臺灣高等法院 高雄分院111年度上易字第171號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 08 月 04 日
• 當事人: 鄂耀輝

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第171號
上 訴 人
即 被 告 鄂耀輝

選任辯護人 李榮唐律師
吳啓源律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度審易
字第497號，中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第5097號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄂耀輝犯附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑及沒收，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鄂耀輝自民國108 年1 月1 日起至109 年5 月31日止，受雇於址設於南投縣○○鎮○○路000 號之「海力士漁具企業社」（
負責人：黃瑞文，下稱「海力士企業社」），擔任南區業務人員，負責臺南、高屏地區收受貨款等工作，為從事業務之人。詎鄂耀輝僅因其在外積欠債務，竟意圖為自己不法之所有，分別基於業務侵占或詐欺取財之犯意，為下列行為：
（一）鄂耀輝於109年2月至3月11日間，利用其為海力士企業社
收取貨款之職務上機會，向位於高雄地區多家客戶收取貨款新臺幣（下同）共計57萬5,750元而持有之後，未將其
所收取之貨款繳回與「海力士企業社」負責人黃瑞文，竟變易持有為所有之意思，而將之予以侵占入己，並供己作為清償其個人債務而花用殆盡（嗣鄂耀輝於109年3月27日已先繳回10萬元，剩餘47萬5,750元）。
（二）鄂耀輝於109年2月至4月間，向址設於屏東縣○○鎮○○路○段
000號之釣具店負責人鄧鴻穎佯稱欲一同向「海力士企業
社」購買進漁具後，共同販賣云云，致鄧鴻穎誤信為真而陷於錯誤，遂同意鄂耀輝以鄧鴻穎之名義向「海力士企業社」訂購價值為32萬9,660元之漁具一批，待「海力士企
業社」將前開漁具一批出貨至鄧鴻穎店內後，鄂耀輝復以同行調貨或公司寄錯貨等事由向鄧鴻穎佯稱需取走上開漁具一批，致鄧鴻穎信以為真而陷於錯誤，而同意鄂耀輝取走上開漁具貨品，而待鄂耀輝取走而持有上開價值32萬9,660元之漁具一批後，即變賣得款供己花用殆盡。嗣經「
海力士企業社」向鄧鴻穎索取貨款時，始查悉上情。
（三）鄂耀輝於109 年3 月至4 月間某日，明知其並無向址設高雄市○○區○○○路000 號之獵魚釣具店負責人傅上益給付貨
款之真意，竟向傅上益佯稱：欲一同向「海力士企業社」買進漁具後，共同販賣轉售賺取差價云云，傅上益信以為真而陷於錯誤，遂同意鄂耀輝以獵魚釣具店名義向「海力士企業社」訂購價值6 萬3827元之漁具一批，待「海力士企業社」將上開漁具一批出貨至獵魚釣具店後，鄂耀輝即向傅上益佯稱：欲將該批貨品轉售賺取差價云云，致傅上益信以為真而陷於錯誤，而同意鄂耀輝取走該批漁具，嗣鄂耀輝取走該批價值6 萬3827元之漁具持有後，即變賣得款花用殆盡。嗣經「海力士企業社」向傅上益索取貨款時，始查悉上情。
（四）鄂耀輝於109 年3 月12日，明知其已無代「海力士企業社」向客戶收取貨款之權限，竟向址設於高雄市○○區○○路○○
○巷0 號之南寮釣具店負責人楊美鳳謊稱：欲向其收取「海力士企業社」漁具貨款8,000 元云云，致楊美鳳信以為真而陷於錯誤，遂將現金8,000 元貨款交付予鄂耀輝收受，而鄂耀輝因而詐得上述金錢。嗣經「海力士企業社」業務員向楊美鳳收取貨款時，發現楊美鳳已將上開貨款交付給鄂耀輝，始查悉上情。
（五）鄂耀輝於109 年5 月30日，明知其已無代「海力士企業社」負責人黃瑞文調貨之權限，竟向址設於臺南市○○區○○路
00號之漁酷釣具店負責人蘇重維佯稱：因其他釣具行要向「海力士企業社」調貨，需先向蘇重維收回其所購買價值1 萬1,000 元之漁具1 批云云，致蘇重維信以為真而陷於錯誤，遂同意鄂耀輝將該批價值1 萬1,000 元之漁具取走，待鄂耀輝詐得該批漁具後，即變賣得款供己花用殆盡。嗣經「海力士企業社」向蘇重維確認訂貨情況時，始查悉上情。
（六）鄂耀輝於109 年4 月2 日，明知其已無代「海力士企業社」向客戶收取貨款之權限，竟仍向址設於臺南市○○區○○路
0 段0 號之祐強釣具店負責人蔡志強佯稱：欲向其收取「海力士企業社」漁具貨款2 萬6,600 元云云，致蔡志強信以為真而陷於錯誤，將現金2 萬6,600 元貨款交付鄂耀輝收受，鄂耀輝因而詐得前述金錢。嗣經「海力士企業社」業務員向蔡志強收取貨款時，始查悉上情。
二、案經黃瑞文訴由臺灣南投地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決
所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告鄂耀輝（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時，對證據能力均不爭執（見本院卷第65頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱(見南投地檢偵緝卷第6 頁正面至第7 頁背面；審
易卷第124 、125 、132 、135 頁，本院卷第108-111頁)，核與證人即告訴人黃瑞文（下稱告訴人）於偵查及原
審審理中所證述其發現遭被告侵占貨款或漁具之情節( 見他字卷第10頁正面至第11頁正面、第44頁正面至第45頁正面；審易卷第37頁) ，以及證人即被害人鄧鴻穎、楊美鳳、傅上益、蘇重維、蔡志強於警詢及偵查中分別所證述渠等遭詐騙之情節均大致相符( 見南投地檢他字卷第131、134 、142 、146 、151 頁正面及背面；橋檢偵卷第26至29頁) ，並有告訴人提出之被告侵占款項明細及海力士漁
具109 年3 月南區應收帳款總表（侵占金額經被告簽名確認無誤）各1 份、被告所收取支票面額共計32萬9,660 元之合作金庫商業銀行支票( 影本) 4 張( 含手寫貨款筆記，被害人鄧鴻穎部分) 、「海力士企業社」對被害人鄧鴻穎之請款單及銷貨單、獵魚釣具未收款項暨「海力士企業社」對獵魚釣具店之請款單及銷貨單、新竹物流客戶簽收單( 寄件人：海力士漁具；簽收人：獵魚CLUB) 、海力士漁具對南寮釣具店之請款單、銷貨單暨由鄂耀輝所簽收標註已付清字樣之估價單、海力士漁具對漁酷釣具店之請款單暨上有鄂耀輝簽名之估價單、海力士漁具對祐強釣具店之銷貨單( 上有鄂耀輝所簽名及標註付清字樣) 、祐強釣具行負責人蔡志強提出LINE對話擷圖照片、海力士漁具對祐強釣具店之請款單及銷貨單各1 份在卷可稽( 見南投地檢他字卷第12、14至40頁、第52至96頁) ；基此，足認被告上開任意性之自白核與前揭事證相符，足堪以採為認定被告本案犯罪事實之依據。
（二）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開業務侵占、詐欺取財犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪的理由
（一）按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內，此項附隨之事務，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍（最高法院著有89年臺上字第8075號判例要旨可資參照）。查被告於案發當時擔任告訴人所經營「海力士企業社」南區業務人員，負責收受貨款、代客訂貨與出貨等工作等情，此據告訴人於偵查中陳明甚詳（見南投地檢他字卷第10頁背面) ，被告竟於前揭事實欄一㈠所示之時間，利用其為告訴人收取貨款之職務上機會，向客戶所收取貨款後，自行花用殆盡，乃變易持有為其所有之意思，而予以侵占入己，業已該當刑法第336 條第2 項所規定之業務侵占罪之構成要件行為。
（二）又按刑法第339條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺罪，凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪，至於在物之移轉所有過程中，縱令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為所有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態及易持有為所有之情形，即論以侵占罪。本件關於上開所述電腦設備採購部分，原判決既認定上訴人係與陳建利共同虛以採購電腦之統一發票，訛詐永全證券公司，使不知情之公司會計人員製作轉帳傳票及使永全證券公司簽發支票交付價款，固因支票上有受款人及禁止背書轉讓之記載而存入上訴人借用之帳戶，暫時由上訴人持有，上訴人有立即取得訛詐價款之障礙，須迨受款人及禁止背書轉讓之記載塗銷後，始遂行其詐欺行為，然從上訴人犯罪之意思與行為整體觀察，仍屬一個連貫之單一詐欺犯罪，揆之前開法條闡釋，自不能將所有物移轉過程切割而論以侵占罪。原審不察，關於此部分事實，竟論上訴人以業務侵占罪，其適用法律即有違背法令（最高法院97年度台上字第2227號判決意旨參照）。被告前揭事實欄一㈡至㈥所載之犯
行，係其於明知自己已無收取貨款之權限後，仍向客戶謊稱代收貨款、向客戶佯稱欲一起購入漁具後販售，或以調貨為由向客戶詐取漁具，均係施用詐術、使相對人陷於錯誤之行為，揆諸上開最高法院判決意旨，自應論以刑法第339 條第1 項所規定之詐欺取財罪，不另論刑法第336 條第2 項業務侵占罪。
（三）是核被告就事實欄一㈠所載之犯行，係犯刑法第336 條第2
項之業務侵占罪；另核被告就事實欄一㈡至㈥所載之犯行
，均係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告事實欄一㈠所載之犯行，係先後向多家客戶收取貨款後，在同時持有多筆貨款之狀況下，一次起易持有為所有之業務侵占犯意，為一個業務侵占犯行，應論以單純一罪。被告就事實欄一㈠至㈥所載之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併
罰。
四、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、原判決認被告就事實欄一所載之各犯行係接續犯且為業務侵占罪與詐欺取財罪之想像競合犯，容有誤會。㈡、被告於本院審理中與告訴人達成調解，目前已返還部分犯罪所得，原審未及審酌，亦有疏漏。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，且原判決尚有上述㈠所載之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告受雇於「海力士企業社」擔任南區業務人員，並負責收受貨款等工作，且明知其應其將所收取之貨款繳回「海力士企業社」，即本應誠實執行業務，詎其僅因個人債務高築，竟貪圖個人不法私利，除將其所收取貨款擅自侵占入己外，復施用前揭詐術詐取漁具及金錢，告訴人為不使自己商譽蒙羞，已出面代被告彌補事實欄一㈡至㈥所示被
害人之損失，致使告訴人財產上損害非輕，顯見被告法紀觀念實屬淡薄，並漠視他人財產之權益，其所為實屬可議，自應予以非難；惟念及被告於犯罪後始終坦承犯行，態度尚可；復考量被告於本院審理中與告訴人達成調解，迄今已賠付40萬元，有本院111年度附民移調字第52號調解筆錄在卷可
證（見本院卷第117頁），足認告訴人所受損失已獲得部分
填補；兼衡以被告本案各次侵占、詐欺犯罪行為之動機、情節、手段及所生危害之程度，以及其所獲利益之程度；另酌以被告之素行( 見臺灣高等法院被告前案紀錄表) ；暨衡及被告自承其教育程度為高職畢業、目前從事板模業，及家中尚有妻子、小孩等家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告所犯各罪，量處如附表各編號所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另按刑法第51條關於數罪併罰定執行刑係採限制加重原則，經審酌被告所為5次詐欺取財犯行之犯罪手法近似
，另犯有業務侵占犯行，且本案犯罪時間集中在109 年2 月至5月間，故就被告前開行為不法內涵予以整體評價後，爰
定應執行刑如主文第2 項所示，併諭知如易科罰金，以1,000 元折算1 日，以昭炯戒。
五、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平，最高法院107年度台上字第4651號判決意旨同此。
（二）查被告就其所為事實欄一㈠所侵占之貨款47萬5,750 元，以及其就事實欄一㈡至㈥分別詐得之金錢及漁具分別為①價
值32萬9,660 元之漁具、②價值6 萬3,827 元之漁具、③貨
款8,000 元、④價值11,000元之漁具、⑤貨款2 萬6,600 元
，分屬被告本案侵占及詐欺犯罪之犯罪所得。
（三）被告雖已與告訴人達成調解，被告願賠償本案全部犯罪所得91萬4817元，有本院111年度附民移調字第52號調解筆
錄可參，然依調解筆錄之約定，被告除目前已給付之40萬元外，尚應給付51萬4817元，並自111年8月20日起，於每月20日前分期連帶給付4萬元，亦即被告於本院宣判當時
此部分尚未屆履行期限，即未有實際發還被害人之情，且被告因不合緩刑要件，此部分調解條件無從列為緩刑負擔。揆諸前開說明，被告尚未支付（即尚未有實際發還部分）者計有51萬4817元，此部分款項即無從予以扣除，仍應於被告所犯各罪刑項下，依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，追徵其價額（被告已給付之40萬元於其第1次犯罪所得47萬5,750 元中扣除，故附表一編號1部分僅諭知沒收7萬5,750 元，附表一編號2-6部分則諭知沒收各該次全部犯罪所得，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額）。至於檢察官執行沒收時，被告如已依調解條件支付告訴人而有其他實際發還之款項，自僅係由檢察官另行扣除，亦併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇恒毅提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　4 　　日刑事第七庭 審判長法 官　李璧君
法 官　葉文博
法 官　石家禎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　4 　　日書記官　楊馥華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。

中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

附表
編號 主文 1 即事實欄一(一) 鄂耀輝犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟柒佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 即事實欄一(二) 鄂耀輝犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣叁拾貳萬玖仟陸佰陸拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 即事實欄一(三) 鄂耀輝犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬叁仟捌佰貳拾柒元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 即事實欄一(四) 鄂耀輝犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 即事實欄一(五) 鄂耀輝犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 即事實欄一(六) 鄂耀輝犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬陸仟陸佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。