臺灣高等法院 高雄分院111年度上易字第20號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 03 月 29 日
• 當事人: 臺灣屏東地方檢察署檢察官、吳修銘

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第20號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 吳修銘

選任辯護人 陳錦昇律師
鄭伊鈞律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院110年度易
字第428號，中華民國110年12月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方檢察署110年度偵字第603、1051號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳修銘（下稱被告）明知址設屏東縣○○
鎮○○路00○00號興海食堂，原係父親吳明文與彭威華及彭威
欽等人合夥，僅負責人登記吳明文，合夥經營期間，彭威欽負責管理興海食堂營運事宜，再向其餘合夥人報告經營狀況，並委託會計製作股東虧損金額分配表，就每月合夥事業盈餘分配予各合夥人，並經各合夥人簽名確認。詎其先將興海食堂變更負責人為吳美珠，辦理登記，復於民國109年3月24日逕向恆春漁會申請暫停歇業，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，未經其他合夥人同意，趁彭威欽不在現場之際，指示不知情員工陳立庭、宋芊潯、韓竣羽，於109年3月29日將興海食堂內存放之青菜、旗魚等食材及器具，載往屏東縣○○鎮○○路000巷000弄00號為被告經營之「猴呷早午餐
、簡餐、下午茶」餐廳，將之使用殆盡。復於其後數日，將興海食堂內之監視器主機及硬碟全數拔走，據為己有，嗣彭威欽始獲悉上情，因認被告犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。再者，刑法第320條第1項之竊盜罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產，為構成要件，故除須有竊取他人財物之行為外，尚以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之，苟無竊盜之犯意，縱有誤取他人財物之行為，亦不構成竊盜罪。且除行為人主觀上必須具備竊盜故意外，尚須出於意圖為自己或第三人不法所有之意圖而竊取，始足以構成本罪。其中所謂竊盜故意，係指行為人必須對於客觀不法構成要件所描述的行為情況，特別是對於其所竊取之物為他人所有或持有之事實有所認識，並且進而決意取走之主觀心態，即具竊盜故意；所謂不法所有意圖，係行為人自己或使第三人僭居所有權人的地位，排除原所有權人或持有人對物的支配地位，而行使類似所有權人對於物的支配權而言。
三、公訴意旨認被告犯上開罪嫌，無非係以告訴人彭威欽（下稱告訴人）之指訴、證人吳美珠、韓竣羽、陳立庭、宋芊潯、王豐玉、楊美娥、吳翰霖、吳欣蓉之證述，告訴人與吳明文之LINE對話、被告與告訴人之LINE對話、興海食堂109年3月份營利股東虧損金額分配表、王豐玉第一銀行存摺交易明細、錄影光碟及翻拍照片4張、被告經營餐廳名片、興海食堂
監視器主機、硬碟遭拔除相片等為其主要論據。
四、訊據被告對於興海食堂之員工曾於上開時、地將該食堂內之部分食材搬運至其所經營之「猴呷早午餐、簡餐、下午茶」餐廳，並曾委請他人至興海食堂內拆除監視器等事實固坦承不諱，惟堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：恆春漁會通知我姑姑（即興海食堂負責人吳美珠）說興海食堂的食材壞掉產生異味，因為姑姑忙，所以通知我，我請員工去清理，員工可能是不知要如何處理才會拿給我，我並沒有要竊盜食材的意思；又當時是因為會計跟我說告訴人把店內筆電、營業用的零用金拿走了，我請告訴人將那些東西歸還，但是告訴人拒絕，我才委請他人將監視器主機、硬碟拆下，目的是要拷貝影像等語（見原審卷第120頁，本院卷第61頁）。辯護人則
為被告辯護稱：被告父親吳明文為興海食堂之獨資登記名義人，於106年5月16日至109年11月16日向屏東恆春區漁會承
租漁業綜合大樓攤位，被告與告訴人均在內幫忙，嗣因吳明文於109年1月7日過世，興海食堂旋由吳明文之胞妹吳美珠
向恆春鎮漁會更換租約，然因受疫情影響，吳美珠有意暫停營業，旋於109年3月24日提出申請，復因財政部國稅局催促興海食堂辦理負責人變更登記，興海食堂乃於109年3月27日改登記為吳美珠，並決定歇業，因後續經營方式與員工生計問題，被告與告訴人意見不同而生糾紛；被告搬運食材係因興海食堂於109年3月26日起即未營業，經恆春鎮漁會告知將停水電，吳美珠乃於109年3月29日通知被告前往檢視興海食堂現況，被告因新店裝潢無暇前往處理，旋請韓竣羽前往檢視並先攜回被告餐廳後，經被告與韓竣羽檢視食材均已變質不堪使用，旋全數丟棄，告訴人亦當場目擊韓竣羽打包食材，韓竣羽並告知告訴人欲將食材攜回吳修銘餐廳處理；又被告取走監視器，係因宋芊潯、陳立庭告知被告關於告訴人於109年3月25日將興海食堂之零用金取走之事，被告為保全證據，乃會同宋芊潯、陳立庭等人，取走監視器主機與硬碟，並請友人翟博民協助將監視器內疑似告訴人取走金錢之畫面翻拍，交由檢警辦理，從而，被告主觀上並無不法所有之犯意等語（見原審卷第42、43頁，本院卷第61、62頁）。
五、經查：
㈠被告之父吳明文於106年5月16日至109年11月16日，向屏東縣
恆春鎮漁會租用漁業綜合大樓攤位，原為興海食堂登記名義人，嗣因吳明文於109年1月7日逝世，財政部南區國稅局於109年3月12日函知被告吳修銘即吳明文之繼承人限期15日，
攜帶全體繼承人同意書、除戶及全戶戶籍謄本、推派人身分證及私章、店章、繼承系統表等資料，前往南區國稅局辦理負責人變更或行號註銷登記之事，並由吳美珠改任為興海食堂負責人一情，此有財政部南區國稅局109年3月12日南區國稅恆春工商字第1091840481號函、經濟部商工登記公示資料查詢服務結果等資料附卷可參（見原審卷第77至79頁），核與證人即興海食堂現任負責人吳美珠於警詢時陳稱:我弟弟
吳明文過世後，有寄公文來要我們辦理繼承，因為被告說他自己年紀輕不懂事，就請我繼承擔任興海食堂負責人等語相符（見警卷第38頁）。是被告之父親吳明文逝世後，係由被告之姑姑吳美珠接任興海食堂負責人之事實，已堪認定。易言之，吳美珠有代表興海食堂對外綜理一切興海食堂食堂事務之權，應無疑義。
㈡而吳美珠繼受吳明文與屏東縣恆春區漁會間之租賃關係一節，有屏東縣恆春區漁會漁業綜合大樓攤位租賃契約書(生鮮
區)、屏東縣恆春區漁會綜合大樓租賃合約書暨切結書各乙
份在卷可參（見原審卷第45-1至71頁）。又吳美珠因嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）之故，旋以興海食堂經營不善為由，於110年3月24日向屏東縣恆春區漁會申請自109年4月1
日至109年6月30日暫停歇業，而屏東縣恆春區漁會於是日收文後，經助理幹事即承辦人鍾美惠簽請擬准予歇業，屏東縣恆春區漁會則於109年3月26日同意辦理，有暫停歇業申請書乙份在卷可按（見原審卷第75、189頁）。另因興海食堂之
周邊攤商向理事長反應因該食堂歇業，漁產品發生惡臭需即時清理，鍾美惠遂電話通知吳美珠處理一情，有屏東縣恆春區漁會110年9月14日恆區漁總字第1100001082號函、109年3月25日申請書、109年3月24日暫停歇業申請書等在卷可參（見原審卷第187至191頁）。從而，既然興海食堂之負責人吳美珠有意暫停興海食堂之業務，而向屏東縣恆春區漁會申請歇業，則被告承吳美珠之意，因歇業之故，委由員工清理興海食堂之食材，其主觀上自難認有何不法所有之竊盜意圖，實與竊盜罪之構成要件並非相合。
㈢再者，證人即興海食堂之員工韓竣羽於原審審理時具結證述：109年過完年疫情爆發後，興海食堂的生意就開始變差，
在109年3月29日當時，興海食堂已結束營業，被告跟我說叫我把食堂內的食材清一清，壞的拿去丟掉，好的載去被告經營的便當店，當時只有清理冷藏的食材，並沒有處理冷凍的，而食材的好壞是由我來判斷，後來我就跟陳立庭、宋芊潯各騎1輛機車去被告的便當店，只有陳立庭的機車有載食材
，我跟宋芊潯的機車都沒有載等語（見原審卷第159至167頁），益足見被告囑咐證人韓竣羽於109年3月29日搬運興海食堂內食材之用意，係為清理興海食堂結束營業後該店內存放之冷藏食品，以避免過期影響食品衛生，主觀上自無竊取店內食材之犯意可言。
㈣另就公訴意旨指稱被告於109年3月29日後數日，將興海食堂內之監視器主機及硬碟全數拔走，據為己有乙節，證人即興海食堂員工陳立庭、宋芊潯於警詢及偵訊時雖均陳稱：109
年3月29日後某日曾親眼看見被告與他舅舅、舅媽將原來裝
設在後壁湖興海食堂内之監視器主機及硬碟全數拔走等語（見警卷第21、22、27、28頁，他卷第141頁）。故被告於本
院審理時辯稱其係於109年3月25日晚上6時許，就取走興海
食堂內之監視器主機及硬碟等語，與上開證人所述時間不合，雖非無疑，難以遽信。然被告針對此節辯稱：當時是因為會計跟我說告訴人把店內的筆電、營業用的零用金拿走了，我說我不知道這件事情，之後我請告訴人將那些東西歸還，告訴人卻拒絕，我本來想要在食堂把監視影像拷貝出來，但是機器有點老舊，且放在廚房，因為機器蠻髒的，所以我請一個哥哥把那些機器搬到一家鵝肉店那邊，請他將影像拷貝出來等語（見本院卷第61頁）；而告訴人於警詢時則陳稱：我確實曾叫興海食堂之會計陳立庭將店裡收銀機内之金錢（含營業額、零用金）結算後全數交付給我（見警卷第22頁）；證人陳立庭於警詢時供稱：告訴人於109年3月25日下午約17時50分左右，將叫我將帳本及店裡收銀機内之金錢（含109年3月25日營業額、零用金、發財金）結算後全數交給他等語（見警卷第22頁）。從而，被告辯稱其將興海食堂之監視器主機及硬碟全數拔走之本意係要將該監視器內之影像加以拷貝，資以證明告訴人涉嫌侵占興海食堂之營業收入等情，即非全然無稽。易言之，被告是否係基於竊盜之犯意取走興海食堂內之監視器主機及硬碟，自非無疑。況且，被告之父親吳明文逝世後，被告之姑姑吳美珠即繼任成為興海食堂之負責人，並於109年3月24日向屏東縣恆春區漁會申請暫時歇業，業如前述，而告訴人在未知會負責人吳美珠或被告之情況下，即於109年3月25日向興海食堂之會計陳立庭取走該店收銀機內之金錢，從而，被告辯稱其拆卸店內之監視器主機及硬碟係為圖取得告訴人向證人陳立庭取款經過之事證，以保全證據等語，應屬合乎人情之常，另由於被告事後亦確係將監視錄影翻拍告訴人取款過程畫面交由警方查辦，此有屏東縣政府警察局恆春分局刑案照片附卷可參（見警卷第105
至115頁），足認被告及辯護人上開所辯，尚非無據，自難
認被告拆卸興海食堂內之監視器主機及硬碟等物，有何不法所有之竊盜犯意可言。
六、綜上所述，檢察官所舉之證據尚難使法院形成有罪之確信，此外，檢察官復無法提出其他積極證據資以證明被告犯罪，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有利於被告之認定，而應為無罪諭知。
七、上訴論斷部分：
㈠至檢察官上訴意旨略以：由告訴人及被告之供述及Line對話與員工證述，可見本案興海食堂之經營並非隱名合夥，而係一般合夥，且被告確有指示員工將告訴人監督管理下之食材搬運至自己經營之猴呷餐廳，被告對於興海食堂內之設備並無處分權，卻逕予處分，顯有意圖為自己不法所有之犯意，原審認事用法有違誤，請撤銷原判更為適當合法之判決云云。
㈡查告訴人雖主張興海食堂係由其與王豐玉、彭威華、吳明文等人共同出資合夥經營，並提出王豐玉、彭威華及興海食堂員工之證詞，以及告訴人與被告、告訴人與吳明文之LINE對話內容為據；然此為被告所否認，主張興海食堂係由其父親吳明文生前獨資設立，吳明文往生後再由其姑姑吳美珠擔任興海食堂之負責人。故關於興海食堂究竟係由被告之父親吳明文個人獨資設立，抑或由告訴人與吳明文、彭威華、王豐玉等人基於合夥關係共同出資設立乙節，被告及證人吳美珠與告訴人、證人彭威華、王豐玉等人均各執一詞，莫衷一是。此雖涉及興海食堂之財產歸屬及分配事宜，而為渠等間之民事紛爭，然與判斷本案被告是否涉犯竊盜罪嫌並無直接關連性，自無需混為一談。更遑論被告主觀上既認為興海食堂係由其父親吳明文生前獨資設立，吳明文往生後，當屏東縣恆春區漁會希冀興海食堂清理該店內食材發生惡臭等事宜時，又係以被告之姑姑吳美珠為聯繫對象，則被告基於為興海食堂清理善後及保全證據之想法，分別於上開時、地請員工搬運食材，以及拆除店內之監視器主機、硬碟等物，其主觀上尚難認有何不法所有之竊盜意圖可言，自難逕以竊盜罪責相繩。
㈢原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告被訴竊盜罪嫌，犯罪不能證明，乃依法就被告被訴部分為無罪之諭知，並於判決理由詳敘其所憑之證據，對於告訴人所為不利於被告之指述，尚無法認定被告罪責等情，均已論述綦詳，且對檢察官所舉不利於被告之證據，已詳予剖析，並敘明其得心證之理由，觀諸原判決之採證方法及證據之取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，自不得遽認被告構成本案竊盜犯行。準此，檢察官上訴意旨，對於原判決仍憑己見而為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指犯行，尚難說服本院推翻原判決關於被告無罪之諭知，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴及提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　29　　日刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　29　　日書記官 曾允志