臺灣高等法院高雄分院111年度上易字第37號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 111年度上易字第37號上訴人即被告馮晋星上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院110年度易字第149號，中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度調偵字第408號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。馮晋星犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣48萬5000元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣33萬2500元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年。事實及理由壹、犯罪事實：一、馮晋星明知其實際上並未投資統一當舖（位於屏東縣○○鄉○○ 路000號之1 ），竟基於意圖為自己不法所有而詐欺取財的犯罪故意，於民國107 年4 月下旬某日，在屏東縣內埔鄉南寧路某處，向陳湲臻謊稱：其為統一當舖的幕後投資人，可以透過其投資該當舖，每個月可獲利3％，之後如果不想投資，錢隨時都可以拿回來。致陳湲臻陷於錯誤，誤信馮晋星確實可代為投資統一當舖，允諾投資新臺幣（下同）50萬元，並於預先扣除第1個月的利潤後，先於107 年8 月20日前約1星期，在屏東縣○○鄉○○路000 號對面，交付現金19萬4000元（20萬元投資額預扣3％後的金額）給馮晋星，再於107年9月 18日前約1星期，在同一地點，交付現金29萬1000元（30萬元投資額預扣3％後的金額）給馮晋星（即陳湲臻共交付48萬 5000元給馮晋星），馮晋星則以其別名「馮洛荃」簽發附表編號1 、2 所示本票給陳湲臻，用以取信陳湲臻。二、馮晋星明知其並無「當舖人員私下接案借款」的標的可供投資，卻於108 年8 月下旬前不久，另基於意圖為自己不法所有而詐欺取財的犯罪故意，向陳湲臻謊稱：其目前手上有幾個投資標的沒有透過當舖，每個月可獲利5％，利潤比較高，可再投入資金投資。致陳湲臻陷於錯誤，誤信有馮晋星所稱的投資標的存在，故而允諾投資35萬元，並於同年8 月下旬期間，在屏東縣○○鄉○○路000 號對面，於預先扣除第1個月的利潤後，陸續交付現金共計33萬2500元（35萬元投資額預扣5％後的金額）給馮晋星。之後陳湲臻欲向馮晋星取回此筆投資款項，馮晋星因無法返還，乃於108 年9 月10日，在屏東縣○○鄉○○路00號之統一超商順越門市，以「馮洛荃」名義簽發如附表編號3 所示本票給陳湲臻作為保證還款的擔保。之後經陳湲臻催討無著，並發現馮晋星的真實姓名並非「馮洛荃」，始知受騙。貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，經檢察官、上訴人即被告馮晋星（下稱被告）在本院審判程序中同意有證據能力（本院卷第136頁）。本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由一、被告對於犯罪事實的意見：被告坦承有邀約告訴人陳湲臻投資，其中犯罪事實二部分，是以事實欄所載的理由為邀約，並因此向告訴人收受犯罪事實一、二所載款項，且之後未能將告訴人交付的投資款項返還告訴人等事實，但否認有詐欺取財犯行，辯稱：關於犯罪事實一部分，我沒有跟告訴人說我有投資統一當舖，我也不是以投資統一當舖為由而邀約告訴人投資，我是跟告訴人說有個人叫李庭維，他是統一當舖的店長，有一些私接的案件可以投資，可以給我錢幫她拿去投資。而告訴人交給我的投資款項，我全部都交給李庭維，告訴人一開始也有拿到部分利潤，之後是因為李庭維跑路了，找不到他人，所以告訴人的投資本金才無法收回。我並沒有詐騙告訴人。二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：㈠被告在警詢、偵查、原審及本院審理中的供述：證明前述被告所坦承的事實。㈡告訴人在警詢、偵查及本院審理中的陳述（警卷第7至10頁、偵卷第35至41頁、本院卷第137至143頁）、如附表所示之本票3張（警卷第19至20頁）：證明本案全部犯罪事實。㈢證人即告訴人弟弟陳冠諭在偵查及原審審理中的陳述（調偵卷第90至92頁、原審院卷第219至231頁）：證明被告有佯裝為統一當舖經營者之事實，而可佐證告訴人陳稱被告以犯罪事實一所載事由邀約其投資乙事屬實。㈣證人即告訴人同事江沛姍在偵查中的陳述（偵卷第53頁）：證明被告有以要投資統一當舖為由，邀約江沛姍出資投資之事實，而可佐證告訴人陳稱被告以犯罪事實一所載事由邀約其投資乙事屬實。㈤證人即統一當舖店長林俊安在警詢、偵查及原審審理中的陳述（偵卷第79至80頁、調偵卷第90至91頁、原審院卷第209 至218頁）、屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊員警賴保勝109年4月13日職務報告（偵卷第73頁）：證明被告只是統一當舖的顧客，未曾投資統一當舖，而李庭維雖曾在統一當舖任職，但於107年10月份就已經離職等事實。三、關於告訴人於犯罪事實一、二中所交付投資金額的認定：㈠告訴人於警詢中，雖陳稱其於犯罪事實一、二中的投資金額，分別為50萬元、35萬元（警卷第8頁），並於本院審理中證述未有預先扣除利潤再交付本金的情形（本院卷第139頁）。而被告則供稱，告訴人投資本金雖是上述金額，但於交付時有先預扣利潤，其中犯罪事實一的50萬元，是分2筆交付，其中1筆本金為20萬元而預扣6000元，另1筆本金為30萬元而預扣9000元（比例為投資金額的3％）；至於犯罪事實二部分，則是以每10萬元扣除5000元的比例預扣（比例為投資金額的5％）（本院卷第71頁）。本院考量告訴人（警卷第8頁）及被告（本院卷第71至72、147頁）均陳稱，告訴人除本案投資款項外，另對被告有筆5萬元的零星借款，且是以轉帳方式交付。而依據告訴人所提出的匯款單據（調偵卷第71至73頁），及被告所使用帳戶的交易明細顯示（本院卷第97至99頁），告訴人於108年4月3日、9日、10日、19日及同年5月7日，匯出共4萬5000元的款項給被告，金額並非5萬元整，足證告訴人借款給被告時，應有預先扣除利息的慣例。在此情形下，被告供稱告訴人為投資時，其亦有預先扣除部分利潤給告訴人，應屬可信，而此由告訴人於偵訊中曾證稱：第1個月被告有給我錢，但我忘記他給多少（偵卷第39頁），亦可作為佐證。從而，關於犯罪事實一部分，告訴人實際交付給被告的款項，應為投資本金扣除3％後的金額，而分別為19萬4000元、29萬1000元，合計48萬5000元；而關於犯罪事實二部分，告訴人實際交付給被告的款項，則應為投資本金扣除5％後的金額，而為33萬2500元。㈡告訴人就犯罪事實二的35萬元投資款，於本院審理中雖然證稱：這35萬元當中，有10來萬是被告向我的借款（本院卷第141頁）。但此與告訴人於警詢中證述：我為犯罪事實一的投資之後，被告又說有幾個投資標的沒有透過當舖，利息比較高，所以我又於108年8月下旬（詳細日期忘記了）左右，在屏東縣○○鄉○○路000號對面，分次交給被告35萬元現金做為投資。此外，被告曾說要跟我周轉現金5萬元，所以我有轉帳給他5萬元（警卷第8頁）。故告訴人於警詢中就犯罪事實二所陳稱的35萬元投資款項，乃是已經扣除借款後的金額。而考量告訴人於警詢中為陳述時，距離案發時間較近，按理其記憶應較為清楚，且被告也承認告訴人就犯罪事實二的投資本金為35萬元（警卷第2至3頁），足認告訴人於犯罪事實二的投資本金應為35萬元無誤。四、被告雖以前述辯解否認犯行，然而：㈠關於犯罪事實一部分 ⒈被告於法院審理中，雖然辯稱其是以「李庭維有一些私接的案件可以投資」為由，而邀約告訴人為此部分投資（原審院卷第48頁、本院卷第149頁）。但此與告訴人於警詢中證述：我於107年4月下旬的時候，因到內埔南寧路買飯糰而認識被告。被告說他是統一當舖幕後的投資人，問我要不要投資，他說會簽個人本票給我做連帶保證，如果不想投資，錢隨時都可以拿回來。我就相信他了，因而投資50萬元（警卷第8頁），顯然不相符合。又如前所述，告訴人於警詢中，另陳稱被告第2次邀約其投資所持的理由為「有幾個投資標的沒有透過當舖，利息比較高」，故告訴人已明確指稱被告是以2個不同的理由邀約其投資，並無概括以「投資統一當舖」而為陳述的情形。則在被告所言與告訴人陳述不同的情形下，被告此部分所辯是否屬實？已經令人有所懷疑。 ⒉被告於警詢中供稱：當時我跟告訴人說，我本身在屏東縣麟洛鄉的統一當舖有投資，告訴人若加入投資，每月如有獲利可以獲得3%「營收獲利」（警卷第3頁）。故依被告警詢中所述，其顯然是以「出資參與統一當舖的經營」為由而邀約告訴人投資（否則並無所謂「營收獲利」可言）。因此，被告就犯罪事實一邀約告訴人投資的理由，本身也有先後所言歧異的情形，更加顯示被告所辯難以採信。 ⒊證人江沛姍於偵訊中證述：大約107年9、10月間，被告以要投資統一當舖為由，邀約我投資，印象中他說投資10萬元，每月會給我3000元，但我之後沒有投資（偵卷第53頁）。可知被告於邀約告訴人同事江沛姍投資時，也是以投資統一當舖作為理由，並非其於法院審理中所稱之「李庭維有一些私接的案件可以投資」，由此也可佐證被告所辯難以採信。 ⒋證人陳冠諭在偵查及原審審理中證稱：告訴人有跟我提過她有投資被告的統一當舖。之後有一次我要找房子時，告訴人說被告那邊有認識的，就由被告帶我去看房子，而我跟被告見面後，因為尿急，所以進去統一當舖借廁所。當時我有聽到被告大聲責罵裡面的2位員工，就很像老闆罵員工的感覺。此外，被告有跟我說，當舖要有400萬元才可以買牌，他有投資統一當舖，而上述2人是他裡面的員工，被告給我的感覺，就是他是統一當舖的老闆（調偵卷第90至92頁、原審院卷第219至231頁），可知被告顯有在告訴人弟弟陳冠諭面前，佯裝其為統一當舖經營者的情形。被告既然只是統一當舖的客人（參見前述二、㈤所載證據），並非該當舖的經營者，而若非其有以「其為統一當舖的幕後投資人，可以透過其投資該當舖」為由而邀約告訴人為犯罪事實一的投資，又何需在陳冠諭面前刻意營造其為統一當舖經營者的假象？故從此點來看，更加證明被告所辯難以採信，而應以告訴人所言較為可採。 ⒌被告既然不是統一當舖的幕後投資人，卻以前述不實說詞而誘騙告訴人投資；且當舖借款給他人，均會收受具有相對價值的質當物作為擔保，故投資參與當舖的經營，與一般投資行為相較，其虧損風險顯然較低。因此，被告以前述不實說詞誘騙告訴人投資，自會使告訴人在「投資與否」或「願意在多少獲利比例的狀況下進行投資（低風險的投資，一般人可接受較低比例的報酬，而高風險的投資，一般人則需有較高比例的報酬方願意投資）」等事項的判斷上陷於錯誤，自屬詐欺取財行為無誤，不因被告事後是否有將該等款項交付他人（如被告所稱之李庭維，且被告就此部分，始終未能提出任何證據加以證明）而有影響。㈡關於犯罪事實二部分 ⒈被告於本院審理中，雖然辯稱其是於李庭維從統一當舖離職前（即107年10月之前，本院卷第151頁），就向告訴人收受犯罪事實二的投資款項。但此與告訴人證述其是於108年8月下旬，陸續交付35萬元給被告，而犯罪事實一、二的投資時間，先後相差約1年（警卷第8頁、本院卷第142至143頁），顯然不相符合，則被告此部分所辯是否屬實？已經令人有所懷疑。再者，被告於警詢中，也坦承其是於108年8月下旬，向告訴人收受35萬元的投資款項（警卷第2至3頁），故被告所言也有先後矛盾之處，更加證明被告於本院審理中所辯難以採信。 ⒉被告於本院審理中供稱：李庭維跑掉時，我氣到中風住院，在出院後10天左右，我基於道義原則，故就犯罪事實二的投資款及我向告訴人的其他借款，簽立附表編號3的本票給告訴人（本院卷第71頁）。然而，依據被告的就醫紀錄，其於107年至109年間，僅於107年10月30日至同年11月2日有住院的情形（本院卷第91頁），對照被告上述說法，其主張簽立附表編號3所示本票給告訴人的時間，應是107年11月間。但此與告訴人所稱：我投資35萬元後約1個月，就跟被告說想要把錢拿回來，但被告說當舖的人捲款潛逃了，他會想辦法籌出錢來還，之後被告為了要安撫我，所以於108年9月10日，在屏東縣○○鄉○○路00號的統一超商順越門市，簽立附表編號3的本票給我，但之後被告仍然未還款（警卷第8頁），在時間點上相去甚遠。而依被告前述辯解，附表編號3的本票款項，金額包含告訴人借貸給被告的款項；又如前所述，告訴人是於108年4月3日至同年5月7日間借款給被告，而此借款時間點，是在被告所稱簽立附表編號3所示本票的時間點（107年11月間）之後，故被告顯然不可能於107年11月間，就預先簽立金額包含借款在內之附表編號3所示本票給告訴人，足見就「簽立附表編號3所示本票的時間點」此一事項而言，乃是告訴人所言較為可採。又附表編號3所示本票，乃是被告為擔保返還告訴人在犯罪事實二中所交付的投資款而簽立，此為被告與告訴人一致陳述的事項。在此情形下，告訴人就「簽立附表編號3所示本票的時間點」此一事項的陳述既屬事實，且比對其所述之犯罪事實二的投資過程，在脈絡上亦屬清楚、合理，自可佐認告訴人所稱交付犯罪事實二所示投資款的時間，亦當較為可採，而被告所為前述辯解，則屬事後混淆事實的不實說詞，難以採信。 ⒊被告於108年8月下旬向告訴人收受35萬元投資款項時，李庭維已從統一當舖離職將近1年，被告自無「未透過統一當舖之私接案件」可供投資，但其卻以此不實說詞，誘騙告訴人交付款項投資根本不存在的投資案，則被告此部分有詐欺取財的犯行，亦甚為明確。㈢被告雖另辯稱其於收受告訴人交付的投資本金後，曾給付300 0元、4500元、5000元等3次利潤給告訴人（本院卷第137、145頁），足證其並無詐騙告訴人的行為。然而，被告此部分所辯，為告訴人所否認（本院卷第137、142頁），且卷內亦無任何證據可為證明，則被告此部分所言是否屬實？不免令人有所懷疑。再者，以不實投資作為說詞而詐騙他人的行為人，為避免其犯行在第一時間就遭被害人發覺，或是為取信被害人而誘使被害人再為後續投資，因而於詐騙得手後，仍給付部分利潤給被害人，乃屬常見之事。因此，本件即使如被告所言，其於收受告訴人交付的投資本金後，另有交付前述利潤給告訴人，在被告確實有以前述不實說詞誘騙告訴人投資的情形下，亦無礙於被告詐欺取財犯行的成立。㈣被告另又辯稱：我有開立附表所示3張本票給告訴人，上面簽署的姓名「馮洛荃」，是我在外慣用的別名，且本票上有記載我真實的身分證字號、地址，如果我要詐騙告訴人，怎麼會開這樣的本票給告訴人（本院卷第154頁）。然而，行為人因一時所需，在未詳加考量自己犯行日後將遭查獲的狀況下，或因抱持先予不法取用，日後再設法將款項返還被害人的心態而為詐騙，故而以真實身分資訊從事詐欺取財犯行者，在社會上並非罕見。因此，被告以其真實身分證字號、地址開立本票給告訴人，並無從反證其必然無詐騙告訴人的行為，故被告此部分所辯，並無可採。五、綜上所述，本件事證明確，被告前述犯行，已經足以認定，並應依法予以論罪科刑。肆、論罪科刑及上訴論斷的理由一、本件被告犯罪事實一、二的犯罪行為，都是犯刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪。二、被告犯罪事實一、二所犯2 件詐欺取財犯行，犯罪時間不同（實施詐術的時間相差約1 年）、所施用詐術的藉口有別，顯然是分別起意而為該2 件犯行，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。三、不另為無罪諭知部分：㈠檢察官起訴意旨另主張：被告於前述犯罪事實一中，向告訴人詐得的金額為50萬元，而較犯罪事實一所認定之金額高出1萬5000元；另被告於前述犯罪事實二中，向告訴人詐得的金額則為35萬元，而較犯罪事實二所認定之金額高出1萬7500元，故而認為被告就此等高出之金額，亦涉犯刑法第339條第1項的詐欺取財罪嫌。㈡然而，被告於犯罪事實一、二中向告訴人施用詐術所實際取得的款項，均因被告有預先交付利潤而應扣除部分金額，已詳如前述，故無法認定被告另有詐得前述1萬5000元、1萬7500元。但此部分如果成立犯罪，依據本件起訴意旨，亦與被告前述經論罪科刑的詐欺取財犯行，具有事實上一罪關係（僅詐騙金額有所減縮），故不另諭知無罪。四、上訴論斷的理由：原審認被告所為詐欺取財犯行，犯罪事證明確，因此論處被告罪刑，雖屬正確，然而：㈠被告犯罪事實一、二所詐取之款項，均應扣除其預付之利潤，故金額應分別為48萬5000元、33萬2500元，已如前述，原審認定被告詐得的款項為50萬元、35萬元，略有違誤。㈡被告先後2次詐欺取財的行為，應予分論併罰，已詳如前述，原審認應論以接續犯之實質上一罪，亦有未合。㈢因此，被告以前述否認犯罪的辯解，主張本件應受無罪判決為由而提起上訴，雖無理由，但原審判決既有上述違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。五、本院綜合考量以下事項，就被告上述犯行，分別判處主文欄所記載的刑度：㈠被告於犯罪事實一、二中，先後以前述方式向告訴人施用詐術，致告訴人分別遭詐騙48萬5000元、33萬2500元。㈡被告於本案偵、審過程中，始終否認犯行，且至今仍未能與告訴人達成和解、對告訴人為合理賠償或獲得告訴人原諒等犯後態度。㈢被告於為本件犯行之前，曾因多起案件，分別經法院判處罪刑確定（但不成立累犯），其中更有數起為詐欺取財案件（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），足見被告素行狀況不佳，且習以詐欺方式不法獲取財物。㈣被告的學歷（智識程度）、工作、家庭生活及經濟狀況（參見被告於本院卷第152頁所為陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。㈤本案雖然只有被告提起上訴，但原審就被告前述犯行，既有誤依接續犯論以一罪以致有法條適用不當（未適用刑法第50條第1項、第51條第5款規定予以併合處罰）而經本院撤銷改判的情形，依據刑事訴訟法第370 條第1 項但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑。六、被告本件犯行的宣告刑，均為不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，而應併合處罰。又依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告並無其他案件可與本案合併定刑，自應由本院就其本案所犯數罪定其應執行刑。本院考量：「被告犯罪事實一、二所示犯行，是為罪名相同之犯行，且所侵害者，乃是同一告訴人的財產法益；被告先後2次犯行，行為時間相差約1年，詐騙所得款項共計為81萬7500元；上述整體犯行所呈現之被告人格、犯罪傾向、應罰適當性」等情狀，就被告所犯前述2罪，定其應執行刑如主文所示。七、沒收：被告因前述犯行所分別詐得之48萬5000元、33萬2500元款項，為屬於被告所有的犯罪所得，且至今仍未返還告訴人（被告稱後續有給付告訴人3次利潤部分，並無法證明，且即使屬實，亦僅屬其為達成犯罪目的所自行評估付出之犯罪成本，並非返還投資本金，基於刑法第38條之1「澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因」的立法意旨，而不需於沒收犯罪所得時予以扣除），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之（其犯罪所得為新臺幣，故無不宜執行沒收的情形，也無價額可言）。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日刑事第四庭審判長法官黃建榮法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日書記官　吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：編號本票號碼票載發票日發票金額（新臺幣）票載發票人 1 CH739682號 107 年8月20日 20萬元「馮洛荃」 2 CH739686號 107 年9月18日 30萬元「馮洛荃」 3 CH739691號未記載 50萬元「馮洛荃」

臺灣高等法院 高雄分院111年度上易字第37號

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