臺灣高等法院 高雄分院111年度上易字第406號

• 裁判案由: 竊佔
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 12 月 29 日
• 當事人: 黃忍盡

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第406號
上 訴 人
即 被 告 黃忍盡

選任辯護人 盧俊誠律師
上列上訴人即被告因竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院111年度
易字第54號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第7773號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於宣告刑、沒收部分均撤銷。
黃忍盡經原判決所判處之「竊佔罪」，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣十三萬五千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。考其立法理由：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。基此，本件上訴人即被告黃忍盡（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，已明示只對原審判決之量刑、沒收等事項提起上訴（本院卷第46、88頁），依前開說明，本院僅就原審判決量刑、沒收妥適與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予敘明。
二、本案據以審查量刑、沒收妥適與否之原審所認定犯罪事實及所犯罪名：
㈠犯罪事實：
被告黃忍盡為「全益興企業行」前任負責人（民國108年3月27日變更登記），該公司係以噴砂加工為業，並於高雄市大寮區設有噴砂油漆工廠，又噴砂作業需架設門形天車軌道，之前因部分軌道（含軌道左右各一之L型鐵條）占有告訴人
張簡瑟量所有之高雄市○○區○○○段0000地號土地（下稱上開
土地，重測前為ＯＯ段000地號）約2.15平方公尺，經告訴人
於102年3月間對被告提起請求返還土地之民事訴訟（下稱前案），兩造於102年11月26日以102年度鳳簡字第339號和解
成立，和解成立內容為被告於103年2月26日前將上開土地騰空返還，並給付新臺幣（下同）2萬5000元予告訴人。被告
於103年間拆除軌道（含軌道左右各一之L型鐵條）後，明知上開土地為告訴人所有，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，自107年10月、11月間，未經告訴人之同意，擅
自在上開土地之相同位置架設天車軌道（含軌道左右各一之L型鐵條，面積約2.58平方公尺），以此方式竊佔告訴人之
上開土地。
㈡所犯罪名：
被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪。
三、被告上訴意旨略以：被告業已拆除軌道，將土地回復原狀，犯罪所生危害已有減輕，且被告所佔用之土地面積甚微，價值不高，原審竟援用雙方未能達成合意之租金中間值，逕以認定本案佔用土地之不法利益為每年68,000元，並遽以作為宣告沒收之基礎，其認定實欠缺法律依據，顯有不當，請撤銷原判決之宣告刑、沒收部分，對被告從輕量刑，並給予緩刑宣告，以及重新計算佔用之不法利益等語。
四、本院撤銷改判之理由：
原審就被告前述犯行，予以量處拘役40日及諭知沒收或追徵未扣案犯罪所得共249,333元，固非無見，然查：
㈠被告於本院審理時已坦承犯行，並將佔用之土地回復原狀等情，有現場照片、本院審判筆錄在卷可證（參本院卷第15、73、101頁），是被告犯罪後之態度、所生之損害等量刑因
子，已有變更，則原審未及審酌上開事由予以科刑，已有未恰。
㈡再者，土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害賠償，惟其租金之數額，須斟酌土地之位置、工商業繁榮之程度、占用人利用土地之經濟價值及所受利益、土地通常之使用狀況等因素，以為決定。本件原審僅以被告與告訴人先前租賃契約之租金數額（即「每年3萬6000元」），與第2年告訴人要求之「每年10萬元」之數額，二者之平均值作為估算犯罪所得之數額，並遽以作為沒收之計算基礎，顯然並未考慮上開土地之位置、經濟價值、使用狀況等因素而予以估算，故原審以之為沒收之宣告，亦有不當。
㈢綜上所述，原審之量刑基礎、沒收宣告既有上開不當之處，則被告上訴主張原審科刑、沒收之宣告不當，即有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑、沒收部分均予以撤銷改判。五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告未經告訴人之同意，即擅自在上開土地上架設本案天車軌道（含軌道左右各一之L型
鐵條），竊佔面積約2.58平方公尺，足見其法治觀念淡薄，未尊重他人之財產權，所為實屬不該；惟念及被告於本院審理時已坦承犯行，並拆除天車軌道而將土地回復原狀，犯後態度、所生危害均有改善，且於本案前並無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，兼衡被告之智識程度、經濟生活狀況（參本院卷第103頁）、
目前患病之身體狀況（因涉及個人隱私，故不予揭露，詳卷內診斷證明書）、二造間因和解條件未能談妥致和解不成立，及其餘刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告之辯護
人雖請求為緩刑宣告云云。然被告雖將土地回復原狀，惟並未賠償告訴人此段佔用時間之損失，犯罪所生危害並未完全填補，因認尚無暫不執行為適當之情況，爰不予緩刑之宣告。
六、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第38條之2
第1項分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當
於租金之利益，此為社會一般通常觀念，而土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害賠償，惟其租金之數額，須斟酌土地之位置、工商業繁榮之程度、占用人利用土地之經濟價值及所受利益、土地通常之使用狀況等因素，以為決定。
㈡查被告竊佔上開土地，其不法行為取得占有上開土地使用之財產上利益，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。本院考量上開土地之公告現值、地價、申報地價等，於案發迄110年間，並無太大變動，有高雄市政府地政局大寮地
政事務所111年11月10日函、公告土地現值、地價之列印資
料在卷可稽（參本院卷第51、53、79頁），顯見該土地之經濟價值、使用狀況等節，應無明顯之變化，參酌被告與告訴人間曾經合意以每月3000元之租金訂立租賃契約，本案係因經營工廠而需架設天車軌道獲有經營之利益，本院綜合上情，認為仍應以被告與告訴人先前合意租賃契約之租金數額（即每月3000元），作為估算本案犯罪所得之數額，較為妥適。
㈢再被告自陳其係於107年10月、11月間架設本案天車軌道，然
因被告所稱之架設時間並不明確，基於罪疑唯輕法則，應以最有利於被告之107年11月作為認定之月份，並參照民法第124條第2項之規定，以15日計算，亦即以「107年11月15日」作為竊佔之始點，另被告供稱於原審判決後之111年8月間已將土地回復原狀，有本院準備程序筆錄附卷可參（見本院卷第47頁），是被告竊佔之終期，應計算至111年8月14日為止，共計約3年9月，即45個月，故以「每月3000元」估算其犯罪所得合計為「13萬5000元」（計算式：3000元×45月=13萬5000元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項
之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至被告之辯護人雖主張本案之犯罪所得，應依土地法之規定，以占有部分土地面積申報地價之年息10％計算，每年租金應為248元，共計本案佔用期間之不法所得為681元（詳刑事上訴理由㈡狀）。然本院依據上開土地歷來之使用狀態與約定之租金行情，認應以雙方先前合意之租金數額（即每月3000元），作為估算本案犯罪所得之數額，較為妥適，已如上述，如依辯護人上開主張計算之結果，其租金數額每年僅有248元（換算每月租金約20.6元），在地狹人稠寸土寸金之
我國，顯然過低，不符合土地之經濟價值、使用情況，自不可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。