臺灣高等法院高雄分院111年度上易字第378號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 111年度上易字第378號上訴人即被告劉勇志選任辯護人郭俊銘律師（法扶律師）上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度易字第268號，中華民國111年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第9001號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告劉勇志（下稱被告）犯如附件原審判決所示之罪（共3罪），其認事用法、量刑及沒收與否之諭知，均無不當，應予維持，除其：㈠事實欄一、㈠倒數第1、2行之「將系爭收銀機及電腦搬離A公司而予以侵占入己」，應補充更正為「變易持有為（單獨）所有之意思，而夥同不知情之朱淑精等3名員工，將系爭收銀機及電腦搬往位於高雄市仁武區某倉庫（下稱丙倉庫）之辦公室，供自己所掌卡迪亞公司經營使用，予以侵占入己」；㈡事實欄一、㈢第1、2行之「5時38分許」，應補充更正為「5時38分稍前某時」；㈢理由欄貳、一、1⑶①第6行（即第9 頁第22行）之「商庫」應更正為「倉庫」外，餘均引用該判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，就後述所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第124頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。三、關於上訴意旨之說明及補充理由部分被告固坦言與陳○○（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）前為同居之男女朋友，惟已於民國107年3月間分手，暨雙方交往期間，相約以甲女負責出名、出資，被告則負責技術提供並職司營運之分工手法，共同經營「登○國際事業有限公司」（下稱A公司），及其於107年7月11至13日間，將A公司之收銀機、電腦（下稱系爭收銀機、電腦）搬離等情，惟矢口否認有何業務侵占系爭收銀機、電腦，及無故竊錄甲女身體隱私部位、恐嚇甲女等犯行，辯稱：㈠當初是因為甲女限期命被告清空交還A公司斯時所在之址設高雄市○鎮區○○○路00 號房屋（下稱乙房屋），被告才在匆匆將該屋清空之過程中，一併（誤）將系爭收銀機、電腦搬走，且被告早自107年7月間即曾申明，只要甲女提供購買證明即願歸還，被告自無何業務侵占之犯意、犯行。縱認被告猶有業務侵占罪之該當，亦應斟酌被告母親罹患惡性腫瘤等情，適用刑法第59條對被告減輕其刑；至少應考量被告於原審言詞辯論終結後、宣判前，已主動將系爭收銀機、電腦寄還甲女，而不該對被告為沒收系爭收銀機、電腦之宣告；㈡「汪儷人」臉書帳號並非被告所申設、使用，是以該帳號於107年7月11日5時38分稍前某時，以女子僅身著內褲而裸露其餘身體部位照片（下稱系爭隱私照片），並以「一天一張，把妳這假面具公開於事（應為「世」之誤繕）」（下稱系爭訊息）之文字訊息，恫嚇甲女之舉，實跟被告無涉，被告更無偷拍系爭隱私照片之竊錄犯行。更有甚者，以背景為櫥櫃之該張照片觀之，甲女對於遭拍攝不可能沒有任何警覺，自無竊錄可言；另被告與甲女既曾為同居男女朋友關係，若被告確有竊錄之舉，自不可能僅為區區之系爭隱私照片；㈢被告已遺忘曾否於警局對甲女口出恫嚇言詞，縱確有此事，甲女當時既處於與被告爭執狀態而毫不畏懼，則被告此部分同無恐嚇危害安全罪之該當。經查：㈠關於上訴意旨㈠之部分： 1.被告約自107年3、4月之交，即藉私自換鎖等手法，不讓A公司負責人甲女進入位於乙房屋之A公司，心繫自己對A公司現金與實物出資但始終不得其門而入之甲女，乃偕同友人蘇○○ 於107年7月10日晚間，佯裝顧客致電誘令被告解鎖、出面，同時報警前來，甲女在員警、被告面前所提訴求，乃乙房屋為其所承租、屋內所擺放物品均為自己出資購置以供A公司營業使用，被告卻不讓其進入，員警應協助自己將被告驅離乙房屋以返還A公司等節，分據證人甲女、蘇○○、員警何善康、洪永全證述明確（臺灣高雄地方檢察署107年度他字第5755號卷，下稱他字卷，第77至78頁；同署108年度偵字第9001號卷一，下稱偵卷一第264至265、268至269頁；同署108 年度偵字第9001號卷二，下稱偵卷二第144至145頁），且互核要無齟齬，並有與該等證述相符之高雄市政府警察局前鎮分局一心路派出所（下稱一心路派出所）員警工作紀錄簿、勤務分配表、職務報告、被告警告甲女自107年4月3日起不得再進入乙房屋之訊息、乙房屋租賃契約公證書、A公司變更登記表存卷足佐（警卷第19至27頁，偵卷一第151、113至127頁），自堪認定。再參諸證人朱淑精所證稱：我應該是107年6或7月才應徵卡迪亞貿易有限公司（下稱卡迪亞公司）的，當時是被告面試我的，我不認識甲女也不知道A公司，是因為甲女常常過來鬧才知道這個人，彼此不曾接觸過。卡迪亞公司原來在一心路冰店旁邊（即乙房屋，以下逕稱乙房屋）營業，裡面有電腦、收銀機等物，之後我、另2位同事連同被告，將乙房屋的物品一起搬遷至丙倉庫，甲女沒有參與。我很肯定原在乙房屋所使用的電腦有搬遷到丙倉庫，我們在該倉庫內有一個小辦公室，搬入該處後還有繼續經營，但是只經營了一段時間，同年底，因甲女仍舊一直鬧，被告就決定不做了等語（原審易字卷二第369至380頁），可知甲女於107年7月10日當晚對被告所下之通牒內容，乃係本於A 公司負責人暨實際出資者身分之返還A公司（含A公司之財物，下同，略）、斷非單純之清空交還乙房屋，惟被告嗣乃背著A公司負責人甲女，偕同不知情之朱淑精共3位員工，迅速將連同系爭收銀機及電腦內之物品，自A公司（乙房屋）搬往丙倉庫，供被告所掌卡迪亞公司經營使用。是被告關於係因甲女限期命被告清空交還乙房屋，被告方在匆匆將該屋清空之過程中，一併（誤）將系爭收銀機、電腦搬走等所辯，顯非事實，不足採信。 2.侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院最高法院43年台上字第675號刑事判例參照）。又行為人實際歸還侵占物品既猶無解於犯行之成立，空口陳稱具有返還意願，更不待言。而依前所述，被告於獲悉A公司負責人兼實際出資者甲女所為之返還A公司通牒後，乃刻意排除屢對乙房屋及其內財物主張權利甲女之參與，迅速夥同不知情員工迅速將系爭收銀機、電腦，自A公司（乙房屋）搬往A公司及甲女本人均不具任何權利之丙倉庫使用，以徹底阻斷A公司及甲女對該等物品之支配權利及支配可能，則被告（至遲自斯時起即）顯以系爭收銀機、電腦之（單獨）所有人（權利人）自居，而具業務侵占之犯行、犯意甚灼，且無論被告事後確實返還物品與否、抑或曾言明願意返還與否，均無從稍解被告之業務侵占罪責。遑論被告固早於107年7月間即曾申明，只要甲女提供購買證明即願歸還系爭收銀機、電腦，然被告最遲既於108年10月14日偵查庭訊之際，即業知悉甲女已提供系爭收銀機、電腦之完整購買憑證（含甲女個人信用卡刷卡購買該等物品之帳單）予承辦檢察官，惟被告猶以系爭收銀機、電腦乃其上網或親赴門市購入並取得憑證，不料購買憑證卻遭甲女擅自取走為辯，並同時陳明系爭收銀機、電腦刻乃（再）經其搬往已（再）移設屏東恆春之卡迪亞公司經營使用（偵一卷第275至291、298至301頁），苟被告確存返還系爭收銀機、電腦而毫無以（單獨）所有權人（權利人）自居恣予使用之意，焉可能如此？更有甚者，被告迄數年後之原審於111年4月20日言詞辯論期日，仍坦言尚未返還系爭收銀機、電腦（只是翻異前詞，改以該等物品始終放置在丙倉庫內不曾使用為辯，原審易字卷三第66頁），益徵其歷次所陳「只要甲女提供購買證明即願歸還系爭收銀機、電腦」云云，乃隨口說說之推託情詞，而無從動搖其未俟系爭收銀機、電腦遭自己利用殆盡，堅不返還之實情。職是，被告及辯護人徒以被告固早於107年7月間即曾申明，只要甲女提供購買證明即願歸還系爭收銀機、電腦乙節，抗辯被告欠缺業務侵占犯意，同不足採。 3.關於被告所犯業務侵占罪有無刑法第59條適用之說明： ⑴刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。 ⑵被告及其辯護人雖以被告母親刻因惡性腫瘤需頻繁就醫，暨被告犯案動機等情，主張被告本案業務侵占犯行應有刑法第59條之適用。惟被告本案之業務侵占犯行，乃發生於107年7月11日至同月13日間不詳時日，而核與被告及其辯護人所提出之被告母親診斷證明書（本院卷第193頁）上載：被告之母因惡性腫瘤，而於111年10至11月間屢赴成大醫院接受治療乙情，相隔達4年餘，本難認兩者有何關聯。另審酌被告於接受A公司負責人甲女返還A公司之通牒後，迅速侵占系爭收銀機、電腦，原足徵被告要非出於感情及合夥糾葛始不慎誤罹刑章，實乃執意違犯而動機甚惡，且被告雖迭陳「只要甲女提供購買證明即願歸還系爭收銀機、電腦」云云，然確係未俟系爭收銀機、電腦遭自己利用殆盡，堅不返還，業如前述，復迄未實際返還各該物品（詳後述），客觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事，故本案自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告及辯護人此部分所述，自無可採。 4.關於是否應沒收系爭收銀機、電腦之說明： ⑴證人甲女於本院審理中明確證稱：我於原審言詞辯論終結後，確實曾收到2個箱子，我聯絡原審書記官後才按對方指示開箱檢視，裡面是一個黑色的電腦主機空殼，且該空殼的品牌，核與當初我在茂訊公司所購入的acer廠牌有別，我之後上網查才知道那個空殼還是舊型的，市價差不多300元；而箱內一個白色的疑似收銀機底座，我自箱內取出時即不斷發出零件散落之匡啷聲響，至於另一個疑似應擺在前述底座上之機台，螢幕已經破裂，又收銀機之機台、底座間一般應有連接彼此之該條連接線，也被蓄意拔掉了，暨該收銀機型號亦與我原先購買的不同等語（本院卷第153至154頁）。本院審閱被告所提出其於111年5月2日送交2箱物品予甲女住處管理室之存證照片（原審易字卷三第177至178頁），可知被告乃僅以回收紙箱隨意包裹，而核與一般人就電腦主機、收銀機等不耐碰撞之精細機台，往往會刻意選用貼合機台之包裝個別、妥適裝盛，若非明知各該機台不堪使用，將不至隨意使用回收紙箱草草包裝之常情，迥然有別；復參被告未俟系爭收銀機、電腦遭自己利用殆盡，堅不返還之本院先前認定，可知證人甲女前述證述內容合於事實，可堪採信，是被告迄於111年5月2日，始以2只回收紙箱包裝而遞交甲女之物品，均不堪用，且本院也無由率認該等物品乃與系爭收銀機、電腦，確具同一性。 ⑵況縱予寬認被告於原審言詞辯論終結後始寄還予A公司負責人甲女者，與被告業務侵占之物，乃有具同一性者。按刑法第38條之1第5項雖規定「犯罪所得已『實際』合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，依該條規定，犯罪所得須「實際」合法發還給被害人，始無庸再予宣告沒收或追徵；查被告迄於111年5月2日，以2只回收紙箱包裝而遞交予甲女者之物品，均不堪用，業經本院認定如前，自無從視同A公司負責人甲女已經「實際」受發還遭被告業務侵占之物。 ⑶綜上，原審因認系爭收銀機、電腦乃被告業務侵占之犯罪所得，而依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，同無違誤。被告及辯護人此部分上訴意旨，以被告業返還各該物品指摘原審對之所為沒收為不當，並不足採。㈡關於上訴意旨㈢之部分： 1.被告、甲女及甲女之友人蘇○○於107年7月12日因發生爭執，致經一心路派出所員警偕同其等返所處理，被告乃對甲女恫稱：「要不要我拿一些裸照給人家看啊？如果要看裸照我的手機裡面有，我有你的裸照，如果要的話我可以馬上公開」（下稱系爭言詞）乙節，除據被告於原審審理中供認在卷外（原審易字卷三第68頁），並經證人甲女、蘇○○及員警郭建志於原審審理中證述明確（原審易字卷二第233、242、344 至345、349頁），復有前揭時地被告、告訴人與員警郭建志之間對話之錄音檔勘驗筆錄在卷可佐（原審易字卷一第281 頁），是此部分之事實堪以認定。被告迄於本院審理中改以遺忘置辯，無足推翻此部分事實之認定。 2.刑法上所謂恐嚇，祇須行為人以足以使人心生畏怖之情事告知他人即為已足，其通知危害之方法並無限制，凡一切以直接之言語、舉動，或其他足使被害人理解其意義之方法或暗示其如不從將加危害，而使被害人心生畏怖者，均應包括在內。該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，即可認屬恐嚇（最高法院73年度台上字第1933號判決、84年度台上字第813 號判決可資參照）。系爭言詞顯含有將加害於他人之名譽之表示，且依一般社會常情，在客觀上顯已足使人、尤其是女子心生畏懼，要無疑義，則被告此部分所為，自具恐嚇危害安全罪之該當無訛。遑論甲女於原審另指訴：被告可以隨時公開我的裸照讓我很難堪，我只看一、兩張就覺得很可怕等語明確（原審易字卷二第232頁），則被告空言抗辯甲女並未因而心生畏懼，亦非實情。至每個人對於恐懼之反應不一而足，且甚或因時機、對象而有別，瑟瑟發抖致抑或強裝鎮定而默不作聲者，固然有之，立即做出攻（回）擊性反應者，亦不乏其例，是被告及辯護人另以甲女斯時乃處於與被告爭執狀態，抗辯被告此部分所為要無恐嚇危害安全罪之該當，顯屬無稽。㈢關於上訴意旨㈡之部分： 1.某人於107年7月11日5時38分稍前某時，在高雄市某處，以暱稱「汪儷人」之帳號登入臉書，再以臉書之Messenger功能，將系爭隱私照片傳送予甲女，並伴以加害甲女名譽之系爭訊息，又在之後，「汪儷人」尚稱：「妳可以封鎖我，但是…」；且「汪儷人」臉書帳號內尚有指名甲女，敘及甲女女兒長居國外等狀況，暨甲女於106年8月份在熱河街聚餐相關事宜，並對口稱老公且曾實際相處一年之人提告8罪之公開貼文，有「汪儷人」臉書及Messenger之列印資料在卷堪以認定（他字卷第7至9、17至23頁）。 2.證人甲女於原審審理中證稱：我看到以臉書帳號「汪儷人」發表的這張照片跟搭配的文字，就知道一定是被告發的，因為那張照片的拍攝地點是在我家客廳，貼文裡面寫到我女兒的事情我只有跟被告講過，106年8月份在熱河街聚餐的事情也只有我的客戶跟被告知道，我的客戶不可能去我家拍我的照片，再加上裡面還寫到「一年下來被你搞了八條罪」，這句話更加證明這個臉書帳戶一定是被告創的等語（原審易字卷二第229至233頁）。 3.被告與甲女曾有以下對話，乃經原審勘驗屬實（勘驗檔案名稱「107.07.13.揚言要毀掉我」音檔）：「（5分28秒）劉勇志：你不要給我逆到，要不然我真正用我自己，別說假借他人的身分，用我自己的名義來……（5分58秒）甲女：你總算敢用自己的名字喔！（6分1秒）劉勇志：……好，我現在馬上給你解除封鎖，你不能給我刪除喔，我說什麼、做什麼你不能給我刪除喔！（6分18秒）甲女：不用再用汪儷人嗎？（6分20秒）劉勇志：不用，我用我的名字」，有勘驗筆錄存卷可查（原審易字卷二第75至78頁、第111至112頁）。 4.稽上事證交相參析，再佐諸被告迄於107年7月12日猶不顧自己刻身處警局，且員警即站於近側，大喇喇以系爭言詞恫嚇甲女，業經本院詳予認定如前，恰與「汪儷人」臉書帳號對甲女施以恫嚇之手法，均同為對外散布令甲女不堪之照片妨害其名譽，而實質一致，已足推認「汪儷人」臉書帳號確係被告所申設、使用。職是，該帳號於107年7月11日5時38分稍前某時，以系爭隱私照片及系爭訊息恫嚇甲女之舉，實係被告所為無訛，且系爭隱私照片乃在被告持有之中而為其所拍攝者，併堪認定，被告空言否認，乃飾卸之詞，並非事實，不足採信。被告之辯護人另為被告辯護稱：系爭隱私照片也無從明確辨識入鏡者確為甲女云云，核與事實有違，同不足採。 5.被告與甲女曾為同居男女朋友關係，斯時彼此甚為親密，而以親密伴侶一般不可能時刻提防彼此之常情；又系爭隱私照片乃甲女全身僅著內褲，或背對鏡頭低頭貌似整理物品，或趴睡在床，以熟睡狀態自無防備可能，而專注在手邊事務致對身後竟有人靠近（無聲）偷拍毫無驚覺，亦非不可想像。況「竊」錄乃以行為人未經對方同意擅自拍攝即為已足，對方是否驚覺均在所不論，換言之，遭偷拍者縱驚覺自身遭偷拍之事，亦無解行為人之竊錄罪責；另偷拍之數量即令單一亦無不可，並無需達特定數量之限制。是被告及辯護人遽謂甲女就遭拍攝系爭隱私照片不可能毫無警覺於先，再進而執為被告並無竊錄犯行之推論，及另辯稱：被告與甲女既曾為同居男女朋友關係，若被告確有竊錄之舉，自不可能僅為區區之系爭隱私照片云云，均屬飾卸之詞，顯不足採。㈣關於累犯之補充說明： 1.檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院112年度台上字第288號判決意旨參照）。基於上述同一理由，若檢察官起訴之際，並未就被告構成累犯之事實予以主張、舉證，且原審復將構成累犯之前科列為量刑審酌事項並已充分評價，雖檢察官嗣於上訴程序「補述」被告構成累犯並應加重其刑之具體事證，上級審即不宜以該業經列為量刑審酌之事由，應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。 2.起訴檢察官就被告構成累犯之事實乃未置一詞（本院卷第21至26頁所附起訴書參照）。雖公訴檢察官於本院審理過程中，檢具裁判書等件，指明被告前因詐欺案件（2罪）經臺灣臺南地方法院以105年度簡字第2921號判處有期徒刑2月、2 月確定，及因公共危險案件，經同院判處有期徒刑2月確定，嗣前述3罪經合併定應執行之刑為有期徒刑5月，於106年12月11日易科罰金執行完畢，而於本案各罪均構成累犯，並均應依法加重其刑等語，惟前述案件前於106年12月11日有期徒刑易科罰金執行完畢之前科素行，本經原審列為量刑審酌事由而予充分評價而如附件所示，揆諸首揭說明，本院即不宜以該業經列為量刑審酌並充分評價之事由，應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，附此敘明。㈤綜上所述，被告及辯護人首揭辯護意旨均屬無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官張志杰提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　7 　　日刑事第二庭審判長法官孫啓強法官鄭詠仁法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　7 　　日書記官王居珉 ◎附錄本案所犯法條：《刑法第336條第2項》對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。《刑法第315條之1第2款》有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。《刑法第305條》以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度易字第268號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告劉勇志選任辯護人郭俊銘律師上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9001號），本院判決如下：主文劉勇志犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之收銀機壹台及電腦壹台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯無故以照相竊錄他人非公開之身體隱私部位罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。得易科罰金之部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、劉勇志與陳○○（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）前為同居之男女朋友，2人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，後因感情生變，於民國107年3月間分手，劉勇志對甲女心生不滿，因而為下列行為：㈠劉勇志與甲女於交往期間相約共同經營「登○國際事業有限公司」（下稱A公司），並約定由甲女負責出資及擔任公司代表人，劉勇志負責公司之實際經營，從事LED等燈飾銷售之業務，為從事業務之人，2人對A公司為合夥關係，甲女並出面以A公司為承租人，自106年12月20日起向房東呂美麗承租高雄市○鎮區○○○路00號1樓作為門市店面，而劉勇志亦於106 年12月間將以其胞妹劉秝棋擔任登記負責人之卡迪亞貿易有限公司（下稱卡迪亞公司）遷址至同處。詎劉勇志明知由甲女購買並放置於店面1樓之收銀機及電腦各1台（下稱系爭收銀機及電腦）均係供A公司業務上使用，而為2人共有之合夥財產，竟利用執行A公司業務之機會，未經甲女之同意，意圖為自己不法之所有並基於業務侵占之犯意，於107年7月11日至同月13日間不詳時日，將系爭收銀機及電腦搬離A公司而予以侵占入己，經甲女多次催討，均拒不返還。㈡劉勇志另基於妨害秘密之犯意，於106年5月至107年3月間之不詳日時，在高雄市前鎮區之甲女住處內，未經甲女之同意，趁甲女不知情之情況下，無故以手機竊錄甲女僅著內褲其餘部位全裸之身體隱私部位照片9張（下稱系爭隱私照片），而妨害甲女之秘密。嗣劉勇志於107年3、4月間不詳時日，以手機向甲女出示系爭隱私照片，甲女始知悉遭劉勇志竊拍情事。㈢劉勇志另基於恐嚇危害安全之犯意，於107年7月11日5時38分許，在高雄市某處，以暱稱「汪儷人」之帳號登入臉書，再以臉書之Messenger功能，將系爭隱私照片傳送予甲女，並以文字訊息對甲女恫稱：「一天一張，把妳這假面具公開於事（應為「世」之誤繕）」（下稱系爭訊息）等加害甲女名譽之事，致甲女心生畏懼，致生危害於安全。又劉勇志、甲女及甲女之友人蘇○○於107年7月12日在A公司內發生爭執，高雄市政府警察局前鎮分局一心路派出所（下稱一心路派出所）員警據報後到場，隨後將3人帶回派出所處理，劉勇志復接續前揭恐嚇危害安全之犯意，對甲女恫稱：「要不要我拿一些裸照給人家看啊？如果要看裸照我的手機裡面有，我有你的裸照，如果要的話我可以馬上公開」（下稱系爭言詞）等加害甲女名譽之事，並持手機畫面推向現場處理之員警郭建志，作勢要將所稱之裸照出示予員警觀看，使甲女心生畏懼，致生危害於安全。二、案經甲女告訴及高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。又按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃為此規定。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言。二、經查，告訴人甲女、證人蘇○○於警詢及檢察事務官詢問所為之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，被告劉勇志及其辯護人否認證據能力（院一卷第445頁，院二卷第187頁），而告訴人及蘇○○均已於本院審理時到庭具結作證，且2人於警詢及檢察事務官詢問中之證詞均無因與在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，則應認均不具有證據能力。三、至本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，供述證據部分經當事人於本院審理程序表示同意作為證據（院一卷第453 頁，院二卷第187頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承於107年7月11日至13日間不詳時日，將以告訴人名義購買之系爭收銀機及電腦搬離A公司，亦坦承其與告訴人於107年7月12日在A公司發生爭執，經一心路派出所員警獲報到場後，均被帶回派出所之事實，惟矢口否認有何涉犯業務侵占、妨害秘密及恐嚇危害安全之犯行，辯稱：事實欄一、㈠部分，我搬走的收銀機跟電腦是屬於卡迪亞公司所有，卡迪亞公司原本設在臺南市，我跟告訴人交往後我就將公司跟門市遷址到跟A公司一樣的地址，那個地址是跟隔壁的房東租的，那時候房東跟我說租房子要公證，因為我正好在忙著做LED燈，我才打電話請告訴人請她用A公司的名義去公證，但實際業務往來、進貨、收款等都是以卡迪亞公司的名義來處理，一心一路這個地方雖然是用告訴人的名義去承租，但是裡面所有的東西都跟告訴人無關，系爭收銀機跟電腦雖然是告訴人名義刷卡購買，但我有給告訴人現金，我把收銀機跟電腦搬走以及後來在警局的時候都有跟她說，只要她能提出證據證明是她獨自買的，我都會還給她，所以公司的財產只要告訴人有提出證據我都已經給她了，剩下的公司財產是因為告訴人沒有提出證據，那些東西都是我的，才會在我那裡；事實欄一、㈡部分，我沒有拍告訴人的裸照，我的手機裡也沒有告訴人陳報給檢察官的裸照，更不可能出示給她看過，我出示給告訴人看的都是她睡覺的影片，我只是要跟告訴人說她睡覺打呼很大聲，而且影片中她的棉被蓋在身上到脖子都有遮住，並非像起訴書寫的是全裸隱私照片；事實欄一、㈢部分，「汪儷人」臉書帳號不是我設立的，而107年7月12日在一心路派出所我做筆錄做了7小時，我只想要急著離開，所以那時候我也不曉得我說了什麼，但我應該不可能講起訴書寫的這些話，就算有講，那也是當時因為告訴人每天報警，弄到我快崩潰，她當下跟員警講說我拍她的照片，我只是順著她講的那個意思講出來而已，並沒有恐嚇的意思等語。辯護人亦為被告辯護稱：事實欄一、㈠部分，被告從搬走系爭收銀機及電腦後就不斷強調只要告訴人能提出購買前開物品之收據，被告就會將上開物品還給告訴人，故被告對系爭收銀機及電腦並無不法所有意圖，此部分僅屬民事債務問題；事實欄一、㈡部分，告訴人及蘇○○雖證述在一心路派出所有看到被告手機上出示告訴人之裸照，然被告、告訴人與蘇○○在派出所內之距離非近，殊難想像告訴人及蘇○○如何能看清楚被告手機之畫面，又在場處理之員警即證人郭建志亦表示沒有看到被告手機之畫面，故此部分除告訴人單一指訴外無其他證據；事實欄一、㈢部分，卷內無證據證明係被告創設「汪儷人」此臉書帳號，而被告當時在派出所說的系爭言詞，僅為一時氣憤之語，被告在未持有告訴人裸照之情況下，其所為言詞在客觀上無直接或間接實現或支配可能性，不構成刑法第305條恐嚇危害安全罪等語。惟查： ⒈事實欄一、㈠部分： ⑴A公司為被告與告訴人合夥經營，告訴人負責出資，被告負責技術與業務層面： ①告訴人於本院審理中證稱：我跟被告從106年6月認識、8 月決定一起做生意、10月開始交往，A公司最初是我獨資設立的，106年12月左右搬遷到高雄市○鎮區○○○路00 號，我們當時在租一心一路39號的房屋前就有約好被告出勞力、我出成本，我去跟房東承租，由我繳納租金，我們是合夥關係，而因為A公司有新臺幣（下同）500萬資本額，用A公司名義可以招標公共工程，所以我們有約好用A公司來對外經營，但因為被告說他之前卡迪亞公司已經有廣告招牌了，也印了很多貼紙和商標，所以我們名片就把A公司跟卡迪亞公司都印上去，對外是掛卡迪亞的招牌，但事實上是A公司在經營。我把公司搬到一心一路39號這個地址後，我們開出來的紙本收據都是卡迪亞跟A公司聯名的收據，但如果是電腦的出貨單，被告都會把A公司去掉，只用卡迪亞公司的名義出貨，但實際上被告不論在A公司還是卡迪亞公司都沒有職稱，他只是在名片上印卡迪亞公司的名字而已，卡迪亞公司因為是空殼公司已經被註銷登記了等語（院二卷第194至197頁、第203至206頁、第212至217頁）。 ②證人即一心一路39號之房東呂美麗於本院審理中證稱：當初好像有兩個人過來看房子，後來簽約的時候是那個女生跟我到公證人那邊簽的，租金都是由女生支付，我要催繳房租的時候也都是找女生，但我沒有去查證租屋的是租約上寫的承租人A公司還是公司負責人，也沒有注意到該處掛的招牌是寫哪一家公司，現場經營的是哪家公司我也不清楚，至於房租的支付方式是現金還是匯款我也忘記了等語（院二卷第361至363頁）。另本院勘驗告訴人與被告之通話錄音檔案（偵二卷末證物袋內；檔案名稱：公司分派），內容提及：「（1分38秒）告訴人：我保單貸款，我賣股票，這些全部的錢，我們不是說我們倆個公家（台語，意指合夥）做伙（台語，意指一起），你出你的技術，我出錢，我們做伙共同打拼來把這間店打底起來後，我們以後才有好的日子過，是不是這樣說？（1分56秒）被告：嘿，我確實有這樣講，對」，有勘驗筆錄存卷可查（院二卷第79至89頁、第105至111頁），並有地址為高雄市○鎮區○○○路00號、承租人為A公司、租賃期間為106年12月20日至107年12月19日止之房屋租賃契約書、房屋使用同意書暨公證書、A公司之有限公司變更登記表及股東同意書（代表人姓名及股東均為告訴人1人）、告訴人之名片（公司名稱為卡迪亞及A公司）及被告之名片（1種為僅記載卡迪亞公司、1種為同時記載卡迪亞及A公司）、卡迪亞公司及A 公司聯名開立之手寫單據（開立日期：107年12月3日）、A公司手寫開立之統一發票（開立日期：107年3月20 日）、卡迪亞公司電腦打字之銷貨單（日期：107年3月至7月間）等在卷可稽（偵一卷第113至123頁、第125至127頁，院一卷第99至105頁，院三卷第91至97頁、第145頁、第151頁）。 ③綜合告訴人及房東呂美麗之證述、被告與告訴人間對話錄音之勘驗筆錄與前開書物證，被告既然對於告訴人質問之「我們不是說好你出技術、我出錢、我們一起共同打拼」回答「我確實有這樣講」，且一心一路39號房屋之租賃契約亦確實由告訴人代表A公司簽立並繳納房租，堪認告訴人所述其將自任負責人之A公司遷址至一心一路39號時，已與被告約定由告訴人出資、簽訂租賃契約、繳納租金，被告負責出力（負責技術層面與推廣業務）等情屬實，則被告與告訴人對址設高雄市○鎮區○○○ 路00號1樓之A公司係合夥關係，此情堪以認定。至證人即曾在一心一路39號工作之員工朱淑精固於本院審理中證稱：我不知道A公司，我去上班的時候只知道卡迪亞公司，工作內容是以卡迪亞公司的名稱對外銷售燈飾，相關工作情況是跟被告報告，薪水也是被告發的，告訴人不曾指揮我們工作上的事情，至於卡迪亞公司的租金繳交情況我不太清楚，但好像是被告拿給隔壁的老闆娘，只是我沒有親眼看過；我的工作性質大部分在外面比較多，我去拜訪客戶時，如果有客戶答應跟我們簽合約，會需要我打報價單給他，整個程序走完後，我們會用電腦開立銷貨單給客戶，至於手寫的訂購單應該是在門市遇到客戶上門，就會手寫這樣的單子給他，這種情形就不會再弄一份銷貨單了，可是我比較常用到電腦打字的銷貨單，我不太會用到手寫的訂購單等語（院二卷第369至373頁、第378至381頁）。然查，朱淑精前開關於繳納租金之證述與告訴人、房東呂美麗之證述及租賃契約之記載均不符，難認為真，況且朱淑精亦表示其不太清楚，故此部分難作為有利於被告之認定，而朱淑精其餘證詞僅得證明其在一心一路39號工作時，該處由被告為現場門市之管理人，其工作亦由被告監督管理，此情與被告和告訴人所約定之由被告出力、告訴人出錢此合夥態樣並無不符，其餘所述主要以電腦打字之方式開立卡迪亞公司單獨署名之發票等情，縱然屬實，仍屬「被告出力」此合夥態樣之一種，非可僅憑卷內存有卡迪亞公司單獨署名開立之發票即認定一心一路39號1樓僅係由卡迪亞公司實際經營。況臺南市政府108年3月28日府經工商字第10800487870號函文載明：卡迪亞公司因有公司法第10條之情事，然未在期限內申請解散登記，故依公司法第397條之規定予以廢止公司登記等語，說明欄一並記載「依本府107年8月28日府經工商字第10700211120號函及公司法第10條、第397條規定辦理」等語（院三卷第89頁），而公司法第10條各款之情事包含設立登記後6個月未開始經營、經營後自行停業6個月以上、公司名稱經判決確定不能使用後6個月內未辦妥名稱變更登記、未依期限檢送經會計師查核簽證之文件等情，樣態雖有不同，然均屬應有所作為然消極不處理之情形，足認告訴人所述卡迪亞公司僅懸掛招牌、未實際經營等語並非全然無據，益徵告訴人於本院前揭證述堪可採信。 ⑵系爭收銀機及電腦為雙方共有：按合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671條定有明文。經查，A公司為被告與告訴人以前者出勞力、後者出資金之合夥方式經營，業經本院認定如前，而告訴人於本院審理中證稱：我們當時約定做生意的內容是說，因為被告說他的錢被前女友扣押了一千多萬，他沒辦法出資金，所以就由我出資金購買所有的設備，他出勞力，我們有約定最少兩年不分帳，錢都要先進A公司，之後有賺錢的話，就用他出勞力、我出資金的方式來分帳，因為他沒有出錢，所以他是分紅的；107年3月因為他不讓我查帳，還把門鎖換了，所以我決定要終止合夥關係，他也表示要登報解除，至於合夥期間的相關財產分配，因為被告把門鎖換了我進不去，我就沒辦法做任何動作等語（院二卷第204至205頁、第208頁），並有106年8月24日茂訊電腦股份有限公司商品購買證明、載有106年8月28日於「茂訊電腦」刷卡消費1萬9,380元之告訴人名下信用卡帳單、106年12月21日買受人為A公司之購買收銀機之統一發票等影本各1份（偵一卷第149頁、第287至291頁，院三卷第129頁、第137至143頁）在卷可佐，足認告訴人所述放置在一心一路39號經營合夥事業地之系爭收銀機及電腦為被告與告訴人共有，且為告訴人刷卡消費購買等情屬實。況且被告亦於本院供稱：系爭收銀機及電腦是以告訴人名義去購買的，但在我的認知裡，系爭收銀機跟電腦是我跟告訴人共有等語（院一卷第52頁，院三卷第66頁），被告既承認其主觀上亦認知系爭收銀機及電腦為雙方共有，而非被告單獨享有所有權之個人財產，則在合夥事業解散時，更應與合夥人即告訴人協商相關財產如何處分、或依循相關法規處理。 ⑶被告係基於業務侵占之犯意而搬離系爭收銀機及電腦： ①告訴人於本院審理中證稱：107年7月10日員警到一心一路39號協助處理我跟被告之間的糾紛，當時被告在員警面前講說只要我可以提出證明，東西就可以搬走，我有告訴被告這些東西都是我有金流買的，107年7月12日當天我已經把收據整理好準備要跟被告核對，但被告無預警就把所有東西都搬到仁武的商庫，包含收銀機跟電腦，員警問他為什麼把東西搬走，被告就說「我先搬到仁武倉庫去，等她確定好她的資料，證據是她買的，我再還給她」，之後我有跟被告再做確認，也有將購買收銀機和電腦的單據給被告看過，可是他仍然不還我，之後我多次跟被告催討，被告都拒不返還，他也沒有帶我去仁武的倉庫看，我自己去那邊發現倉庫的門都關著，所以到目前為止我沒有看到系爭收銀機跟電腦是否在仁武的倉庫等語（院二卷第219至221頁、第225頁）。 ②被告於本院供稱：甲女先前因其他事情在警局做筆錄的時候，要求我要在107年7月15日之前搬離一心一路39號，當時我就請貨運公司來協助搬運到高雄市仁武區，公司的商品將近2千到3千項，那時候也分不清楚是什麼東西，我是請臨時工來幫忙打包，貨運公司就是將箱子整箱搬運上車，我應該是提早2天也就是7月13日的時候搬離，將那個地方完整的還給她等語（院一卷第53頁）；而證人即現場處理之員警郭建志於本院證稱：當天（107年7月12日）接獲報案抵達現場後，甲女主張要被告離開現場，但是被告主張租約到某個時段才願意離開，現在是承租當中，所有權是他，我們當下沒辦法處理，所以把他們都請到派出所，因為我們無法判斷是誰承租的，也沒有契約書；當時爭執的主要內容是侵入住宅，雙方好像還有提到要歸還手機、收銀機的事情，我進去看的時候有看到裡面還有一些貨品，但沒有看到電腦，甲女說她的東西放在樓上，但我跟她說因為被告不願意讓我們上去，所以我們也沒辦法上去看；後來到派出所後我沒有全程參與，只是他們離開的時候，雙方都有跟我講被告有承諾要在7月15日離開一心一路店面，至於被告有沒有說要歸還東西給甲女這部分我不清楚，被告只說他的租約到15日，要甲女15日之前都不要到一心一路店面打擾他，15日他會把東西收拾完離開等語（院二卷第350至351頁、第353頁），另有107年7月10日攝得系爭收銀機及電腦之監視器畫面截圖在卷可佐（院二卷第218頁、第275頁），足認系爭收銀機與電腦於107年7月10日尚在A公司1樓店面，至於被告與告訴人發生爭執當日即107年7月12日，前開物品是否已遭被告搬走，因卷內並無107年7月12日之現場照片或被告搬離物品之貨運單或相關照片在卷可憑，尚無從明確認定該日系爭收銀機及電腦已經不在原址，是本院係以107年7月10日之翌日即107年7月11日起、至被告所稱其陸續搬走店內物品之末日即107年7月13日間之某日，作為被告搬離系爭收銀機及電腦之日期（即如同起訴書所載）。 ③而關於系爭收銀機及電腦由何人購買及出資，被告初始稱系爭收銀機及電腦是自己買的，只是單據不見了（他卷第100頁）或稱被告訴人取走等語（偵一卷第299至300頁），然嗣後改稱前開物品係告訴人出面購買，但之後有給告訴人現金（院審卷第43頁）或稱實際上錢是卡迪亞公司提供等語（院一卷第52頁）。惟觀諸全卷，本案自始至終僅有告訴人提出購買系爭收銀機與電腦之發票與信用卡消費紀錄，被告無法提出相關購買憑證或實際上由卡迪亞公司或被告自己出資之證據，其空言自己可以合法取走前開物品，不斷強調只要告訴人提出證據就會歸還系爭物品云云，然卻始終無視告訴人早已提出相關購買憑證之事實，迄今仍未將物品歸還，可見被告並無歸還之意。是以，被告為從事A公司業務之人，其利用執行A公司業務之機會，未經告訴人同意即擅自將系爭收銀機及電腦搬離A公司並置於自己實力支配之下，其所為顯係基於意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意而將前開物品侵占入己。 ④辯護人雖為被告辯稱：被告自搬走物品初始即不斷強調只要告訴人提出購買發票即歸還系爭收銀機及電腦，故被告並無不法所有意圖等語。然按業務侵占罪，係以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有，且於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為；且侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪（最高法院107年度台上字第1940號判決意旨參照）。經查，被告既與告訴人約定由告訴人出資、被告出勞力之方式經營A公司，系爭收銀機及電腦又係供A公司業務上使用，即屬合夥財產，縱使合夥關係解消，亦非被告1人可單獨取走，況被告先前亦自承其認知前開物品為其與告訴人共有，是被告於107年7月11日至13日不詳時間將系爭收銀機及電腦搬離A公司，嗣後亦拒絕告訴人查證物品現況之要求，自客觀上觀之，顯然係以所有人自居，進而排除告訴人對系爭物品之支配，其主觀上有意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，至為明確，揆諸前開判決要旨，自被告將系爭收銀機及電腦搬離A公司並置於自己實力支配下之日起，即已合致於刑法業務侵占罪之構成要件，是辯護人此部分之辯護意旨亦非可採。 ⒉事實欄一、㈡部分： ⑴告訴人於本院審理中證稱：我看到以臉書帳號「汪儷人」發表的這張照片跟搭配的文字，就知道一定是被告發的，因為那張照片的拍攝地點是在我家客廳，貼文裡面寫到我女兒的事情我只有跟被告講過，106年8月份在熱河街聚餐的事情也只有我的客戶跟被告知道，我的客戶不可能去我家拍我的照片，再加上裡面還寫到「一年下來被你搞了八條罪」，這句話更加證明這個臉書帳戶一定是被告創的。包含這個貼文所附照片在內的系爭隱私照片都是我在家睡覺的照片，但我完全不知道何時被拍，我也沒有同意被告拍攝，被告在107年3、4月間有拿系爭隱私照片給我看過，他的用意是叫我不要隨便告他，不然他可以隨時公開我的裸照讓我難堪，當時看到照片我有叫他刪掉，可是我沒有親眼看到被告在我面前刪除照片；後來107年7月12日他用手機要出示照片給員警看的時候，我有看到是跟3、4月他拿給我看的是同一張，就是抱枕頭、背對鏡頭的那一張，所以我記得非常清楚等語（院二卷第229至233頁）。蘇○○亦於本院審理中證稱：我認識告訴人15年了，我有去過告訴人的家裡，從臉書帳號「汪儷人」傳送給告訴人的系爭隱私照片當中，看得出來拍攝地點在告訴人家裡的床上，我看到照片的背景就知道那是告訴人家等語（院二卷第237頁、第250至251頁），並有臉書帳號「汪儷人」發布之含有照片之貼文截圖、以Messenger傳送系爭隱私照片予告訴人臉書帳號之訊息截圖在卷可佐（他卷第7至9頁、第17至21頁），是前開臉書帳號「汪儷人」傳送予告訴人之系爭隱私照片所拍攝之對象確為告訴人本人，此部分首堪認定。 ⑵被告雖辯稱：這些照片都不是我拍攝的，我手機裡也沒有這些照片，至於告訴人為什麼有這些照片，她本來就很喜歡自拍，這些應該是她自拍的等語（院三卷第67頁）。然查，系爭隱私照片當中，告訴人或背對鏡頭、或熟睡且側躺於床上，其雙臂幾乎全部入鏡，顯與一般自拍時手臂前伸之情形有異；再查，前開照片當中告訴人全身僅著內褲，或背對鏡頭貌似整理物品，或是熟睡中顯無防備之狀況下遭到拍攝，場景或為堆放生活用品之家中客廳或桌椅旁，或為告訴人就寢之床鋪，由相片中告訴人之神情與拍攝之背景，殊難想像係告訴人基於何種目的而想要自行拍攝留念，反與一般人偷拍時為隱蔽鏡頭而無法於所攝人物正前方拍攝，從而多係趁對方不備或熟睡時，以非正面拍攝之攝影手法相合，而與告訴人上開證述情節一致。又查，被告既係於107年3、4月間將系爭隱私照片出示予告訴人，則系爭隱私照片顯係107年3、4月前所拍攝，而告訴人證述雙方自106年10月同居至107年3月間（院二卷第191頁），考量前開照片係在告訴人住處之客廳或寢室拍攝，且告訴人於前開照片中顯然處於放鬆而非警戒之狀態，再對照告訴人所述臉書帳號「汪儷人」張貼文章講述之相關情節僅有被告得知，而被告空言否認拍攝系爭隱私照片，然對於臉書帳號「汪儷人」為何得知告訴人證稱僅告知被告1人之家庭狀況或私人活動未置一詞等情，足認告訴人證述之系爭隱私照片係當時仍與告訴人交往且同居之被告所拍，且被告事前並未徵得告訴人同意乙節，應屬事實。 ⒊事實欄一、㈢部分： ⑴以臉書帳號「汪儷人」傳送系爭隱私照片及系爭訊息予告訴人者為被告： ①被告雖否認以臉書帳號「汪儷人」發表貼文及傳送系爭隱私照片之人為伊，然因貼文所載部分內容業據告訴人證述其僅告知被告1人，且系爭隱私照片僅可能係告訴人與被告交往期間由被告以手機竊拍等情，業經本院認定如前，且被告與告訴人曾有以下對話，亦經本院勘驗屬實（勘驗檔案名稱「107.07.13.揚言要毀掉我」音檔）：「（5分28秒）劉勇志：你不要給我逆到，要不然我真正用我自己，別說假借他人的身分，用我自己的名義來……（5分58秒）甲女：你總算敢用自己的名字喔！（6分1秒）劉勇志：……好，我現在馬上給你解除封鎖，你不能給我刪除喔，我說什麼、做什麼你不能給我刪除喔！（6分18秒）甲女：不用再用汪儷人嗎？（6分20秒）劉勇志：不用，我用我的名字」，有勘驗筆錄存卷可查（院二卷第75至78頁、第111至112頁）。 ②觀諸前揭錄音譯文，被告向告訴人表示「你不要給我逆到，要不然我真正用我自己，別說假借他人的身分，用我自己的名義來」，且於告訴人追問「不用再用汪儷人嗎」之後隨即回答「不用，我用我的名字」等語，足認被告在此段爭執前，曾經以他人身分或名義對告訴人為不利之舉，且對於告訴人質問「不用再用汪儷人嗎」此問題時，並未反問「何人為汪儷人」，反而緊接著回答「不用，我用我的名字」，更加可證明被告先前所使用之「他人」身分即為臉書帳號「汪儷人」，否則倘若被告對於「汪儷人」此名稱果真一無所悉，正常反應應係反問該人為誰，或者否認自己與該姓名之關係。辯護人雖為被告辯護稱因被告當時情緒激動，言語有部分未經思考，錄音內容證明力非常低等語，然本院審酌一般人在憤怒情緒之下與人爭執時，反而無從分心編造謊言，是以當時之情緒反應下所述之言詞毋寧更為真實，是被告於該份錄音檔中自述其曾假借他人身分及使用「汪儷人」名義乙節，因被告情緒高漲、無暇思考而更得認所述屬實。辯護人雖認對話以被告陳述「不用，我用我的名字」作結並不尋常，而認為該段錄音檔有遭到剪輯之可能云云，然告訴人於本院審理中證稱：這段錄音是我跟被告在通話過程中我開啟了錄音功能，最後是因為被告掛掉電話所以錄音就停止了等語（院二卷第210頁），且告訴人表示當初錄音的手機業已售出，故本院無從取得錄音原始檔案以勘驗或鑑定是否曾遭剪輯，然審酌被告係於憤怒情緒下與告訴人爭吵6分多鐘，則被告於盛怒之下以「不用，我用我的名字」作結而掛掉電話，亦無違常情與社會經驗，是辯護人此部分之辯護意旨亦不足採。 ③至本院原欲調取臉書帳號「汪儷人」之IP資料，然依照108 年7月23日司法院秘書長以秘台廳司四字第1080020384號函檢附之「向Facebook公司取得網路後台資料之相關注意事項」，臉書公司僅提供請求送達後回溯90日內之IP位置，有該函文在卷可參（院一卷第475至478頁），故檢辯雙方表示不再聲請調取此部分資料（院二卷第74頁），是本院並未向臉書公司取得與本案有關之IP位置以供查證，附此敘明。 ⑵被告確實於107年7月12日在一心路派出所發表系爭言詞：被告於犯罪事實欄一、㈢後段所述時地，在一心路派出所發表系爭言詞，業據被告於本院審理中供認在卷（院三卷第68頁），並經告訴人、證人蘇○○及郭建志於本院審理中證述明確（院二卷第233至235頁、第239至240頁、第242至243頁、第245頁、第247頁、第252頁、第344至345頁、第349頁），復有前揭時地被告、告訴人與員警郭建志之間對話之錄音檔勘驗筆錄在卷可佐（院二卷第279至283頁），是此部分之事實已堪認定。 ⑶被告傳送系爭訊息及發表系爭言詞均係以加害名譽之事，致告訴人心生恐懼而致生危害於安全：經查，被告以「汪儷人」臉書帳號之Messenger功能傳送系爭訊息予告訴人，又在員警面前發表系爭言詞，明顯均係指欲將告訴人之裸露照片公諸於世，至為甚明，依一般客觀社會常情，上開言語內容，已足令他方感受對方欲對己名譽之事有所威脅之意，復參以告訴人於本院審理中證稱：被告寫的這些文字，還有他在107年7月12日講這些話的時候，我當時非常的害怕等語（院二卷第231頁），足認被告傳送之系爭訊息及所述系爭言詞均已造成告訴人心理及精神上感到不安，自該當恐嚇危害安全罪之構成要件行為。被告及其辯護人固以被告未持有告訴人之裸照、在一心路派出所內告訴人及蘇○○之位置均不可能看清楚被告欲出示給員警觀看之手機畫面內容、以及被告當時僅為一時氣憤言語，不具有恐嚇之犯意等語置辯。惟恐嚇危害安全罪之成立，係以對生命、身體、自由、名譽、財產有惡害之通知，使被害人心生畏怖，並致生危害於安全者，即足當之，不以恐嚇者真有加害之意思，或實際有實施加害之行為為必要，故被告實際上是否持有告訴人之隱私照片、告訴人及蘇○○在一心一路派出所內是否能看清楚被告之手機畫面、以及被告傳送系爭訊息及發表系爭言詞時是否確有散布裸照之意，均與本罪之成立無涉，是此部分被告及辯護人之辯解亦非可採。㈡從而，本案事證明確，被告前述犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。經查，被告與告訴人曾為同居之男女朋友，業據2人供述在卷（偵一卷第301頁，院二卷第189 頁），屬該法第3條第2款所定家庭成員關係，被告故意對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，自屬上開所述之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則，仍應依刑法之規定論處。又按被告行為後，刑法第336條第2項及同法第305 條均於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，修正後之規定將罰金刑之數額提高為30倍，此與修正前之規定適用刑法施行法第1條之1第2項前段規定：「94年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍」之結果並無不同，因實際上構成要件及法定刑並未變更，尚無新舊法比較之問題，自應逕行適用修正後之規定，合先敘明。㈡核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第315條之1第2款無故以照相竊錄他人非公開之身體隱私部位罪；就事實欄一、㈢所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。因被告與告訴人於事實欄一所載犯行時段，具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，故被告所為同時係犯家庭暴力防治法第2 條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，故應依前揭刑法規定予以論罪科刑，業如前述。被告先於107年7月11日5時38分許傳送系爭訊息予告訴人、後於107年7月12日在一心路派出所內以系爭言詞恫嚇告訴人之數個舉動，均係基於以加害告訴人名譽之事，恐嚇告訴人之單一決意所為，侵害同一法益，數舉動間具時、空上之緊密關聯，依一般社會通念，難以強行分開，應評價為數個舉動之接續施行，合為包括一行為之接續犯予以評價為當，僅論以單一之恐嚇危害安全罪。被告於事實欄一、㈠、㈡、㈢所為之數行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈢按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，被告於本案前曾因詐欺及不能安全駕駛致交通危險案件均遭判處有期徒刑2月（共3罪），嗣經定執行刑為有期徒刑5月，並於106年12月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告符合刑法47條第1 項之「有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之累犯要件。然本案起訴意旨並未主張被告構成累犯，公訴人亦未於本院審理時主張被告構成累犯並具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀及證明方法（院三卷第68頁），俾法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，揆諸前開裁定意旨，本院僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，不依累犯規定加重其刑。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告既然與告訴人合夥經營事業，縱使嗣後合夥事業解散，亦應與告訴人商討合夥財產之處理或依法解決，然其捨此不為，率爾將系爭收銀機及電腦搬離原址並置於自己實力支配之下，且歷經本案警偵訊及本院審理期間仍一再無視告訴人已提出購買憑證等資料而拒絕返還，侵害告訴人之財產權；另在與告訴人交往期間，未經告訴人同意即拍攝暴露告訴人身體隱私部位之照片，更於雙方因合夥事業結束不歡而散時，透過創設非其本名之臉書帳號將前開照片傳送予告訴人並恫嚇將公開之，並於員警到場處理時再度表示欲將告訴人之裸照公諸於世，令告訴人身心俱疲並心生恐懼，被告顯然無視於告訴人之身體自主權與隱私法益，迄今仍以僅係情侶間爭吵等詞試圖合理化自身行為及脫免罪責，其犯後矢口否認本案所涉所有犯行，所為應予嚴懲；兼衡被告自陳之教育程度及家庭經濟狀況（因涉及個人隱私，故不揭露，詳如本院審理筆錄）、前於106年12 月11日有期徒刑易科罰金執行完畢之前科素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐）等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並就得易科罰金之部分諭知易科罰金之折算標準；另依刑法第50條第1項前段、同法第41條第8項之規定，考量被告所為妨害秘密罪及恐嚇危害安全罪時間相近、對象相同，定其應執行刑如主文後段所示，並諭知同前之易科罰金折算標準。三、沒收：㈠犯罪所得：系爭收銀機及電腦為被告所犯業務侵占罪之犯罪所得，而被告固於本案言詞辯論終結後、宣判前具狀陳報已將系爭收銀機及電腦寄還告訴人，然告訴人表示被告所寄回之物品並非系爭收銀機及電腦，且雙方均未提出被告寄還包裹內之物品照片供本院參酌等情，有被告於111年5月10日提出之陳報狀及111年5月13日本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可佐（院三卷第175至181頁），是尚無存認定已符合刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，而仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於被告所犯業務侵占罪之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡妨害秘密罪之附著物及物品：按前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315條之3定有明文。經查，被告拍攝之系爭隱私照片使用之手機1支及系爭隱私照片共9張，核屬前開條文規定之竊錄內容之附著物及物品，然告訴人於本院表示：被告用來拍攝系爭隱私照片之手機原為告訴人所有並遭被告竊取，且被告該次竊盜犯行業經另案判決確定等語（院二卷第253頁）。經查，該判決（即本院109年度易字第24號判決）已就手機部分宣告沒收與追徵，堪認手機內存放之系爭隱私照片已併同處理，且卷內無事證足認被告有將系爭隱私照片另存他處或為其他散布行為，故本案就此部分不另為處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張志杰提起公訴，檢察官周容到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　30　　日刑事第三庭審判長法　官林青怡法官洪韻婷法官胡家瑋以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　30　　日書記官簡雅文附錄本案論罪科刑法條：刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。刑法第315條之1第2款有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

臺灣高等法院 高雄分院111年度上易字第378號

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