臺灣高等法院 高雄分院110年度聲再字第134號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 10 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　110年度聲再字第134號再審聲請人
即受判決人　劉書全

上列聲請人因毒品危害防制條例等案件，對於本院104 年度上訴字第482 號，中華民國104 年9 月8 日第二審確定判決（臺灣屏東地方法院103 年度訴字第54號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第4253號、第5700號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：再審聲請人即受判決人劉書全（下稱聲請人）因被訴販賣第二級毒品案件，經本院以104 年度上訴字第482 號判決確定在案（下稱原判決）。而原判決認定聲請人有販賣第二級毒品甲基安非他命予廖祈䈄2 次，係以廖祈䈄證詞、民國102 年3 月29日及102 年4 月4 日監聽譯文及證人葉南宏證述為據，然：
㈠、證人即同案被告廖祈䈄係為獲邀減刑寬典，有陷害聲請人而為不實供述之動機及誘因，又警方至聲請人住處搜索時並未查獲甲基安非他命、分裝袋、磅秤等物證，可見聲請人並非廖祈䈄之毒品上游。因此，爰聲請調查廖祈䈄為警查獲之身上甲基安非他命有無聲請人指紋（新證據），以證明聲請人有無販賣甲基安非他命予廖祈䈄。
㈡、聲請人承認102 年3 月29日監聽譯文是在談論毒品價錢，但通話最後廖祈䈄說：「我晚上過去，晚上過去再講啦，我會去『包麵』啦。」，顯然尚未完成交易，惟監聽譯文並無當日再度通話之紀錄，可能是廖祈䈄嫌聲請人開的價錢太貴，後來沒有再進一步交易，且本次亦無現場照片或監視器畫面證明有交易完成。另102 年4 月4 日監聽譯文，廖祈䈄打電話給聲請人，叫聲請人包1 碗麵過去給她吃，若此通電話係為交易毒品，會先談論毒品價錢，是要大碗的麵（5 萬）、小碗的麵（6 千），且距離上一通電話已相隔1 星期，必會重新議價，但譯文內容並無談論毒品之話語，僅有叫聲請人包麵過去，而廖祈䈄亦稱：「劉書全他們巷口那邊有一間麵店，我請劉書全幫我包麵，是真的麵」，可見此通譯文確實是包真的麵並非買賣毒品，況本次亦無現場照片或監視器畫面得以證明聲請人有拿毒品予廖祈䈄進行交易，原判決僅以監聽譯文中的「大碗麵5 萬、小碗麵6 千…」等語，認聲請人有販賣甲基安非他命予廖祈䈄，惟對於譯文前後細節及相關之現場照片、監視器畫面等新證據未詳加審酌、調查，自有未妥。
㈢、證人葉南宏證稱，其於102 年4 月4 日載廖祈䈄到內埔茶的魔手旁，廖祈䈄向劉書全聯絡，好像是說要大碗的麵或小碗的麵，小碗的麵好像是1 錢。但102 年4 月4 日譯文並無葉南宏所述「大碗的麵」「小碗的麵」，顯然是廖祈䈄教葉南宏說的，廖祈䈄與葉南宏串供，目的是為使廖祈䈄獲得供出上游之減刑利益，其2 人串供方法係在獄中結婚後之通信及接見，調查其2 人在獄中的接見紀錄、書信往來紀錄（新證據），便能確定有串供。又廖祈䈄於警詢時與葉南宏雖非夫妻，但是男女朋友，葉南宏有動機來為廖祈䈄作偽證。又葉南宏證稱於102 年4 月4 日載廖祈䈄找聲請人，廖祈䈄下車向聲請人拿毒品等語，惟當時是4 月4 日6 、7 點間，天黑昏暗，葉南宏在他車上，聲請人在自己車上，葉南宏如何能看到聲請人車上是男是女、高矮胖瘦，故證人葉南宏於本院指證聲請人存有重大瑕疵，因當時法庭內僅有聲請人、廖祈䈄、律師，檢察官於此情形下問葉南宏：「坐在那邊的是不是劉書全？」葉南宏當然說是，原判決未就葉南宏之證詞及卷內譯文做比對、存有重大瑕疵，原判決就此新證據未予調查。
㈣、綜上，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定聲請再審。
二、按104 年2 月4 日修正公布之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3 項並增訂：「第1 項第6
款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。
三、經查：
㈠、原判決認定聲請人有如該判決附表二編號1 （102 年3 月29日22時許）、2 （102 年4 月4 日19時許）之時間、地點各販賣甲基安非他命予廖祈䈄1 次（合計2 次）犯行，係依憑證人葉南宏及廖祈䈄於第一審及本院之部分證詞及卷附通訊監察譯文等證據資料，審酌聲請人坦承於102 年3 月29日18時30分許及同年4 月4 日18時17分至19時2 分許與廖祈䈄以電話聯絡之事實，認定聲請人有上開2 次販賣甲基安非他命犯行；復敘明聲請人所辯：「廖祈䈄祇是打電話問我甲基安非他命的價格，之後即未與廖祈䈄見面」云云，如何不可採信等旨，核與證據法則並不相違背。且廖祈䈄於第一審證述其有於102 年3 月29日及同年4 月4 日在屏東縣內埔鄉豐田郵局旁「茶的魔手」飲料店附近，分別以6000元價格向劉書全購買甲基安非他命共2 次等語，核與同年4 月4 日載同廖祈䈄向劉書全購毒之葉南宏於本院所證：其親眼看見廖祈䈄下車向劉書全購買毒品等語相符，另觀諸卷附102 年3 月29日18時30分許通訊監察譯文，廖祈䈄問：「你一碗麵要算我多少啊？」聲請人回答：「五萬阿」，廖祈䈄問：「『小碗』的啦。」聲請人答：「『小碗』的一樣阿」。廖祈䈄問：「一樣喔。」聲請人告以：「六千」等語。另同年4 月4 日18時17分至19時2 分許通訊監察譯文內容亦記載：廖祈䈄問：「喂，我等一下過去你那邊，你包『一碗麵』來給我吃，好不好？」聲請人答：「好。」…聲請人問：「妳在那裡阿？」廖祈䈄答：「在那個賣涼的那邊，茶的魔手。」聲請人答：「好。」…廖祈䈄問：「過來收阿。」聲請人答：「喔。」…廖祈䈄問：「到了沒？」聲請人告以：「馬上到，一分鐘」各等語，與證人葉南宏於本院證述：「（他們以何代號表示毒品？）好像是說要『大碗的麵』或『小碗的麵』」等語大致相符，而以1 碗麵價值5 萬元或小碗的要價6000元，應非一般麵店應有行情，聲請人與廖祈䈄通話中所稱「麵」應係甲基安非他命之代稱，認定聲請人有販賣甲基安非他命予廖祈䈄之犯行，經核原判決已依據卷內資料，詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，且據本院依職權調卷核閱屬實。
㈡、證人即同案被告廖祈䈄雖有供出聲請人為其毒品上游，並經原判決就其犯如原判決附表四編號2 、9 所示2 次販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑（見原判決第16至17頁），惟原判決認定聲請人有本件2 次販賣第二級毒品予廖祈䈄犯行，除依據證人廖祈䈄之證述外，尚有證人葉南宏之證詞及卷附通訊監察譯文等證據資料，佐以聲請人亦坦承於102 年3 月29日18時30分許及同年4 月4 日18時17分至19時2 分許與廖祈䈄以電話聯絡之事實，並敘明聲請人所辯：「廖祈䈄祇是打電話問我甲基安非他命的價格，之後即未與廖祈䈄見面」之詞不可採信等旨，且以1 碗麵價值5 萬元或小碗的要價6000元，應非一般麵店應有行情，認定聲請人與廖祈䈄通話中所稱「麵」係指甲基安非他命，認定聲請人確有販賣甲基安非他命予廖祈䈄共2 次犯行，並非僅依憑證人廖祈䈄之單一證述，況本件並無證據顯示證人廖祈䈄係為獲邀減刑寬典而設詞誣陷聲請人，且原判決亦敘明證人廖祈䈄所述並無隱瞞，認其證述有向聲請人購買甲基安非他命之可信性較高等語（見原判決第13頁），已就此部分證據詳加審酌。至聲請人雖聲請調查廖祈䈄為警查獲之甲基安非他命有無其指紋云云；惟證人廖祈䈄於「102 年4 月17日7 時許」，在屏東市○○路00○0 號居住處，經警查扣甲基安非他命3 包第二級毒品甲基安非他命3 包（驗後淨重分別為0.252 公克、0.513 公克、0.28公克），有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見102 他字第335 號卷第231 至235 頁），惟此部分係經臺灣屏東地方法院審理後，認係定廖祈䈄施用所剩餘之毒品，於廖祈䈄所犯施用第二級毒品等案件宣告沒收銷燬確定，並已送檢方執行，且廖祈䈄於該案所犯施用第二級毒品罪，並未有供出其毒品來源而查獲上游為聲請人之情形，故該案並未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，此有臺灣屏東地方法院102 年度訴字第776 號判決及臺彎高等法院被告（廖祈䈄）前案紀錄表可參（見上訴482 號卷二第274 頁正反面，本院卷第203 至207 頁），尚難逕認該3 包甲基安非他命與本件聲請人2 次販賣犯行具有關聯，況原判決亦未認定聲請人係廖祈䈄之唯一毒品來源（見原判決第17頁）。因此，聲請人聲請勘驗廖祈䈄為警查扣之甲基安非他命有無其指紋，並無從合理相信足以動搖原確定之有罪判決而使聲請人應受無罪判決，經核並無調查之必要。
㈢、聲請人主張：警方並未在其住處搜索查獲甲基安非他命、分裝袋或磅秤等物證，主張其無本件販賣第二級毒品犯行云云；惟查：販賣第二級毒品是否成立，與有無自犯罪者處扣得甲基安非他命、磅秤、夾鍊袋等物並無存在必然之關聯，故員警於102 年7 月11日在聲請人住處執行拘提及搜索時，雖未扣得甲基安非他命、或販賣工具等物（見102 他字第335
號卷第281 至282 頁），然此尚不足以反證聲請人即無本件販賣第二級毒品犯行，況警方上開搜索之時間，距本件聲請人販賣甲基安非他命予廖祈菡之時間已相隔數月之久，自難據此逕認聲請人無本件販賣第二級毒品犯行。另聲請人以：本件並無現場照片或監視器畫面可以證明其與廖祈䈄有完成毒品交易云云；然查，被告是否構成販賣第二級毒品罪，應視個案之案情及證據是否足夠而定，並非一定有有毒品交易之現場照片或監視錄影畫面始可成立，本件係警方對廖祈䈄所持行動電話實施通訊監察，於102 年4 月17日對廖祈䈄進行搜索查獲後，因廖祈䈄供出原判決附表四編號2 、9 所示販賣甲基安非他命來源為聲請人，進而於102 年7 月11日10時45分在屏東市○○鄉○○村○○路00○00號搜索查獲聲請人，此有相關卷證資料可參（不逐一列載），且經原判決認定在案，故本件因警方未於聲請人與廖祈䈄進行毒品交易之際同步在場跟監、行動搜證，或礙於交易地點未必裝設監視錄影設備、或查獲（聲請人）時間距交易之時已相隔甚久等客觀因素，而未能取得聲請人與廖祈䈄進行毒品交易之現場照片或監視錄影畫面，乃係審判實務上所常見之事，本件既有上㈠所載諸多證據可證聲請人有販賣甲基安非他命予廖祈䈄，事證已相當明確，自難據此即謂聲請人無本件2 次販賣第二級毒品犯行。因此，警方對聲請人拘提及搜索時，縱無查獲甲基安非他命毒品、或其他販毒工具，亦未取得聲請人與廖祈䈄進行毒品交易之現場照片或監視錄影畫面，仍不足以動搖原確定判決所認定之事實甚明。
㈣、聲請人坦認卷附原判決所引102 年3 月29日及同年4 月4 日通訊監察譯文（譯文內容見原判決第10至12頁），確係其與廖祈䈄之對話內容，且供認102 年3 月29日通話內容，係其與廖祈䈄在談論交易甲基安非他命毒品（見上訴卷一第142
頁，本院卷第190 至191 頁）；至聲請人主張上開102 年4
月4 日通訊監察譯文所稱「麵」（譯文內容見原判決第11至12頁），是指真的「麵」，並非「甲基安非他命」云云，然聲請人於原判決審理時，供稱上開其與廖祈䈄間之通話內容，係廖祈䈄向其詢問甲基安非他命的價錢（見上訴482 號卷一第142 頁、卷二第35頁），此與原判決所引證人廖祈䈄於警詢證述102 年4 月4 日通話中所稱「1 碗麵」，其中「麵」係指甲基安非他命等情大致相符（見原判決第12頁，102
他335 號卷第182 頁反面至183 頁），故聲請人於判決確定後，任憑己意，就同一譯文內容另作有利於己之不同解讀，顯無可採。參以，證人廖祈䈄於警偵證稱：「102 年3 月29日的通聯，是我要向劉書全購買毒品甲基安非他命的意思，電話中『麵』就是指甲基安非他命，『小碗的』代表l 錢重價值6000元，『大碗的』代表10錢重，價值5 萬元；後來我們於102 年3 月29日22時左右，在劉書全住處附近一家『茶的魔手』飲料店旁，我向他購買1 錢6000元甲基安非他命，我騎機車過去，劉書全開車來，我到劉書全車上交易」、「102 年4 月4 日通聯，是我要向劉書全購買甲基安非他命，因為當時０００向我購買甲基安非他命時，我因身上沒有毒品，所以打電話給劉書全，約在劉書全住處附近一家『茶的魔手』飲料店旁，向劉書全購買l 錢6000元甲基安非他命；劉書全是開一部咖啡色自小客車來，我是朋友葉南宏載我過去的」、「我於警詢中有承認賣甲基安非他命的案情，也講到我的上游是劉書全，我都是據實陳述；警察有給我看監聽譯文，我也看得懂譯文，也知道譯文意思」等語（見102 他335 號卷第182 頁反面、183 、220 頁）；至廖祈䈄固於原審另證稱：「劉書全他們巷口那邊有一間麵店，我請劉書全幫我包麵，是真的麵」等語，惟仍於原審明確證述：「我有跟劉書全買過毒品，是去年年初，買過幾次忘記了。有拿到甲基安非他命，第一次買1 錢6000元，第二次也是6000元，二次都是1 錢，地點都是在『茶的魔手』，都是晚上的時間」、「102 年3 月29日的電話是要跟劉書全拿毒品，102 年4 月4 日在『茶的魔手』也有拿到毒品，我一共跟他拿2 次，確定就是102 年3 月29、4 月4 日這二次，毒品都有拿到」等語（見102 訴1072號卷第130 頁反面至135 頁），再次證述其有向聲請人購買甲基安非他命。因此，原判決審酌上情，就聲請人所辯「廖祈䈄只是打電話問我甲基安非他命的價格，之後我並沒有與廖祈䈄見面」云云，如何不足採信，引用卷內證據詳加指駁，載敘聲請人確有本件販賣甲基安非他命予廖祈䈄犯行無誤（見原判決第10至14頁）。因此，聲請人仍執於審理時所辯內容再事爭執，據以聲請再審，並無理由。
㈤、聲請人雖以卷附102 年4 月4 日譯文並無證人葉南宏所述「大碗的麵」「小碗的麵」，認此話是廖祈䈄教葉南宏說的，質疑廖祈䈄與葉南宏串供，並聲請調查其2 人在獄中的接見紀錄、書信往來紀錄（新證據）云云。然查：證人葉南宏於本院證稱：「我於102 年4 月4 日約下午6 、7 點從屏東出發，載廖祈䈄到內埔『茶的魔手』，『茶的魔手』飲料店前方50公尺就有一個郵局，因廖祈䈄騎機車，我有開貨車，劉書全住內埔太遠，廖祈䈄就叫我載她去拿毒品；廖祈䈄會以電話跟劉書全聯絡，好像是說要『大碗的麵』或『小碗的麵』，『小碗的麵』好像是1 錢；劉書全是駕駛一台深咖啡色的車子過來，廖祈䈄下車跟劉書全拿毒品」等語（見上訴482 號卷二第314 至317 頁），證述其有於102 年4 月4 日載廖祈䈄前去向聲請人購毒在卷，縱卷附102 年4 月4 日通訊監察譯文內容未見有「大碗的麵」、「小碗的麵」或「小碗的麵好像是1 錢」等語，然稽之其真意，主要係在證述廖祈䈄與聲請人通話時，係以「麵」作為向聲請人購買「甲基安非他命」之代稱，此與聲請人於審理時供承廖祈䈄係以在電話中其詢間「甲基安非他命」的價錢，及證人廖祈䈄於警詢證述102 年4 月4 日通話中所稱「1 碗麵」，其中「麵」係指甲基安非他命等情，並無矛盾，尚難以證人葉南宏所用之詞語未臻精確，逕認其證述內容不實，此枝節並不足以動搖原確定判決所認定之事實。至聲請人質疑證人葉南宏與廖祈䈄係男女朋友、或夫妻關係，認其所述不實云云；惟原判決已審酌證人葉南宏現雖與廖祈䈄雖為夫妻關係，惟廖祈䈄早於警詢時即已供述葉南宏為目擊證人，斯時廖祈䈄、葉南宏尚非夫妻關係，自難認廖祈䈄已先預計葉南宏日後可為證人，而葉南宏亦將聽從其指示一同指述被告劉書全有販毒情事，且依卷證資料，聲請人與葉南宏間並無仇怨，葉南宏自無甘冒偽證之罪責，而有誣指聲請人販毒之動機及必要（見原判決第13至14頁），而採信其證詞，核與證據法則相符。從而，聲請人僅憑證人葉南宏與廖祈䈄之關係，主張證人葉南宏所述不實，純屬臆測，又無相關證據可佐，且本件如上之證據，已足認聲請人確有本件販賣第二級毒品犯行，故聲請人聲請調取葉南宏與廖祈䈄在獄中的接見紀錄、書信往來紀錄，經核均無調查之必要。
㈥、聲請人以證人葉南宏證稱於102 年4 月4 日載廖祈䈄向其購毒，惟當時是4 月4 日（晚上）6 、7 點間，天黑昏暗，葉南宏在他車上，聲請人在自己車上，質疑葉南宏如何能看到其車內狀況，因認證人葉南宏指證其販毒不實云云。惟查：證人葉南宏於104 年8 月25日在本院證稱：「大約是102 年3 、4 月間，我載被告廖祈䈄去向被告劉書全購買毒品認識《劉書全》的。」「…因為我載被告廖祈䈄去買毒品，常常就是一趟、二趟這樣看就認識了。」「（你載被告廖祈䈄到『茶的魔手』飲料店後，被告廖祈䈄下去拿《甲基安非他命毒品》？）不是，被告劉書全會先下車，然後被告廖祈䈄與被告劉書全二人會上被告劉書全的車子，他們二人在車上交易。」「（被告廖祈䈄回到你車上時，她有跟你講說有拿到毒品？）當然，她有拿給我看。」等語（見上訴482 號卷二第314 頁、第316 頁反面），可知證人葉南宏於本院作證之前，已近距離見過聲請人數次，衡情其於本院作證時，應可合理排除誤認之可能；且依證人葉南宏之證述，葉南宏載廖祈䈄到現場時，聲請人會先下車，然後廖祈䈄再與聲請人一同進入聲請人之車內後，其2 人在車內進行毒品交易，之後廖祈䈄返回葉南宏車上時，有向葉南宏講說有拿到毒品，葉南宏亦目睹廖祈䈄向聲請人所購得之毒品無訛。因此，聲請人以當時約是晚上6 、7 點，天黑昏暗，質疑葉南宏如何能看到其車內之交易情況，主張證人葉南宏指證其販賣甲基安非他命予廖祈䈄等情不實，據以聲請再審，亦無理由。
四、綜上所述，本件聲請人所述各節，主要係對原確定判決取捨證據、採證認事之職權適法行使，為不同之評價，並重為事實之爭執，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之要件。從而，本件再審聲請並無理由，應予駁回。
五、至本院104 年度上訴字第483 號（即臺灣屏東地方法院102
年度訴字第1072號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵緝字第375 號、第376 號），即聲請人被訴販賣第二級毒品予洪月英2 次經本院判決無罪部分，不在本件聲請再審範圍，併予敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日書記官 梁雅華