臺灣高等法院 高雄分院111年度上訴字第887號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 12 月 14 日
• 當事人: 劉羿廷

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第887號
上 訴 人
即 被 告 劉羿廷

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年
度審易緝字第18號，中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度調偵字第1923號、103年度偵字第14434號、103年度偵字第16570號、103年度偵字第16595號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號3之宣告刑；附表編號1至3之沒收部分，均
撤銷。
劉羿廷犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，處有期徒刑陸月。
未扣案之犯罪所得價值新臺幣肆萬元之遊戲點數，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1 項）上訴得對於判決之一部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告劉羿廷已於本院審理程序中言明：僅針對量刑、定執行刑及沒收部分上訴等語（詳本院卷第156頁）。且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事
人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑、定執行刑及沒收部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、關於量刑審酌及定執行刑部分：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。
㈡關於附表編號3部分（即撤銷改判部分）：
①關於附表編號3之遊戲點數新臺幣（下同）75萬元部分，藍新
科技股份有限公司（下稱藍新公司）、歐付寶電子支付股份有限公司（下稱歐付寶公司）已分別於民國103年3月間，退還其中之63萬元、8萬元予萊爾富國際股份有限公司（下稱
萊爾富公司），剩餘未追回之款項4萬元，列入加盟主營運
疏失，由加盟主（即萊爾富鳳山文衡店，址設高雄市○○區○○
路000號，加盟主為劉艾姍）自行負擔等情，有萊爾富公司111年11月2日111萊它運字第0428-H0475號函可參（詳本院卷第139頁）。原審就此部分未調查審酌，致量刑過重，尚有
未洽。被告以此為由，指摘原判決此部分量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分宣告刑部分撤銷改判。②爰審酌被告不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，非法以電腦相關設備製作財產權取得紀錄進而獲得遊戲點數，取得財產上不法利益，行為實有可議之處。惟念及被告坦承此部分之犯行，並參以被告此部分所取得之財產利益，及藍新公司、歐付寶公司已退還其中之63萬元、8萬元予萊爾富公
司，剩餘未追回之款項4萬元，由加盟主萊爾富鳳山文衡店
自行負擔等情，業如前述。再兼衡被告於本院審理中自陳：大學肄業，與父母及弟弟同住，現從事外送工作，一日收入約1,300元等語（詳本院卷第104頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢附表編號1、2、4、5部分（即維持原判部分）：
原審判決依判決當時之情況，以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，非法以電腦相關設備製作財產權取得紀錄進而獲得遊戲點數，取得財產上不法利益，另於拍賣網站上詐騙買家取得財物，所為殊值非難。衡以被告自陳大學肄業之教育程度、經濟狀況小康、未婚、無子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1
、2、4、5原審主文欄所示之刑，並就附表編號4、5所示2罪，分別諭知如易科罰金以1,000元折算1日之標準。且就附表編號1、2；編號3、4所示之罪，分別定應執行有期徒刑4月
、拘役70日，及就拘役刑部分，諭知如易科罰金以1,000元
折算1日之標準。經核原審判決就此部分已具體審酌關於刑
法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，從法定最低刑度以上酌情量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，且定執行刑部分，亦難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告提起上訴，指摘原審判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
三、關於沒收部分：
㈠關於附表編號1至2部分（即撤銷改判部分）：
被告已於警詢中陳稱：103年2月5日左右領薪資時，告訴人
吳曉雯從薪資內扣掉遊戲點數8,000元等語（詳警二卷第5頁）。且告訴人吳曉雯亦於偵查中陳稱或具狀表示：被告還來向我要未領的薪水，我有給他；本人將不做額外任何的賠償請求，部分金額已由薪資扣除等語（詳偵二卷第8頁；偵五
卷第2頁）。因被告係於103年1月8日到職（詳警二卷第7頁
），距離案發時間，已工作15日，應可領取相當之薪資。如被告可領取之薪資低於8,000元，告訴人吳曉雯扣除已有不
足，應不至於再給付被告薪資，告訴人吳曉雯仍給付被告薪資，堪認被告可領取之薪資高於8,000元，並已扣除遊戲點
數8,000元。由於被告已將遊戲點數8,000元返還告訴人吳曉雯，故被告此部分之犯罪所得，應不得沒收。原審就附表編號1、2部分，分別沒收2,000元、6,000元，尚有未洽。被告提起上訴，指摘原判決此部分沒收不當，均有理由，自應由本院將原判決關於此部分之沒收部分撤銷。
㈡關於附表編號3部分（即撤銷改判部分）：
關於附表編號3之遊戲點數75萬元部分，藍新公司、歐付寶
公司已分別退還其中之63萬元、8萬元予萊爾富公司，剩餘
未追回之款項4萬元，由加盟主即告訴人劉艾姍負擔等情，
業如前述。原審就此部分仍諭知沒收被告犯罪所得75萬元，尚有未洽。被告提起上訴，指摘原判決此部分沒收不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分之沒收部分撤銷改判。本院依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就被告未扣案之犯罪所得價值4萬元之遊戲點數，宣告沒收之，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢附表編號4、5部分（即維持原判部分）：
如附表編號4、5部分，被告分別詐得53,000元、3萬元，且
被告均未賠償告訴人周奕齊、吳典餘。故原審依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就上開犯罪所得宣告沒收之，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚無違誤。被告提起上訴，指摘原判決此部分沒收不當，為無理由，應予駁回。
四、不另定應執行刑之說明：
關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗大字第489號裁定參照）。因本件被告前因犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，經原審法院以111年度簡上緝字第1號判決判處有期徒刑2
月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。另被告所犯如附表編號1至3所示各罪，亦屬得易服社會勞動之罪，且未確定。故依前開說明，宜待被告所犯上開數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。故本院就附表編號1至3部分，不定其應執行之刑，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　14　　日刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
附表編號4、5部分，不得上訴。
附表編號1至3部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　14　　日書記官 呂姿儀
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第339條之3
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處7年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表：
編號 犯罪事實 時間/地點 取得之利益或財物 原審主文 本院主文 1 事實欄一㈠ 103年1月23日晨間某時 遊戲點數費用共計2,000 元之不法利益 劉羿廷犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，處有期徒刑貳月。未扣案之犯罪所得價值新臺幣貳仟元之遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於沒收部分撤銷。 其他上訴駁回。 高雄市前鎮區鎮中路145號「全家便利超商」 2 事實欄一㈡ 103年1月24日凌晨1時26分 遊戲點數費用共計6,000 元之不法利益 劉羿廷犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，處有期徒刑參月。未扣案之犯罪所得價值新臺幣陸仟元之遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於沒收部分撤銷。 其他上訴駁回。 高雄市前鎮區鎮中路145號「全家便利超商」 3 事實欄二 103年2月27日凌晨零時許起至6時許止 遊戲點數費用共計75萬元之不法利益 劉羿廷犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得價值新臺幣柒拾伍萬元之遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於宣告刑及沒收部分撤銷。 劉羿廷犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，處有期徒刑陸月。 未扣案之犯罪所得價值新臺幣肆萬元之遊戲點數，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○路000號「萊爾富便利商店」 4 事實欄三㈠ 103年4月28日 53,000元 劉羿廷犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 露天拍賣網站 5 事實欄三㈡ 103年4月28日 3萬元 劉羿廷犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回 露天拍賣網站