李明豪予以飲用，於105年12月25日為所屬部隊（名稱與
番號詳卷，已退伍）實施尿液抽驗，經國防醫學院三軍總醫院檢驗結果呈現甲基安非他命類陽性反應，由該部隊於106
年2月14日函請澎湖憲兵隊調查，而循線查獲上情。
二、案經澎湖憲兵隊報請高雄地方檢察署檢察官偵查公訴。
理 由
一、程序部分：
㈠起訴範圍之說明：
起訴書之犯罪事實欄記載：「甲○○…以不詳代價購買含有第
二級毒品安非他命之咖啡包若干，非法持有之。…佯稱『上開
咖啡包』可壯陽與提神，使李明豪在不知情之情況下沖泡飲用之」，雖未特定所謂咖啡包之確切數量，然可認被告甲○○
購買持有之咖啡包即為其交予李明豪之咖啡包，且依檢察官於證據清單所列為證據編號2之證人李明豪於106年2月20日
警詢中證述：「被告拿出1 包咖啡包，詢問我要不要試試看」等語（他卷14頁），堪可認上述起訴事實所指之咖啡包數量為1包，並檢察官於上訴書及本院準備程序中均說明上述
被告持有及交予李明豪之咖啡包數量為1包（見臺灣高雄地
方檢察署檢察官110年度上字第123號上訴書，及本院110年10月28日準備程序筆錄，本院卷52頁），則本案起訴事實所
列之被告購買持有後交付予李明豪之毒咖啡包數量應為1包
。
㈡上訴範圍之說明：
1.刑事訴訟法第348 條於110 年6 月16日修正公布，並於110
年6 月18日生效施行，修正後條文第1 項規定：「上訴得對於判決一部為之」，第2 項規定：「對於判決一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」。故被告對於原判決有罪部分提起上訴，上訴效力不及於不另為無罪諭知部分，即原判決不另為無罪部分，非上訴效力之範圍，上訴審法院自無庸審理。本件檢察官就原判決轉讓禁藥之有罪部分（為被告利益上訴）及原判決持有第二級毒品無罪部分，提起上訴，並於110年9月29日繫屬本院（非屬刑事訴訟法施行法增訂第7 條之13規定之案件），其繫屬本院之日期在前開法條修正施行後，本件自應依新法認定上訴效力所及之範圍。
2.查原判決就起訴意旨認被告所為亦該當毒品危害防制條例第6條第2項以欺瞞方式使人施用第二級毒品罪嫌部分，以被告提供予證人李明豪系爭毒咖啡包並未以任何欺瞞方式為之，尚難遽論毒品危害防制條例第6條第2項之罪責，並以公訴意旨認此部分與有罪部分（轉讓禁藥部分），具想像競合犯之裁判上一罪關係，而為不另為無罪諭知。則上開被告被訴毒品危害防制條例第6條第2項部分，固經原審為不另為無罪之諭知，且未經檢察官上訴，然本院就起訴之全部犯罪事實為觀察，上述經原審為不另為無罪諭知部分與經檢察官上訴之被告轉讓系爭毒咖啡包之轉讓禁藥部分，實應於基本社會事實同一之範圍內以為法律評價（此詳下述），則轉讓禁藥部分既已經檢察官上訴，屬同一事實之毒品危害防制條例第6
條第2項部分，自應為檢察官提起上訴之效力所及，而不因
原審為不另為無罪諭知之認定所拘束，尚無刑事訴訟法第348 條第2項但書之適用。
㈢證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決
所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序時，均明示同
意有證據能力（見本院卷第53至55頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中，原審審理及本院
準備程序時均坦承不諱（警卷第13-14頁、他卷第55頁、重
訴卷第47-48頁、本院卷53頁），且經證人李明豪於原審審
理時證述：「是被告給我的，在四維路附近給我的，他給我的不是安非他命，是1包咖啡包，但是我無法認定裡面是毒
品，可是自己心裡會知道，所以想要嘗試，被告沒有強暴、脅迫、欺騙我施用」等語明確（重訴卷第65-78頁），並有
指認犯罪嫌疑人紀錄表（他卷第19、23頁）、106年1月25日國防醫學院三軍總醫院院三醫勤字第1060001137號函及所附證人李明豪尿液檢體編號001之尿檢報告三軍總醫院臨床病
理科之臨床毒藥物檢驗室之濫用藥物尿液確認檢驗報告（他卷第24-26頁）在卷可稽。
㈡就轉讓系爭毒咖啡包之地點及方法，被告於原審審理中供稱：「當天我跟李明豪在四維、福德交叉口。見面我把毒品拿給他之後，聊一下他就走了，當天我並沒去美濃，沒有脅迫或欺瞞他施用毒品」等語（重訴緝卷第124-125頁），而證
人李明豪於原審審理中亦同證稱：「我在四維路附近才拿毒品咖啡包。咖啡包我回家後才施用，被告沒賺取任何利益，沒有強暴、脅迫、欺騙我施用」等語（重訴卷第65、68頁），顯見證人李明豪於警詢中證稱：係在其妻子娘家中（高雄市○○區○○○00號），被告用家裡的馬克杯泡好交予飲用等節
（他卷第14、21頁），並非實在，則公訴意旨認被告係在高雄市○○區○○○00號使證人李明豪沖泡飲用為轉讓，應為誤會
，附此敘明。
㈢至公訴意旨雖認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第6條第
2項以欺瞞方式使人施用第二級毒品罪嫌。惟：
1.按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院53年台上字第656號判例參照）。又施用毒品者指證某人為
販毒或轉讓毒品之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意
旨參照）。
2.被告否認其有以欺瞞方式使證人李明豪施用第二級毒品，辯稱：李明豪知道裡面摻有毒品，因為是他自己開口說他心情不好，問我有沒有毒品咖啡包可以給他施用等語，而：
⑴檢察官雖提出證人李明豪警詢中之陳述為證據，而觀證人李明豪雖曾於106年6月28日警詢中證稱：被告提供咖啡包給我飲用，並沒有跟我說這是毒品，我不知道裡面有毒品安非他命成分等語（警卷32頁）。然證人李明豪於106年6月20日第一次警詢時證稱：被告（於當次警詢時證人李明豪不確定被告姓名，均以「劉燈輝」稱呼被告，為免混淆，爰就原筆錄所載「劉燈輝」均以被告代之）提及他手上有亢奮、壯陽的藥物，從口袋拿出一包咖啡包（白色包裝上面有卡通圖案沒有任何文字），詢問我要不要試看看，，...被告...問我要不要喝，【雖然大概知道那應該是毒品】，我沒有想很多，加上之前種種因素，最後還是把它喝了下去，...被告提供
咖啡包給我，並沒有跟我說這是毒品等語（他卷第14、21頁）；則證人李明豪於警詢之證述顯然已有前後不一，而有瑕疵，已難遽以採認為被告有以欺瞞方式使其施用毒品之不利被告認定。
⑵又證人李明豪就被告轉讓系爭毒咖啡包之始末，於原審審理中詳為證稱：「因為心情不好，找個朋友聊聊，被告給我的是1包咖啡包，我無法認定裡面是毒品，可是自己心裡會知
道，所以想要嘗試。當天...聊到當兵的情形，所以他就直
接拿出來，說這個我拿回家，被告沒有告訴我裡面成分，但我之前有看過媒體報導，我只跟他說心情不好，這樣他大致上就知道我的意思了」等語（重訴卷第67頁、重訴緝卷第91-92頁），且更明白證稱：「被告沒賺取任何利益，沒有強
暴、脅迫、欺騙我施用」等語（重訴卷第65、68頁）。而現今毒品泛濫，毒品以咖啡包作為包裝，廣為報章媒體報導，此乃眾人週知之事，而證人李明豪前因毒品案在少輔院而與被告認識，業經證人李明豪於原審具結屬實（重訴緝卷第68、69頁反面），則證人李明豪對毒品並非陌生，況依證人李明豪所述情節，被告見證人李明豪心情不佳始拿出毒咖啡包，且已說明是具有亢奮、壯陽的藥物可以提神之藥物，並以系爭毒咖啡包的外包裝（白色包裝上面有卡通圖案沒有任何文字）與一般市售單品咖啡包之包裝，大相逕庭，證人李明豪就咖啡包外包裝即可輕易斷定非一般市售單品咖啡包，而一般毒品之有償買賣或無償轉讓，事涉非法，涉及之雙方常有以暗語、動作表示，而觀上述證人李明豪所證述之情節，縱使被告並未明白告知毒咖啡包內容物為毒品，然已可顯見被告與證人李明豪之對系爭毒咖啡包乃屬毒品，均有所認知。
⑶此外，參酌證人李明豪於105年12月25日接受所屬部隊採尿送
驗後，於106年2月20日製作第一次警詢筆錄後，仍與被告間有利用FB通訊軟體往來，其間，證人李明豪未曾對被告有任何報怨或提及此事之隻字片語，而被告則在106年6月2日為
警查獲後，始知悉證人李明豪指控乙節，有被告提出2人在FB通訊軟體對話在卷可參（重訴緝卷第135-159頁），倘被告果以欺瞞方式使證人李明豪施用毒品，甚且因而導致證人李明豪經部隊檢驗尿液遭司法調查，證人李明豪理應就此事向被告質問、反應，然證人李明豪卻與被告聯繫通話如常，再者，證人李明豪適時因正服自願役，恐因此受有除役汰除之不利，於此利害關係下實有動機為避重就輕之語，益見證人李明豪上述在警詢中所稱於不知情之情況下經被告提供系爭毒咖啡包而飲用一節，與事實不符，無法採信。
⑷綜上，足認證人李明豪是於105年12月24日主動找被告聊天，
並提到咖啡包之事，證人李明豪縱未曾使用過毒咖啡包，但毒咖啡包中含有毒品成分已為證人李明豪所知悉，況被告既因證人李明豪表示心情不好，始提出系爭毒咖啡包無償供證人李明豪施用，並告知是具有亢奮、壯陽的藥物可以提神之藥物，已顯明被告所提供的絕非一般市售咖啡包飲料，而被告提供毒咖啡包給證人李明豪後，證人李明豪始自行施用，對於該毒咖啡包之包裝外觀與一般市售咖啡包飲品不同之處（他卷第14頁），證人李明豪已有詳加注意，並表示自己心裡知道，勾稽上述各節以觀，均明確可證證人李明豪施用該毒咖啡包並未受有任何欺瞞方式，縱若證人李明豪不知毒咖啡包中內容物確切成分為何，但其既已知是毒品，且自行想要施用，自難遽認係受被告以欺瞞方式而施用。從而，檢察官所舉之證據並不足證明被告有以欺瞞方式使證人李明豪施用第二級毒品咖啡包，本件被告是在證人李明豪知悉之情況下，轉讓甲基安非他命予證人李明豪，堪可認定。
㈢綜上所述，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論科之依據。本件罪證明確，被告前開轉讓禁藥犯行堪以認定。
三、論罪
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，且經主管機關公告為管制藥品管理條例第3
條第2項公告之第二級管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1
款所稱之禁藥，不得販賣、施用及轉讓。是以，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8
條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109 年度台上大第1089號裁定意旨參照）。查本案並無證據證明被告轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克以上，且轉讓之對象非未成年人或已懷胎婦女（李明豪為男性，案發時已成年），並無毒品危害防制條例第8條第6 項、第9 條第1 、2 項應加重其刑至二分之一規定之適用，參考前揭說明，本案被告轉讓之行為，即應優先適用藥事法第83條第1 項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈢按「法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第三百條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。查藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥甲基安非他命罪，係以甲基安非他命無償交付予他人為構成要件，此與毒品危害防制條例第六條第二項之以脅迫使人施用甲基安非他命罪，同係以甲基安非他命交付予他人為部分之構成要件，二者所異者，乃前者係基於雙方之合意，後者則係以脅迫之方法使人施用，但皆以甲基安非他命為客體，且二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性。故而原判決將起訴書所引毒品危害防制條例第六條第二項以脅迫使人施用甲基安非他命罪法條，變更為藥事法第八十三條第一項，論以轉讓禁藥甲基安非他命罪，既無礙於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行刑事程序之弊，而符合訴訟經濟之要求」，最高法院97年度台上字第3640號刑事判決意旨可以參照。公訴意旨雖認「被告係毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌及同條例第6條第2項以欺瞞方式使人施用第二級毒品罪嫌，依刑法第55條想像競合之規定，論以較重之以欺瞞方式使人施用第二級毒品罪」。然上開兩罪，係以甲基安非他命交付予他人為部分構成要件，或因雙方之合意而無償交付，或係以詐欺之方法使人施用，而異其法律上之評價，分別適用轉讓禁藥毒品或以欺瞞方式使人施用第二級毒品罪，並無公訴意旨所指之想像競合關係；又證人李明豪係在知悉被告提供之毒咖啡包含有毒品成分下仍受讓，則被告所為僅構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚難論以
毒品危害防制條例第6條第2項以欺瞞方式使人施用第二級毒品罪。再者，被告轉讓甲基安非他命，雖同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然依前述最高法院109年度台上大第1089號裁定意旨，本案被告轉讓之行為，應優先適用較重藥事法第83條第1項之規定論處，而非論以檢察官起訴之毒品危害
防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，則檢察官起訴法條雖有上述未恰，惟因基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈣就被告轉讓禁藥犯行而言，其持有禁藥之行為與轉讓禁藥之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓禁藥行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。公訴意旨雖以被告購得系爭毒咖啡包（含甲基安非他命成分）而持有之行為，另構成毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，並與被告嗣後交付轉讓
予證人李明豪施用之犯行（此部分經本院變更檢察官起訴法條改論以轉讓禁藥罪，如前述），分論併罰。惟被告持有系爭毒咖啡包（第二級毒品甲基安非他命）之低度行為，為其後轉讓之高度行為所吸收，二行為具有實質上一罪之關係，僅因甲基安非他命同屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品及藥事法所稱之禁藥，轉讓行為同時該當藥事法第83條第1
項讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪依法規競合關係，擇較重之轉讓禁藥罪論處，而不另處罰。則公訴意旨就被告持有系爭毒咖啡包之行為認為應另論以毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，應屬有
誤；公訴意旨認此持有系爭毒咖啡包行為應與其後之轉讓行為，分論併罰，亦有未洽，附此敘明。
四、刑之減輕事由
㈠毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行部分條文，其中系爭毒品危害防制條例第17條第2 項規定已將「偵查及審判中均自白」修正為 「偵查及歷
次審判中均自白」，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項限縮減輕其刑之條件而未較有利於被告，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。
㈡最高法院大法庭110 年8 月18日以109年度台上大字第4243號
裁定，認「行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑」。被告就轉讓禁藥甲基安非他命犯行，自偵查及法院審判中均為自白，依上述說明，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
五、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：
㈠所謂變更起訴法條，係指法院就起訴之犯罪事實，在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。至於基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，法院認為一部犯罪不能證明時，於判決理由內說明不另為無罪之諭知，此為犯罪事實之一部縮減。基於同一事實，兩者不能混為一談，併存適用（最高法院98年度台上字第5503號、103年度台上字第167號判決參照）。原審就被告交付系爭毒咖啡包予證人李明豪部分，認被告並無以欺瞞方式使人施用第二級毒品，而為單純之轉讓禁藥，然毒品危害防制條例第6條第2項以欺瞞方式使人施用第二級毒品罪與藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為單一事實，僅法律之評價有異，而
使論罪之法條不同，並無所謂一部與全部之關係或犯罪事實一部縮減之情形。然原判決就被告所為論以轉讓禁藥後，又就被訴之毒品危害防制條例第6條第2項部分於理由中不另為無罪之諭知，尚有可議。
㈡按起訴法條於刑事訴訟法上具有提示之作用，法院之認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束(參最高法
院108年度台上字第1418號、106年度台上字第297號刑事判
決意旨）。本件檢察官係起訴被告持有系爭毒咖啡包1包後
轉讓予李明豪，已如前述（見起訴範圍說明部分），雖檢察官於起訴法條部分敘明被告另行涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌，然被告持有第二級毒品甲基
安非他命之之低度行為，為其後轉讓之高度行為所吸收，二行為具有實質上一罪之關係，並因甲基安非他命同屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，及藥事法所稱之禁藥，該高度之轉讓行為依法規競合關係，擇較重之轉讓禁藥罪論處，然該持有第二級毒品甲基安非他命行為，並非不能證明被告犯罪，亦非如刑法第21條至第24條所規定之不罰，僅係因上述法規競合結果論以藥事法第83條轉讓禁藥之處罰規定，而為包括評價不另為處罰。因此被告持有第二級毒品之行為，既不應與轉讓禁藥罪分論併罰，亦不應諭知無罪，然原判決就被告持有第二級毒品部分，予以無罪之諭知，自有未恰。㈢最高法院大法庭109 年度台上大第1089號裁定意旨認轉讓第二級毒品之禁藥行為於擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處時，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之意旨。故
本案被告即應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，原審未予適用，自有未當。
㈣檢察官上訴意旨指摘原判決有上述㈡㈢之不當，為有理由， 又
上述㈠部分，上訴意旨雖未為指摘，惟原判決就此亦有違誤，故應由本院將原判決撤銷改判。
六、爰審酌被告知悉禁藥對人身心戕害之嚴重性，政府明令禁絕禁藥之流通，竟仍罔顧他人健康，無視法紀，轉讓禁藥甲基安非他命與他人施用，除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，所為誠應非難；惟念在其犯後坦承犯行之態度，復考量被告無償轉讓禁藥之數量僅1包、轉讓之對象僅
李明豪1 人，因見李明豪心情不佳而起意轉讓之犯罪動機及犯罪目的、手段，暨參酌被告於原審審理中自述之學歷、工作、收入等智識程度、生活狀況（見重訴緝卷第41頁），並被告於本案前尚無前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第31至34頁）等一切情狀，量處如主文第2項所
示之刑。
七、緩刑之宣告
㈠按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受
有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。
被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其年輕識淺，因一時失慮而觸犯刑章，如今已坦承犯行，並考量其犯罪情節、所生危害尚屬輕微，堪認被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認對被告所處之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。
㈡又為使被告確實記取教訓，以達戒慎行止、預防再犯之目的，應命被告於緩刑期間為一定悔改或預防功能之遵行或履行事項為妥，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，併予命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，以觀後效；並依刑法第93條第1項第2款規定，同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
八、沒收之說明
本案經高雄憲兵隊、澎湖憲兵隊於106年6月1日搜索扣押之
物品（扣押物品之品名、數量，詳見警卷第47、50頁之扣押物品目錄表共2份），固據被告陳稱係其所有等語，惟查無
其他證據足認與被告本件轉讓禁藥犯行有何關聯性，且檢察官亦未聲請宣告沒收，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。
九、第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條有明文規定。被告於本
院審判期日，經合法傳喚無正當理由而未到庭，有本院送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可證。依據上述規定，被告既經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369 條第1 項前段、第364條、第300條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉正中提起公訴，檢察官郭麗娟提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　23　　日刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　23　　日書記官 陳慧玲
附錄本判決論罪科刑法條：
【藥事法第83條】
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
卷宗標目（簡稱）：
澎湖憲兵隊憲隊高雄字第1060000592號（警卷）
高雄地方檢察署106年度他字第4185號（他卷）
高雄地方檢察署106年度偵字第12752號（偵一卷）
高雄地方檢察署106年度偵字第13058號（偵二卷）
高雄地方法院106年度重訴字第42號 （重訴卷）
高雄地方法院110年度重訴緝字第2號 （重訴緝卷）
臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字913號(本院卷)