111年度上更一字第23號｜刑事：傷害致死｜裁判日期：112 年 03 月 08 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 111年度上更一字第23號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告林原璋選任辯護人李代昌律師蔡文玲律師上列上訴人等因被告傷害致人於死案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第915號，中華民國109年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第5336、6698號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○犯傷害致人於死罪，處有期徒刑柒年參月。事實一、乙○○於民國107年6月4日凌晨3時36分前某時許，目擊蔡漢光在其位於屏東縣屏東市（以下簡稱屏東市○○○街00號居所前之路旁行竊，即先行報警處理，而由勤務指揮中心員警記載於同日凌晨3時36分許受理，乙○○並隨即以電話通知徐諺銘告知要追捕竊嫌即蔡漢光，再經徐諺銘分別通知古旺錠、熊培能、林政儒、邱彬凱前來共同圍捕騎乘腳踏車離去之蔡漢光，古旺錠於搜尋蔡漢光時巧遇葉俊岑並告以上情，高章智則因邱彬凱告知上情亦加入追捕蔡漢光（扣除乙○○部分下稱同案被告七人）。其間古旺錠先於屏東市和平公園停車場發現蔡漢光，惟因蔡漢光持有T型扳手又推倒古旺錠之機車，致古旺錠之機車一時無法發動，蔡漢光隨即騎乘腳踏車逃逸，古旺錠乃徒步追逐蔡漢光至屏東市基督教醫院附近，並遇見乙○○而告以上情，而乙○○亦因承辦員警李尚勳與其聯繫，便相約於屏東市基督教醫院附近莊敬街之萊爾富超商會合，此時追捕蔡漢光並隨時保持聯繫之徐諺銘、邱彬凱、古旺錠即與乙○○及員警李尚勳於前述超商聚集，彼此間交換訊息後，得悉古旺錠已遇見持有T型扳手之蔡漢光一事，乙○○即與在場人、以手機聯繫之未在場人及員警李尚勳再行分頭追捕蔡漢光。二、乙○○及同案被告七人分持手機相互聯繫追捕蔡漢光，於追捕時間將近一個小時後之同日凌晨4時30分前幾分鐘許，徐諺銘及邱彬凱在同市○○路000號巷口前發現蔡漢光，隨即通知乙○○及其餘同案被告前來該處共同圍捕蔡漢光，此時蔡漢光持T型扳手嚇阻徐諺銘及邱彬凱，並逃往同市○○路000號前（下稱案發現場），高章智、熊培能、林政儒、古旺錠、葉俊岑等人亦陸續趕至上開巷口及案發現場。同案被告七人先基於逮捕竊嫌蔡漢光之意思，以多輛機車圍困蔡漢光，並以人數優勢控制蔡漢光於案發現場，蔡漢光因之被圍困於案發現場無從逃逸，而乙○○亦共同以逮捕竊嫌蔡漢光之意思，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車於同日凌晨4時37分（勤務指揮中心員警記載目擊證人之報案時間）前某時許抵達案發現場。三、蔡漢光因被圍困於案發現場無從逃逸，已達控制蔡漢光行動之程度，且乙○○亦與員警李尚勳隨時保持聯繫，員警李尚勳可隨時前來逮捕蔡漢光，但乙○○未待先前與其追捕蔡漢光之員警李尚勳前來，並因於前述追捕蔡漢光之過程中，知悉攜帶T型扳手之蔡漢光曾與古旺錠遭遇一事，且已於凌晨追捕蔡漢光將近一個多小時，一時難忍憤怒情緒，竟基於逮捕蔡漢光之目的但逾越必要程度，而以強暴妨害人行使權利之故意，且乙○○主觀上雖無致蔡漢光於死之故意，惟客觀上一般人能預見蔡漢光在遭受頭部重擊後可能因顱內出血導致死亡結果之發生，客觀上亦能預見此情形之發生，主觀上卻疏未注意及此，亦基於傷害之犯意，持安全帽1頂先朝蔡漢光頭部丟擊1次，於蔡漢光欲騎乘腳踏車離去時，乙○○又騎乘上開機車撞擊蔡漢光之腳踏車，再持安全帽1頂丟擊蔡漢光頭部1次，蔡漢光因而無法逃逸並倒地不起，並受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、創傷性硬腦膜下出血、左側大腦創傷性出血、顱骨穹窿閉鎖性骨折等傷害。又蔡漢光已被圍困於案發現場，且因乙○○上開行為致而倒地無從逃逸，同案被告七人其中數人仍基於逮捕蔡漢光之目的但逾越必要程度，亦續行出手傷害蔡漢光，另致蔡漢光受有臉部撕裂傷、牙齒脫落、頭部其他部位撕裂傷，左前臂近手腕部中空刮擦傷、左前臂近手腕部擦傷等傷害；同案被告七人其中之一人另持電擊棒向蔡漢光腿部電擊，亦有人持水桶盛水潑灑蔡漢光，惟蔡漢光始終倒地不起。四、嗣經附近現場住戶目擊上情，旋即撥打電話報警而由勤務指揮中心員警記載於同日凌晨4時37分許受理，員警李尚勳據報於二分鐘後之同日凌晨4時39分許抵達案發現場，將蔡漢光送往衛生福利部屏東醫院急診，並進行開顱手術住院治療，惟蔡漢光仍因乙○○前述實行之傷害行為，於約30小時後之同年月6日上午10時28分許在上開醫院內死亡。五、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官據屏東縣政府警察局屏東分局報請相驗後，經蔡漢光之弟甲○○（更名：李○輝，下稱李○ 輝）訴由同分局報告同署檢察官偵查後提起公訴。理由壹、程序部分一、證人劉佩耘於107年6月6日警詢時所為陳述有證據能力㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。㈡被告乙○○（下稱被告）主張證人劉佩耘於107年6月6日19時25 分許警詢時所為之陳述，屬於審判外陳述，無證據能力（見本院上更一卷一第163、347頁）。經查：證人劉佩耘為本案撥打電話報警之目擊證人，於案發不到三日後107年6月6日警詢時，尚能具體清晰說明並指出主要攻擊蔡漢光（下稱被害人）之人（見警卷第402至403頁），但於二年後之109年7月23日原審審理時，則陳稱已無法確認並指明主要攻擊被害人者為何人（見原審卷三第117至119頁）。審酌證人劉佩耘於警詢時製作筆錄之時間距離案發時間僅不到三日，又為目擊且報案之人，對於此一突發事件之記憶自當深刻，並可就攸關本案重要待證事實即主要攻擊被害人者之下手情節為具體且清晰之描述，但於二年後109年7月23日原審審理陳述時，已對上情沒有印象，是證人劉佩耘於警詢時與原審審理中之證述確有不符，且具有實質性差異，案發經過不到三日之證人劉佩耘於警詢所為陳述，確實具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實存否所必要，所目擊地點距離案發現場甚近，可認證人劉佩耘於警詢時之記憶應較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情；又證人劉佩耘之警詢筆錄內容涉及案情部分均由受訊人連續陳述，內容具體而完整，其形式與製作過程均未見有何瑕疵；又尚未接觸其他足以影響其證詞真實性之因素，真實性較高，亦無違法取證之瑕疵，是依證人劉佩耘於警詢時之客觀環境與條件觀察，其於警詢之證詞具有較為可信之特別狀況。另證人劉佩耘所述之男子是否穿著白色上衣，及其持安全帽丟擊被害人頭部之次數及過程，均涉及嫌疑人之重要特徵及行為次數及行為態樣，攸關被告如事實欄三所示犯行該當與否，為證明本案犯罪事實存否所必要。揆諸上開說明，證人劉佩耘於107年6月6日警詢所為之陳述有證據能力，而得採為本案之證據。被告上訴主張證人劉佩耘前開警詢陳述無證據能力，為無理由。二、證人劉佩耘於107年6月15日於檢察官偵查中經具結所為陳述有證據能力㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由參照）。㈡被告上訴主張證人劉佩耘於107年6月15日偵查中所為陳述，屬於審判外陳述，無證據能力（見本院上更一卷一第163、347頁）。經查：證人劉佩耘於107年6月15日經檢察官以證人身分依法命具結後向檢察官所為之陳述，係經其基於自由意思而為，審查檢察官詢問之方式與內容，對之並無不當誘導，自無顯有不可信之情況。又爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明或證明，非許其空泛指摘，否定其證據適格，復查被告上訴意旨僅泛稱上開審判外陳述無證據能力，並未提出任何釋明或證明以供法院審查（見本院上更一卷一第163、347頁），是證人劉佩耘於107年6月15日於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，自有證據能力。被告上訴主張證人劉佩耘前開偵查中陳述無證據能力，亦無理由。三、除前開被告提起上訴所爭執部分外，本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之其餘陳述，業據檢察官、被告及辯護人於本院審理時同意有證據能力(見本院上更一卷一第163、347頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告於本院更審審理時否認本案全部犯行，辯稱：案發當天我與員警李尚勳約在屏東市基督教醫院附近的萊爾富超商會合，我先在屏東市基督教醫院遇見員警李尚勳，接著遇見古旺錠，當時徐諺銘、邱彬凱均不在現場，我騎車到加油站時，才有人通知我被害人在建豐路上，我過去時看到很多人在那邊，就騎機車直接到建豐路148號案發現場，沒有在○ ○路000巷口停留，我抵達時被害人已經倒在地上，我沒有拿安全帽丟被害人，也沒有騎機車衝撞被害人（見本院上更一卷二第195至199頁）。二、被害人送醫過程及死亡原因：㈠被害人於107年6年4日凌晨5時11分送衛生福利部屏東醫院急診，經診斷有頭部外傷併顱內出血，送加護病房住院治療（見相驗卷第195頁該院診斷證明書），再經放射線檢查（見相驗卷第441至451頁該院放射線一般檢查檢查報告），復經診斷有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、臉部撕裂傷經縫合、牙齒脫落、呼吸衰竭，同日接受開顱手術移除出血後，於107年6年6日上午10時28分死亡（見相驗卷第197頁該院診斷證明書），屏東地檢署檢察官相驗及解剖被害人後（見相驗卷第253至254、267、269至284、453至519頁之該署相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書及解剖照片），嗣送法務部法醫研究所鑑定結果，研判係因鬥毆導致頭部鈍傷、顱內出血，進而發生中樞神經損傷之直接引起死亡原因，且頭部外傷存在於額頭中央偏右，出現較明顯單側撞擊傷，併有骨折發生，形成原因應為器械移動打擊頭部造成，惟無明顯型態傷可印證器械種類，另被害人身體其他外傷包括：頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、臉部撕裂傷經縫合、牙齒脫落、呼吸衰竭，創傷性硬腦膜下出血、左側大腦創傷性出血、顱骨穹窿閉鎖性骨折、頭部其他部位撕裂傷，左前臂近手腕部有中空刮擦傷、雙側大腿及右下肢均有刺傷，右手手腕結痂線形外傷、左前臂近手腕部有擦傷等情（見相驗卷523至534頁之該所107年8月3日解剖報告書暨鑑定報告書），再經原審函詢法務部法醫研究所如何判斷形成死亡原因係器械移動打擊頭部造成，經該所函覆以：由外傷證據即右額近中線即顱頂部有不明顯之擦傷乙處、前額頭皮下出血5公分、右額近中線由冠狀縫向前之線性骨折10公分、腦間質出血深0.3 公分等判斷，此為撞擊側傷害，呈一直線分布，與跌倒接觸面積較大，容易形成大面積擦挫傷，即身體突出部位（如鼻子）較容易受傷不同等旨，有該所109年4月22日法醫理字第10900021600號函在卷可參（見原審卷二第239頁），另經證人即被害人死者家屬李○輝證稱：被害人除了以前腳曾有被人打傷以外，未曾聽聞有何慢性疾病等語（見相驗卷第194 、255頁）。㈡依據上開證據資料綜合判斷，可認造成被害人死亡原因之頭部鈍傷係存在於額頭中央偏右，且形成死亡原因係器械移動打擊頭部造成，另因器械移動打擊頭部，與因人體倒地撞擊地面所造成之外傷有所差異，前者呈一直線分布，後者則因接觸面積較大，容易形成大面積擦挫傷，二者明顯不同，以法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書對被害人外傷病理證據，係判定右額近中線由冠狀縫向前之線性骨折10公分，與上述因器械移動打擊頭部之撞擊側傷害，呈一直線分布相符，以此而言，被害人死亡之直接主要原因之一應可排除係因其摔落腳踏車後倒地撞擊地面所致，而係遭器械移動打擊頭部所造成，上情被告亦不爭執（見本院上更一卷一第249頁）。三、被告及同案被告七人追捕被害人之原因及其等與員警初次聚集之過程（即事實一部分）：㈠被告係於107年6月4日凌晨3時36分前某時許，目擊被害人在其位於屏東市○○街00號居所前之路旁行竊，即先報警處理，而由勤務中心員警記載於同日凌晨3時36分許受理，並隨即以電話通知徐諺銘告知要圍捕竊嫌即被害人，再經徐諺銘分別通知古旺錠、熊培能、林政儒、邱彬凱要圍捕被害人，古旺錠於搜尋被害人時巧遇葉俊岑並告以上情，高章智則因邱彬凱告知上情亦加入圍捕被害人行列等情，業經被告自白承認（見原審卷一第100至102、376至377頁、卷四第16至17頁，本院上更一卷一第245至247頁），核與證人即同案被告徐諺銘、邱彬凱、古旺錠、熊培能、林政儒、葉俊岑、高章智等七人所為證詞互核相符（徐諺銘部分見偵5339卷第13、23至29、83至86、129至131、155至161頁、相驗卷第319至323頁、聲羈117卷第13至16頁、聲羈更一3卷第28至30頁、偵聲117卷第18至19頁、原審卷一第388至389頁、卷四第28至45 頁；邱彬凱部分見偵5340卷第11至15、23、110至113、129 至135、159至165頁、相驗卷第325至331頁、聲羈117卷第17至19頁、聲羈更一3卷第23至26頁、偵聲117卷第21至22頁、原審卷一第398至399頁、卷四第48至61頁、本院前審卷一第344至345頁；古旺錠部分見偵5396卷第7至10、23至27、90 至91、105至111頁、相驗卷第333至337頁、原審卷二第111 至112頁、卷四第93至99頁；熊培能部分見偵5398卷第7至9 、17至23、107至111、121至127頁、相驗卷第305至309頁、原審卷一第355頁、卷四第76至80頁；林政儒部分見偵5399 卷第8至14、79至83、89至95至95頁、相驗卷第293至297頁、原審卷一第429頁、卷四第85至90頁；葉俊岑部分見警卷第303至305頁、偵5973卷第7至9、35至41頁、原審卷一第298至299頁、卷四第101至105頁；高章智部分見偵5397卷第10至12、20至26頁、相驗卷第299至303頁、原審卷第414至415頁、卷四第頁63至72頁、本院前審卷二第125至136頁），並有案發當時與其等接觸之員警李尚勳證述明確（見原審卷二第317至328頁），另有屏東分局民生派出所案件明細表所記載被告於107年6月4日凌晨3時36分報案紀錄（見相驗卷第135頁）在卷可稽。㈡被害人於送醫後之同日即107年6月4日上午，經警察查詢有無附近民眾遭竊情事時，證人謝銘定於警詢時證稱：其停放於屏東市○○街00號前之車牌號碼00-0000號自用小貨車，於當日凌晨3時28分許起，有遭人被工具破壞右側車門鎖孔，但車上無財物遭竊等語（見相驗卷第219至221頁）；證人蔡孟宏於警詢時則證稱：其停放於屏東市○○街00號前之車牌號碼 00-0000號自用小貨車，於當日凌晨3時28分許起有遭竊跡象，其車輛車門並未上鎖，但經檢視車內物品明顯有被人翻動之痕跡而凌亂不堪等語（見相驗卷第223至225頁），上情並有現場蒐證照片16張在卷可查（見相驗卷第229至243頁）。㈢就被告與同案被告七人分別騎乘機車追捕被害人，至其中數人於屏東市基督教醫院附近萊爾富超商會合並與員警李尚勳碰面聯繫之過程部分： ⒈證人員警李尚勳就此部分證稱：我是接獲通報有人吵架叫我們過去，抵達現場後發現是前幾分鐘我們派出所接獲通報的竊盜案件，我到被告住處外面，被告說有竊嫌即被害人偷車內財物，然後跑走了，我們與另一同事二人一組，便開始找尋被害人，被告說被害人騎腳踏車，我同事開車與我在路上繞，繞到屏東市基督教醫院旁邊的萊爾富超商時遇見騎機車之被告，旁邊還有一些年輕人，被告說他們也在找，被告有告訴我被害人有經過基督教醫院附近，他們要去圍捕被害人時，被害人有攻擊他們，所以他們散掉，被害人就跑走。我與被告對話當時旁邊有幾個年輕人，當下只有被告與我對話，那些年輕人則離開去找被害人，我找尋被害人的時間約一個小時左右（見原審卷二第318至319、321、323、327至328頁）。 ⒉與被害人有第一次接觸之古旺錠於本案偵查階段之107年6月6 日、7日、26日警詢，同年6月7日、9月17日偵查中均未陳稱上情，僅稱：我一開始是自己騎機車尋找被害人，後來在屏東市瑞光路及華正路7-11超商遇見葉俊岑，便叫葉俊岑騎他的機車載我一起尋找（見警卷第266、275、294頁、偵5396 卷第105至111頁）。古旺錠於108年9月25日原審時始陳稱：我在和平公園停車場有看見被害人，跟在被害人後面並問他有無偷東西，被害人就從籃子要拿尖銳武器攻擊我，並將我推倒，我用跑的跟著被害人，直到基督教醫院旁邊的萊爾富超商門口遇見被告，我向被告表示被害人往瑞光夜市騎走，也有向被告提及被害人有攻擊我，我要先回公園牽機車，後來徐諺銘打電話跟我說被害人在忠孝國小，我騎車到○○路路口7-11超商遇見葉俊岑，因為我機車被被害人推倒有點怪，便把機車停在該處，叫葉俊岑載我過去（見原審卷二第111 至112頁、卷四第93頁）。 ⒊被告就此部分於107年6月6日警詢、同年月7日第一次偵查中羈押法院訊問、108年1月9日、109年11月12日原審審理時陳稱：我騎車追尋被害人時，警察抵達我家詢問我太太並打電話給我，我告訴警察我在基督教醫院附近找被害人，並約在屏東市○○街萊爾富超商見面，警察便載我太太前往與我會合。我騎車繞到基督教醫院時遇見古旺錠，古旺錠告訴我有在基督教醫院附近遇見被害人，古旺錠說被害人有拿T型扳手攻擊他，並推倒他的機車，機車當時發動不起來，因而讓騎乘腳踏車的被害人逃走，之後警察過來，我有告知員警追捕過程及被害人有攻擊他人又逃走，我們就分別再追捕被害人，這段過程中有遇見其他騎機車前來幫忙找尋追捕被害人的人，當時有很多人騎乘機車在亂晃等語（見警卷第58頁、聲羈卷第9至11頁、原審卷一第377頁、卷四第17、20、21頁）。 ⒋徐諺銘就此部分於107年6月8日偵查中羈押法院訊問時陳稱：被告打電話給我說要抓小偷即被害人，我與邱彬凱騎乘一部機車，我有找高章智、古旺錠、熊培能，我們有先去找被告會合，當時派出所警員也到了，員警有開車陪同我們去找尋被害人（見相驗卷第399頁）。繼於108年1月9日及11月12日原審陳稱：我到基督教醫院時遇見警員也在找小偷，我有跟員警對話，當時我載著邱彬凱而且都有帶安全帽，但都沒帶防身武器，而之前古旺錠有打電話告訴我被害人在和平路，且被害人有帶一支T型扳手，古旺錠不敢靠近被害人，被害人便逃跑了等語（見原審卷一第388至389頁、卷四第32至40頁）。 ⒌邱彬凱於107年6月7日警詢時陳稱：我與徐諺銘共乘機車先從屏東市仁愛路家樂福、廣東路、和平國小附近找尋被害人，有遇見古錠旺，古錠旺說被害人好像有帶利器等語（見警卷第132頁）。㈣依據上開證據方法綜合判斷，已可證明被告於本案發生初始係因即時發覺被害人有著手行竊證人謝銘定及蔡孟宏之自用小貨車，目睹被害人為竊盜罪之現行犯，旋即撥打電話報警，被告亦另行撥打電話通知徐諺銘圍捕被害人，並經徐諺銘分別召集邱彬凱、古旺錠、熊培能、林政儒前來圍捕，邱彬凱再通知高章智加入，葉俊岑則於古旺錠搜捕被害人時加入，被告、古旺錠、徐諺銘、邱彬凱有與員警於屏東市莊敬街萊爾富超商碰面，並得知古旺錠曾與持T型扳手之被害人有所接觸一事，其餘未在場人則分別以手機聯繫，再分頭圍捕被害人，是本案被告及同案被告七人於本案初始之目的，係為圍捕竊嫌即被害人，而實施逕行逮捕現行犯之行為，且其等之主觀目的是要圍捕竊嫌即被害人。以此而言，被告於本院更審審理時辯稱，其與員警李尚勳先在屏東市基督教醫院碰面，之後只有遇見古旺錠，當時徐諺銘、邱彬凱均不在現場云云（見本院上更一卷二第195頁），核與上開證據資料不合，為不可採。四、被告及同案被告七人追捕被害人至○○路000巷巷口處，至被害人於○○路000號案發現場前遭非法強制及傷害倒地不起致死之過程（即事實二、三部分，被害人係於107年6月4日凌晨4時39分許經警據報抵達案發現場後將之送醫開刀治療，並於107年6月6日上午10時28分許在醫院死亡）：㈠事實二前段，即被告及同案被告七人分持手機相互聯繫追捕被害人，於追捕時間將近一個小時後，徐諺銘及邱彬凱在屏東市○○路000號巷口前發現被害人，被告及其餘同案被告即受通知前來該處共同圍捕被害人，此時被害人持T型扳手嚇阻徐諺銘及邱彬凱，並逃往同市○○路000號前案發現場部分之事實，業據被告於本院更審審理時為部分之陳述（見本院上更一卷二第197頁），並有證人即同案被告徐諺銘、邱彬凱、古旺錠、熊培能、林政儒、葉俊岑、高章智等七人所為證述（見本判決前述所引事實一部分同案被告七人之證述卷證出處），及原審勘驗屏東市○○路000號巷口監視錄影器畫面在卷可稽（見原審卷二第155至197頁、卷三第183至191頁）。其中，被害人雖於屏東市○○路000號巷口前與同案被告七人其中數人發生肢體衝突，但同案被告邱彬凱推倒被害人所騎乘之腳踏車時，腳踏車雖有倒地，但被害人並未倒地，被害人仍可牽起腳踏車（見原審卷三第183至191 頁之勘驗筆錄），顯見被害人當時仍意識清楚，可自行行走，並無痛苦倒地之情，是被害人於本案最初發生衝突之屏東市○○路00 0號巷口及000巷巷內，均未受到導致被害人不能移動之致命傷害，應先辨明。㈡事實二後段至事實三，即被告於屏東市○○路000號前案發現場實施強制及傷害致死行為部分，目擊且報警之證人劉佩耘（下稱目擊證人）之歷次陳述如下： ⒈於案發後不到三日之107年6月6日19時25分警詢時證稱：我在 107年6月4日凌晨4時30分聽到外面有吵架聲音被吵醒，並在凌晨4時37分撥打110報案，案發當時我往住處三樓開窗戶往外看，距離現場就僅隔著馬路斜對面，看到現場有二至三台機車在○○路000巷「柚活力早餐店巷子口」追打1名騎腳踏車之男子（即被害人），一開始有一名穿著白色上衣及短褲之男子（即被告），被告也是警察到場時第一個跑去跟警察講話之人，被告先拿安全帽丟中被害人的頭，但被害人沒有倒地，雙方有停下來對罵，罵完後被害人繼續騎腳踏車，被告繼續騎機車往腳踏車中段撞擊，但沒有撞倒被害人，撞擊後被害人連人帶車倒地，接著被告又再拿黑色安全帽往被害人頭部丟擊，二人約距離三公尺，有丟中被害人頭部，被告有持續動手毆打，被害人就倒在建豐路上，其他在場人則以徒手及腳踹方式繼續攻擊倒在地上的被害人，有人有持類似耕作工具的木柄攻擊，被害人倒在現場時，我有隱約看到最先到場六人中其中一人拿類似電擊棒物品，有發出火花及電擊聲往被害人腳底電，被害人當時還有一抖一抖情形，也有人拿一桶水往被害人身上淋要叫醒被害人，那時被害人已經不會動了。後來到場及聚集者越來越多，但這些人都沒有出手只是圍觀，之後警方便抵達現場，警方抵達現場前該六名男子已經在現場20多分鐘，我能確認白衣男子即為騎乘普通重型機車000-0000之人即被告（見警卷第401至404頁，指認相片見同卷第405至406頁）。 ⒉於案發後過十餘日之107年6月15日下午3時29分偵查中經具結後證稱：因為我先生要早起外出工作，所以他有設定4點40 分的鬧鐘，我比較淺眠所以被鬧鐘吵醒，我就聽到外面吵架的聲響，當時天色還是暗有一點微亮，外面也有路燈，我們家門口就有一支路燈，我聽到吵架聲開窗察看，有看到對面「柚活力早餐店」方向騎來二、三台機車兩兩互載，正在追逐一輛腳踏車上的人（即被害人），追到「柚活力早餐店」門口後，他們先吵架，騎機車這邊的人聲音很大，被害人的人聲音很小，幾乎沒聽到，我沒有聽到吵架的內容。後來我有聽到騎機車的其中一個用台語說「你再走阿！你再走阿！你很會跑！」，那個是穿白衣服的那個人講的（即被告），後來被告就用安全帽丟被害人，我看是丟到被害人的頭前方側邊，被害人被安全帽丟到後身體晃動一下，但是沒有倒下去，被害人騎腳踏車想離開，被告就騎機車從側邊撞被害人，被害人就整個倒地，再從地上爬起來，被害人爬起來後，就有另一個人拿棍子從他的左後側打被害人，是打到背或是頭我不清楚，只知道從後方打，我對穿白色衣服的人即被告印象很深刻，因為從頭到尾都是被告的聲音，而且被告也打最多，警察來之後被告也不緊張，還跟警察講話。那個拿棍棒打完騎腳踏車的人後，被告又拿安全帽丟被害人，兩頂安全帽是不是同一頂我不確定，但都是深色的，我忘記是深藍色還是黑色的安全帽，第二次安全帽也是丟到被害人頭部，應該是丟到被害人頭部中間前方，這一次被害人被丟到之後就往後倒地，之後就沒有再爬起來了，被害人倒下後四周的人就用手腳一直打被害人。一開始追被害人的大約五、六人，等被害人倒地後又來一批人，人數很多約有四、五台機車，也是兩兩相載。打被害人的人都是原來的那五、六人，後來來的人都只有圍觀叫囂，沒有出手打被害人，他們見被害人都沒有起來，就用電擊器電被害人腳底，有聲音跟火花。我覺得他們是預謀的，不然不會隨身攜帶木棍，我現場有看到至少兩頂安全帽，我確定被告有用安全帽丟騎腳踏車的人兩次。我還看到至少一根木棒，那根木棒又長又直，那不是球棒，也不可能是隨手撿的，那邊不可能撿到這種東西，也不是掃把的木柄，我很確定。電擊被害人的人不是被告，是旁邊的人，他們一直持續電被害人，我有聽到嘟嘟嘟的電擊聲，000號的老闆娘也有聽到嘟嘟嘟的電擊聲，但是000號的老闆娘沒有看到，電擊聲約維持了10秒以上，他是兩隻腳輪流電，被害人躺在地上有抽搐但是沒有爬起來，他們見被害人沒有爬起來，又去000號拿一桶澆花使用一般水桶大小的水淋在被害人身上，淋上去後被害人也沒醒過來，這時警察也還沒來，這時候我見事態嚴重就報警，警察來之前這一群人就一直不斷打踢被害人，想要叫醒被害人，一直到警察到場。警察抵達時，被告看到警察來就跑去跟警察講話，我聽到被告對警察說是被害人偷東西，還說是被害人自己騎腳踏車摔倒的，是警察硬把被害人拉起來，但是被害人身體搖晃無法站穩，警察還去搜被害人的身體，問被害人要不要去醫院，救護車後來就來了，警察來之後被告很冷靜，一直在跟警察講話、滑手機。我感到很害怕，我怕他們會報復我，希望不要再叫我來了，也希望警察也不要再打給我等語（見偵5336卷第107至113頁）。 ⒊目擊證人於二年後之109年7月23日於原審審理時所為證述，因已經過二年，對於何人丟安全帽、拿棍子、拿電擊棒打被害人，及對被害人潑水等情已因時間經過而無具體印象（見原審卷三第112至138頁）。 ⒋依據目擊證人前開證述，其係於案發當日凌晨3時30分許，被住所外之吵架聲音吵醒（目擊證人雖於偵查中曾陳稱鬧鐘是設定在凌晨4時40分，是被鬧鐘吵醒，且聽聞外面有吵架聲，但以其於警詢陳稱其所目擊經過時間約20餘分鐘，並隨即撥打110報案，而有勤務中心員警記載於當日凌晨4時37分受理，員警李尚勳則於二分鐘後之凌晨4時39分許抵達案發現場，是目擊證人自不可能於凌晨4時40分始被鬧鐘吵醒並目擊本案，自應以警詢時即凌晨3時30分許開始目擊本案發生經過之陳述為可採），在其住處三樓開窗戶往外看，當時天色雖暗但有點微亮，且其住處門口就有一支路燈，其有看到對面「柚活力早餐店」方向騎來二、三台機車兩兩互載，正在追逐騎乘腳踏車之被害人，此時騎乘機車之被告已在現場追逐中，扣除被告之同案被告七人中之四至五人追至「柚活力早餐店」門口時，先與騎乘腳踏車之被害人發生爭吵，被告則向被害人大聲表示「你再走阿！你再走阿！你很會跑！」，即持安全帽第一次丟向被害人頭部前方側邊，被害人被丟到後身體雖有晃動但未倒下，被害人即騎乘腳踏車欲離開，此時被告騎機車往被害人腳踏車中段撞擊，雖未撞倒被害人，但造成被害人連人帶車倒地，之後被告又拿安全帽第二次丟向被害人，並丟中被害人頭部中間前方，被害人隨即往後倒地在案發現場，首先到場扣除被告之同案被告七人中之四至五人亦以徒手及腳踹方式繼續攻擊倒地之被害人，當中有人有持類似耕作工具木柄攻擊被害人，被害人至此完全倒地不起後，扣除被告之同案被告七人中四至五人中，有人持電擊棒輪流電擊被害人腳部多次，時間長達10餘秒並可聽聞電擊聲，並有人持水桶往被害人身上淋水，欲喚醒倒地不起無法動彈之被害人。之後雖有人陸續到場，但後續到場者均未出手毆打被害人而僅在旁圍觀。目擊證人見事態嚴重因而報警，警察抵達時，係由被告主動向警察陳稱被害人有偷東西，並陳稱被害人是自己騎腳踏車摔倒；警察有硬把被害人拉起，但被害人身體搖晃無法站穩，警察有對被害人之身體實施搜索，之後便將被害人送醫等情。分析目擊證人上開陳述，被告即為二次持安全帽丟向被害人頭部之人，且第二次丟中被害人頭部中間前方時，被害人即往後倒地不起，同案被告七人中之四至五人始蜂擁而上以手腳攻擊被害人。㈢證人即案發時首先到場之員警李尚勳證稱：我抵達現場時第一個上前跟我講話的是被告，被告有說被害人就是竊嫌，被害人那時坐在地板上，我有查看被害人身上有無證件，但是當時好像沒找到，也不回答我，被害人前面有犯案工具及手套，我有把被害人扶起來，但要攙扶被害人才起得來，我才知道被害人不理我可能是因為不舒服，被害人當時身上是濕的等語（見原審卷二第321至334頁）。依據證人李尚勳上開證詞有關被告為第一位與員警交談之人、被告指稱被害人為竊嫌、員警有對被害人實施搜身、被害人當時無法自行起身需人攙扶、且被害人當時身上是濕的等相關具體細節，在在與目擊證人於警詢及偵查中所為前開證詞完全相符，而可補強目擊證人前開所述證詞之真實性；且目擊證人此部分所為證詞非屬刑事處罰構成要件之犯罪事實，於二次陳述中均能為如此明確、清晰及具體之描述，足見目擊證人對於案發過程之記憶甚為清晰、觀察甚為細微而無誤認可能，確實具有可信性。㈣佐以，案發當時到場員警有以警方密錄器拍攝員警到場處理經過，並經原審予以勘驗（見原審卷三第171至173、179至181、183至191頁之勘驗筆錄，詳附件）。依據勘驗結果，被告確實於員警李尚勳抵達現場後，一直始終主動與員警李尚勳交談，且告知員警李尚勳從基督教醫院追逐被害人至此處，並與員警李尚勳談論被害人行竊經過，而被害人當時始終坐在地上，並由員警李尚勳對之實施搜索，多次攙扶被害人起來時，被害人均無法自行起身，且被害人身上似乎有遭水淋濕情形。因此，再以前述到場員警之密錄器勘驗結果，比對目擊證人就員警到場後所為之證述內容，亦可補強、佐證目擊證人於警詢及偵查中證詞具有真實性及可信性。㈤依據本院就前開事實一及事實二前段部分之認定，被害人當時雖先有與古旺錠發生衝突，但被害人係攻擊者並導致古旺錠機車倒地，依據經驗法則判斷，被害人於事實一所示時間應不至有體傷或嚴重傷勢；於事實二前段部分，同案被告七人雖有追捕被害人，其中數人並與被害人發生肢體衝突，但被害人仍有行動能力，尚不至有嚴重傷勢。因此，上訴意旨主張被害人可能係在案發現場前，因為自身身體狀況致有致死之傷勢云云（見本院上更一卷第219至221頁），尚無依據。其次，被害人傷勢經法務部法醫研究所鑑定結果，係受有臉部撕裂傷、牙齒脫落、頭部其他部位撕裂傷，左前臂近手腕部中空刮擦傷、左前臂近手腕部擦傷等傷害；以及頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、創傷性硬腦膜下出血、左側大腦創傷性出血、顱骨穹窿閉鎖性骨折等傷害，法務部法醫研究所其後更指明造成被害人死亡原因之頭部鈍傷係存在於額頭中央偏右，且形成死亡原因係器械移動打擊頭部造成。依據上開證據方法比對目擊證人於警詢及偵查中所為證述，目擊證人證稱親見同案被告七人中之四至五人於被害人倒地後，以手腳毆打倒地之被害人，衡情足可造成被害人臉部撕裂傷、牙齒脫落、頭部其他部位撕裂傷，左前臂近手腕部中空刮擦傷、左前臂近手腕部擦傷等傷害。再者，目擊證人明確指稱被告持安全帽二次丟向被害人，第一次丟向被害人頭部前方側邊，但被害人未倒下仍能騎乘腳踏車欲行離開，第二次丟中被害人「頭部中間前方」，被害人旋即倒地不起，亦與法務部法醫研究所所指被害人死亡原因之頭部鈍傷係存在於「額頭中央偏右」，且形成死亡原因係器械移動打擊頭部造成，經核完全吻合。依據法務部法醫研究所前開鑑定及函覆結果，同可補強目擊證人證詞之真實性及可信性，即：被告先持安全帽丟向被害人未能攔停被害人後，第二次再持安全帽丟中被害人頭部中間前方（鑑定報告指明「偏右」）致被害人倒地不起，其後同案被告七人其中數人蜂擁而上攻擊被害人，是被害人受有法務部法醫研究所鑑定所指之致命傷，確實係由被告所造成。㈥被告始終否認犯行，抗辯被害人之致死傷非其所造成，是被告自不可能承認有持安全帽丟向被害人之行為，自會一再抗辯其係於被害人倒地後始抵達案發現場，用以掩飾其前開犯行；而上訴意旨更特予指明被告第一次警詢陳述不實在（見本院更審卷二第191頁）。然查：被害人係於員警記載之107年6月4日凌晨4時39分許，經警據報抵達案發現場後將之送醫開刀治療，並於107年6月6日上午10時28分許在醫院死亡。但被告於107年6月4日凌晨5時56分至6時30分接受第一次警詢詢問時，當時被告尚不知道被害人送醫情況，亦不知悉日後警察及偵查機關將如何偵辦本案時，係陳稱：徐諺銘在○○路000號前找到被害人後，用微信傳語音訊息跟我說找到被害人，我馬上趕往現場，我們將被害人圍住後，我就打電話報警，結果被害人看到我打電話報警時，就拿T字扳手攻擊我們，我們後閃退開，被害人急著騎腳踏車要跑走，自己不小心從腳踏車摔下來，頭部就撞到柏油路上（見警卷第56頁背面中段）。依據被告上開第一次警詢陳述，除否認其為本案行為人外，但已自承其抵達案發現場時，被害人係處於遭圍捕而尚未倒地不起之狀態，被告此部分之陳述亦與目擊證人就此部分所為陳述相合，而可補強目擊證人所為證述之真實性及可信性；再依被告上開第一次警詢陳述，被害人尚能騎乘腳踏車欲逃離現場，此部分之陳述亦與目擊證人所為陳述相合，而可補強目擊證人證稱被告有騎乘機車撞擊欲騎乘腳踏車逃離現場之被害人，更可認定目擊證人所為證述具有真實性及可信性。因此，被告於第一次警詢時尚不知本案被害人其後會發生死亡之結果，其就此部分所為陳述，自較其日後翻異其詞所為之陳述為可信。是被告其後一再抗辯抵達現場時被害人已經倒地無法動彈等情，核與被告於107年6月4日第一次警詢所為其抵達時被害人並未倒地之陳述不合，被告此後所為之陳述，均係為掩飾本案重要待證事項所為之辯詞，均不能採信。㈦上訴意旨另抗辯目擊證人可能誤認攻擊被害人致死之人為被告，警察機關對於目擊證人指認被告之程序有所瑕疵（見本院上更一卷第47至56、211至213頁），惟查： ⒈按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，內政部警政署對於指認程序所訂頒之「警察機關指認犯罪嫌疑人注意事項」，雖規定採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認之正確性。其旨在提供辦案人員參考之資料，藉以防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關誘導致誤為指認之情形，如證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。尤以證人之指認，在性質上係就其親自見聞之事項陳述，如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關注意事項未盡相符，遽認其指認有瑕疵（最高法院109 年台上字第3771號刑事判決意旨參照）。 ⒉審核目擊證人於警詢時之證述，即：經警方提供密錄器畫面供我指認，我可以確認密錄器畫面中身穿白色上衣、短褲、事後坐在普通重型機車000-0000號車上之人（照片顯示為被告），就是從頭到尾都有出手的人，也是他以機車撞擊被害人、復以安全帽丟被害人的頭，但是警方提供被告之國民身分影像檔供我指認的話，我無法確認，因為我是由3樓往下看，但我看警方的密錄器畫面，我可以確定就是上述穿著白色上衣、短褲之男子，攻擊被害人等語（見警卷第403頁）。由此可知，⑴員警係先持密錄器錄影畫面，再以被告之國民身分影像檔供目擊證人指認，目擊證人可明確指出密錄器畫面所拍攝之人即為持安全帽丟擊被害人頭部之人，並具體描述據以指認之特徵（即因密錄器畫面所拍攝之人是第一個向警察講話的人）。其次，目擊證人所證述本案行為人之具體特徵及與現場之人之互動情狀，核與附件所示員警密錄器錄影畫面勘驗結果，及證人即到場員警李尚勳所為證述均相符。⑵目擊證人於員警提供被告之國民身分影像檔供其指認時，係表示因自住處3樓往下看，無法辨識被告之五官，因此無法確認等語，由此可見目擊證人雖無法以警方提供被告之國民身分影像檔指認出被告，但可證明目擊證人之指認過程並非隨意攀誣而一概順從員警之指認資料。衡情，目擊證人與被告素不相識，對於被告之臉部五官特徵難以辨識，而員警密錄器錄影畫面所攝，除被告之臉部特徵外，尚包括被告案發當日之衣著、身形，因此，目擊證人能依員警密錄器錄影畫面指認被告並非悖於常情，亦非出於員警不當之暗示，員警於本案亦無所謂有違反指認程序規範之瑕疵，上訴意旨就此部分所辯，尚不足採。五、對於被告有利證據不採納及被告其餘辯解不可採信之理由：㈠證人劉煜仁證稱其為本案之行為人不可採信： ⒈證人劉煜仁於警詢、偵查及本院前審之歷次陳述如下： ⑴於案發三個多月後之107年9月25日警詢時陳稱：我因殺人來投案，時間地點是107年6月4日凌晨約4至6時許在屏東市建豐路附近。我一人騎機車行經屏東市中正路明正國中時，看到有七、八人騎著機車喊要抓小偷，我就開始繞幫忙找，從和平國小那邊繞到基督教醫院，騎到建豐路時看見被害人，他們就在那邊，有三、四人及四台機車在現場，這些人我都不認識，我到了後看到被害人拿著武器，被害人要拿武器攻擊我，我拿安全帽本來是要丟被害人的左手，但最後砸到被害人的左臉，只丟一次，我丟完後被害人先坐著，過沒多久就倒下了，我沒有再過去，就撿起我的安全帽，之後有一位最慢抵達之人拿電擊棒電被害人腳踝，只有我們二人攻擊被害人，過沒多久警方就來了，我約在員警抵達後救護車尚未來之前騎機車離開（見107偵9166卷第3至6頁）。 ⑵於107年11月28日偵查中陳稱：案發現場之人我都不認識，我抵達時看到有四、五人在那邊，他們喊著抓小偷，我想說去幫忙抓，然後就看到被害人拿尖尖的東西揮舞，牽著腳踏車要跑向我這邊，我就拿我自己戴的安全帽丟向被害人，想要丟被害人手上的武器，卻丟到被害人的臉，現場只有我一人拿安全帽丟被害人，其他人都沒攻擊被害人，只有在旁邊看，被害人倒下後，我就開始慌張，然後就這樣等警察來，但我沒有要讓被害人死的意思，被害人倒地時被告有拿電擊棒電被害人腳踝（見107偵9166卷第53至59頁）。 ⑶於案發三年三個多月後之110年9月28日本院前審審理時陳稱：我當時騎車到林森國中附近，又騎車到建豐路那邊，聽到有人說在捉小偷，想說要見義勇為，便過去幫忙圍捕，當時小偷即被害人要騎腳踏車跑走，我看到被害人手上有拿尖銳物品，想說先拿自己手上的安全帽丟被害人，希望能將被害人手上東西打掉，但不小心砸到被害人的臉，當下圍捕的人都有看到我拿安全帽丟被害人，現場沒有人拿安全帽丟被害人，也沒有人打被害人，也沒人拿水潑被害人，我也沒有騎機車衝撞被害人的腳踏車，被害人倒下後，被告過沒多久才抵達現場，之後警察抵達現場（見本院前審卷二第136至154頁）。 ⒉惟查：⑴證人劉煜仁上開陳述，核與目擊證人劉佩耘所為證述完全不合；其次，目擊證人劉佩耘證稱被告倒地後有人拿水桶向被害人潑水，隨後到場員警李尚勳亦證稱其到場時有發現被害人當時身上是濕的，原審就員警密錄器之勘驗筆錄亦顯示被害人身上有淋濕狀態，但證人劉煜仁既自稱為本案行為人，距離被告極近，竟證稱現場沒人對被害人潑水，證人劉煜仁所為上開陳述是否真實可信，即有可疑。⑵再者，同案被告徐諺銘亦於原審審理時證稱：對於證人劉煜仁所述持安全帽丟擊被害人，被害人因而倒地等情節並無印象等語（見原審卷四第32頁）。⑶本案警察機關初始係以「殺人」案由調查，檢察官訊問被告及同案被告七人時則以「傷害致死」案由為偵查，於證人劉煜仁在107年9月25日前往警局「自行投案」前，被告及同案被告七人業經多次訊問，並有被告、徐諺銘及邱彬凱三人經檢察官聲請羈押，果如證人劉煜仁前開陳述所言，即：同案被告七人均在現場，且有其中三、四人全程目睹其實施本案犯行之過程，同案被告七人均未出手傷害被害人，被告係於證人劉煜仁實施本案犯行後始到場云云。以此而言，被告及同案被告七人於案發當時均在現場，其後並受偵查機關以重罪偵辦，為避免受有冤抑，理當為犯罪事實之澄清，縱使其等與證人劉煜仁並不相識，但竟無一人提及證人劉煜仁有實施前開犯行，亦與經驗法則及常情有違，難認證人劉煜仁為本案行為人。⑷此外，被告自偵查起至原審審理時，始終以其於被害人倒地後始抵達現場、其非本案行為人、至多僅有以電擊棒電擊被害人腿部等，作為其抗辯主軸，而證人劉煜仁就被告部分所為辯詞完全呼應被告前開抗辯，但目擊證人劉佩耘明確證稱被告並非持電擊棒電擊被害人腿部之人，是證人劉煜仁前開證述是否真實，仍有可疑。⑸綜上，證人劉煜仁所為歷次陳述與前開證據資料比對分析後明顯不符，上訴意旨辯稱持安全帽丟擊被害人頭部之人可能為證人劉煜仁云云（見本院上更一卷二第56至62、213至217頁），自難採信。㈡上訴意旨綜合本案目擊證人報案時間即凌晨4時37分許，以及原審勘驗案發現場鄰近監視器畫面所示時間及內容，主張被告係於目擊證人凌晨4時37分許報案後之4時39分10秒始抵達案發現場云云（見本院上更一卷第43至46、62至64、205至209、217至219頁），惟查： ⒈本案偵查、原審及本院前審認定被告於案發前所行經路線及案發時抵達案發現場之期間，均係依據證人即員警李尚勳所製作之案件發生經過時間總表、監視器與中原標準時間換算一覽表（見警卷第5至6頁）為論證依據，然查： ⑴證人即員警李尚勳就此部分係證稱：警卷第5頁之案件發生經過時間總表是我製作，監視器時間與中原標準時間之差距均有校正過，我去調監視器時有看當時監視器的時間跟中原標準時間的差距，這就是監視器的誤差時間等語（見原審卷二第321至322、333至334頁）。然而，警員李尚勳調閱監視器畫面時，監視器時間與中原標準時間之間所顯示之誤差，與案發當時所顯示之誤差，是否完全相同，已非無疑。又所謂上開監視器與中原標準時間換算一覽表及各監視畫面截圖中，並未顯示該承辦警員李尚勳如何以中原標準時間核對監視器畫面時間之依據及標準，是該校正後之時間是否均正確無訛，即有疑義。因此，警卷第5至6頁之案件發生經過時間總表、監視器與中原標準時間換算一覽表，至多僅能作為警察機關調查本案時，被告之行車動線及可能時間，藉以評斷推估被告是否為本案犯罪嫌疑人之證據資料，並據此評估是否向檢察機關為移送；但案件發生經過時間總表、監視器與中原標準時間換算一覽表之證據適格既有前述瑕疵，自不能據此作為不利被告之證明，但亦不能以此作為有利被告之證明。 ⑵其次，證人即屏東分局勤務中心員警蘇子閔證稱：我是接獲警察局勤務中心員警表示有民眾報案，會用無線電通報警網前往，並同時以接收報案系統通報派出所值班接收，派遣員警前往現場後會以無線電回報，我之後再將上開各項通報時間以手動輸入方式登錄於勤務指管系統等語（見原審卷二第313至342頁）。依據承辦員警蘇子閔上開證詞，可認本案報案紀錄所示時間，均為承辦員警蘇子閔以手動方式輸入，至多僅能證明上開時間乃「勤務中心員警手動輸入所記載之報案時間」，與實際報案時間容有時間上之落差，亦難據此證明上開報案時間即為中原標準時間，自不能以此作為計算基礎遽予認定被告抵達現場時被害人是否業已倒地不起，亦即，上開證據方法仍不能作為不利或有利被告之證明。 ⒉證人即福懋加油站員工陳昱齊證稱：被告曾騎機車到加油站，問我是否看見有騎腳踏車之人，我回答沒有，被告便騎走了，加油站監視器107年6月4日4時37分33秒所顯示穿白衣騎機車之男子即是被告等語（見警卷第70至71頁）。承續本院前開論述，上開證人至多僅能證明被告於107年6月4日4時37分33秒「加油站監視器顯示之期間」有經過該加油站，並詢問證人有無看見被害人經過，但加油站監視器所顯示時間並未與勤務指揮中心所記載之時間同步，自無從以此換算被告行車經過之地點與實際之時間，亦即，上開證據方法仍均不能作為有利或不利被告之證明。 ⒊以此而言，本案案發現場附近監視錄影畫面雖經原審勘驗，包括屏東市○○路000巷口、000巷巷內之監視錄影畫面（見原審卷二第155至197頁、原審卷三第183至191頁），但均未能明確指明於上開監視錄影畫面中，確實有發現被告之具體身影。又本院再行勘驗上開監視錄影畫面部分內容時（見本院上更一卷二第5至13頁刑事勘驗筆錄），除被告之辯護人指明某身著白色衣服單獨騎乘機車者為被告外（見本院上更一卷二第7頁下段、第9頁上段），但檢察官均無法具體辨識該人即為被告（見本院上更一卷二第9頁）；本院另就屏東市建豐路000巷口「柚子活力早午餐」監視錄影畫面勘驗時，被告之辯護人指明經過數輛機車之其中一輛其上為被告（見本院上更一卷二第9頁下段），但檢察官對於所經過數輛機車其上為何人、車號為何、車身顏色為何，均表示無法辨識（見本院上更一卷二第11頁）。本院綜合原審及本院更審勘驗本案案發現場附近監視錄影畫面之結果，均無從具體判斷被告是否有、於何時行經該處，並因之由上開監視錄影畫面攝得，上開證據方法均不能作為有利或不利被告之證明。因此，上訴意旨以原審及本院更審勘驗上開監視錄影畫面之結果、警卷第5至6頁之案件發生經過時間總表、監視器與中原標準時間換算一覽表、被告搜尋被害人路線圖（見警卷第4 頁）、本案現場相對位置圖（見偵5336卷511至557頁）、案發現場google頁面截圖（見本院上更一卷二第133至135頁）等資料，據以計算被告案發前騎乘機車所行經地點及時速，資以主張被告係於目擊證人凌晨4時37分許報案後之4時39分10秒始抵達案發現場，當係基於上開前提問題難以證明之證據資料所為之計算與抗辯，自不能作為有利於被告之證明，同理，亦不能作為不利被告之證明。㈢上訴意旨另擇取同案被告七人部分陳述，用作對於被告有利之證明（見本院上更一卷二第51至53、211至217頁），然而，同案被告七人各別所為陳述明顯不一，於本案偵審期間又有隱匿、掩飾、誤導本案之嫌，各自所為陳述又與自身及被告有利害關係，均不足以作為有利被告之證明，分敘如下：⒈本案係發生於107年6月4日凌晨3時至5時期間，被害人則於10 7年6月6日上午死亡，檢察官於107年6月7日對邱彬凱以殺人案由核發拘票，邱彬凱於107年6月7日凌晨4時10分為警實施拘提，有邱彬凱之拘票1份可查（見偵5340卷第5頁）；高章智則由檢察官於107年6月7日以傷害致死案由核發拘票，並於107年6月7日上午10時45分為警實施拘提，有高章智之拘票1份可考（見偵5397卷第3頁），員警當場扣得高章智所使用之手機1支（見偵5397卷第37至41頁之搜索扣押筆錄）。經警分析高章智扣案手機之WeChat通訊軟體「雙擊關注」聊天群組，內有邱彬凱加入該群組之對話內容，及邱彬凱於107年6月7日凌晨5時21分起為警拘提後至上午8時26分止，拍攝自己即邱彬凱之拘票照片及在警局受詢問之照片可考（見偵5397卷第91、93、101、105頁之高章智扣案手機截圖照片）。以此而言，同案被告七人部分數人確實可因邱彬凱上開揭露警察調查之行為，預先得知本案調查情形。 ⒉被告及同案被告七人於本案追捕被害人時，係使用手機彼此聯繫，業如前述，然而：⑴徐諺銘於警方在107年6月7日扣得手機後，拒絕提供密碼，並表示是私人物品，對本案沒幫助，所以不願意告訴警方（見警卷第120頁背面、第121頁背面），其後亦不願提供（見偵5339卷第127至129頁）。⑵被告於警方在107年6月7日扣得手機後，亦拒絕提供密碼，並表示內有個人隱私而不願意提供（見警卷第66頁背面至第67頁），其後亦不願提供（見偵5336卷第573頁、偵聲118卷第26頁）。此外，被告自己表示於案發後有私下詢問本案其餘被告現場發生之事情，並詢問何人打被害人，但其餘被告都表示沒有毆打被害人等語（見偵聲118卷第27頁下段、第28頁下段）。依據前開證據資料，已可認定被告於案發後已先與其餘被告聯繫並就本案發生經過有所討論，同案被告七人即有隱匿實情之可能。 ⒊同案被告七人就事實二後段及事實三部分之陳述，有多項陳述不一情形，一一分敘如下： ⑴徐諺銘為被告首先聯繫者，並為主要聯繫其餘同案被告之人，又於事實二後段及事實三部分始終在場，但徐諺銘於107 年6月7日第一、二次警詢、7日偵查中、8日第一次偵查中羈押訊問（其後羈押）、21日第三次警詢、21日第一次偵查中、7月16日第二次偵查中羈押訊問、8月6日第三次偵查中羈押訊問、9月18日第二次偵查中及原審時，就此部分係為以下陳述：被害人發現我們就一手牽腳踏車出來一手持T型扳手作勢要攻擊我跟邱彬凱，我與邱彬凱退到建豐路巷口，我拿黑色安全帽丟中被害人拿T型扳手的手，沒有丟到被害人的頭，但被害人仍持續攻擊我與邱彬凱，邱彬凱當時有拿紅色掃把然後又丟棄，之後換我拿紅色掃把預備抵抗，我有看見被害人重心不穩跌倒、人中有擦傷，沒人騎機車衝撞被害人（第一次偵查中羈押訊問改稱：邱彬凱有拉被害人腳踏車後面，被害人重心不穩但只有傾斜沒有跌倒，後來又追我們）。我附近朋友看到我跟被害人就騎車過來，當時有我、邱彬凱、高章智、古旺錠、熊培能、林政儒、黃星翰、被告共8人（第一次偵查中羈押訊問、第三次警詢、第二次偵查中羈押訊問改稱：他們應該是一起過來的，我與邱彬凱第一個到，之後依序是熊培能、高章智、古旺錠、林政儒、郭玉逢、黃星翰《又稱經確定黃星翰沒有在場》、被告抵達，我們抵達時就有人說不要打被害人，也都沒人打被害人，被害人那時很清醒，還會跟我們講話並拿著T型扳手，被害人一直都清醒，追出來的時候也是站著。我有看見被告拿電擊棒電被害人腳底腳掌，電二下，因為那時被害人想逃跑，沒有看見有人拿水澆被害人）（第一次偵查中另稱：被告應該是我們喊「有小偷在這裡」後沒多久抵達）（第三次偵查中羈押訊問另稱：被害人自己倒在地上時，我們還問他要不要喝水）（原審第一次稱：被害人跌倒後就坐著沒動，最後被告才到場，有拿電擊棒電被害人的腳一兩下）。警車之後也跟過來，警察有詢問被害人身分，被害人那時很清醒但是都不回答（第一次偵查中羈押訊問改稱：警察來時被告才自己坐在地上，之後就躺著喘氣），之後救護車就來了將被害人送醫（見偵5339卷第13、23至29、83至86、129至131、155至161頁、相驗卷第319至323頁、聲羈117卷第13至16頁、聲羈更一3卷第28至30頁、偵聲117卷第18至19頁、原審卷一第388至389頁、卷四第28至45頁）。 ⑵邱彬凱係與徐諺銘共乘機車者，於事實二後段及事實三部分始終在場，但邱彬凱於107年6月7日第一、二次警詢、8日第一次偵查中羈押訊問（其後羈押）、22日第三次警詢、22日第一次偵查中、7月16日第二次偵查中羈押訊問、8月6日第三次偵查中羈押訊問、9月18日第二次偵查中、及原審及本院前審係證稱：我與徐諺銘繞至○○路時，發現小偷即被害人騎腳踏車騎很快，我們追上去，後來發現被害人躲在○○路00 0巷死巷裡面，我下車詢問被害人為何躲在此處，有無偷東西，被害人回說如果過來就讓我死（第二次偵查中羈押訊問改稱被害人沒有回話），隨後就用T字扳手攻擊我與徐諺銘，我們後退並喊小偷在此處，被害人隨即要用腳踏車撞徐諺銘，我趁勢拉住腳踏車後座要攔住他，被害人跌倒後，我看被害人年紀大想要上前壓制他，被害人又繼續拿T字扳手攻擊我與徐諺銘，（第二次警詢及第一次偵查中羈押訊問時改稱：徐諺銘有在我拉被害人腳踏車後坐時，用安全帽丟向死者，是打到右手臂）（第三次警詢、第二次偵查、第二、三次偵查中羈押訊問時改稱：被告在000巷內騎腳踏車時，我有先從後面拉被害人，目的是不想讓被害人逃走，但被害人沒有跌倒，被害人蹲下後馬上起身牽腳踏車往巷口追我們，被害人抵達巷口時要撞徐諺銘，我就拉被害人腳踏車後座，被害人跌坐在地上，徐諺銘拿安全帽丟到被害人右手，被害人起身拿T字扳手揮舞，我在000巷口轉角處的洗手台旁撿到一支類似掃把的木棍《再改稱為掃把》，原本是要打被害人拿武器的手，我看被害人背對我，手上那支T型扳手離我很近，我就把木棍丟掉，徒手去搶T型扳手，但沒有成功）。這時熊培能、高章智、古旺錠陸續騎機車抵達○○路000巷口，被害人發覺我們人多想逃跑，牽腳踏車往○○路000號前衝出時，因為腳踏車沒踩好直接頭撞到柏油路面，之後就沒有站起來了（第二、三次偵查中羈押訊問改稱：熊培能、高章智、古旺錠、林政儒到場時，被害人有從跌坐處起來，把腳踏車牽起來往建豐路繼續騎，到場其他人就將被告圍起來，我完全沒有靠過去而在轉角處喘息，時間經過約4至5分鐘，我再過去看的時候，被害人已經倒在路旁），我們這些人便靠近上前，都沒有攻擊被害人，之後被告抵達現場後馬上報警（第二次警詢、7日偵查、第一次偵查中羈押訊問時改稱：被告因為怕被害人逃跑及攻擊我們，有用電擊棒電擊躺在地上被害人的腳底，被告也有用礦泉水倒在被害人的頭上）（第三次警詢改稱：我與徐諺銘先到，依序是高章智、熊培能、林政儒抵達，之後我看見被告從巷口左邊大爺檳榔攤方向騎過來，我看被告騎過去後，我就往被害人倒下方向走過去，當時我有看見被告下車拿電擊棒電被害人腳底，其他人我沒注意何時到場，之後被告拿手機報警。我在第一次偵查中羈押訊問時說被告有向被害人潑水，應該是說錯了，因為當時我沒看到）（第一次偵查中改稱：我沒追到被害人之後就沒有跟過去，被告是在章智抵達後約4、5分鐘到達現場，我看見被告騎車過去後，我就跟過去，我走過去的時候先看見被告拿電擊棒電被害人死者，之後被告就報警），其餘的人都沒有攻擊或毆打被害人，我先去巷子內牽我的機車，還有拿我在巷子裡掉的安全帽，警方差不多同時抵達現場，我知道被害人到醫院時狀況就不好了（見偵5340卷第11至15、23、110至113、129至135、159至165頁、相驗卷第325至331頁、聲羈117卷第17至19頁、聲羈更一3卷第23至26頁、偵聲117卷第21至22頁、原審卷一第398至399頁、卷四第48至61頁、本院前審卷一第344至345頁）。 ⑶林政儒於107年6月7日警詢、7日偵查中、107年7月11日第一次偵查中、107年9月17日第二次偵查中、及原審係證稱：我約凌晨3點20分到○○路000巷巷口，但沒有前往○○路000號前面（第一次偵查中改稱：我有前進到巷子口前方走動，但沒有進去巷子裡），抵達時我有看見徐諺銘及邱彬凱，其他人我不確定有沒有在場（第一次偵查中改稱：我在現場時有看見徐諺銘、邱彬凱、熊培能，之後抵達者的順序我不瞭解，被告是很後面才沒戴安全帽一人騎機車到現場。第二次偵查中又改稱：我抵達現場時有看見徐諺銘、邱彬凱、熊培能、古旺錠在現場，我不太認識葉俊岑、高章智比我早到，被告比我晚到），我看見被害人牽著腳踏車走出○○路000巷巷口往路邊要離開，被害人當時有手握T字扳手，邱彬凱跟徐諺銘在後面跟著被害人（第二次偵查中改稱：邱彬凱跟徐諺銘與被害人在那裡對峙，且有講話，但沒有相互攻擊，並往巷口中走出來），但沒有包圍他，我沒有看見任何人手持棍棒或安全帽（第一、二次偵查中改稱：邱彬凱有拿一支掃把，其他人都空手），現場沒有任何一人毆打被害人，我遠遠看見被害人自己跌倒（原審改稱：我沒有看到案發經過），被害人倒下後，我、徐諺銘、邱彬凱、古旺錠有在被害人旁邊，其他人即被告、熊培能、高章智之後才上前圍觀，但都沒有人打他，沒有人往被害人身上澆水，我也沒看見有人用電擊棒電被害人（見偵5399卷第8至14、79至83、89至95至95 頁、相驗卷第293至297頁、原審卷一第429頁、卷四第85至90頁）。 ⑷高章智於107年6月7日第一、二次警詢、7日第一次偵查中、9 月18日第二次偵查中、及原審及本院前審係證稱：當時我距離被害人約5至10公尺，有看見被害人嘴巴右下方有受傷流血，被害人站著拿T字尖型扳手亂揮，但沒有任何人碰到被害人，也沒看到有人拿棍棒、刀械或安全帽（第一次偵查中改稱：我有看見邱彬凱手上有拿木棍，但又丟下木棍要去推被害人），因為人越來越多，被害人就自己踏上腳踏車，但沒踩穩就跌倒撞到頭（第二次警詢及第一次偵查中改稱：我剛抵達現場時因為被害人拿T字尖型扳手亂揮，我有拿安全帽制止被害人。因為被害人昏迷了，要用水澆醒他，我有看見有人持水桶裝水澆被害人，但是是何人我不清楚）。被告是最後一個到的，被告看見被害人躺在地上就報警（見偵5397卷第10至12、20至26頁、相驗卷第299至303頁、原審卷第414至415頁、卷四第頁63至72頁、本院前審卷二第125至136頁）。 ⑸熊培能於107年6月6日、7日第一、二次警詢、7日偵查中、7月1日第一次偵查中、9月17日第二次偵查中及原審係證稱：當天徐諺銘及邱彬凱已經先抵達○○路000巷口，我看見那位小偷即被害人持T字扳手與徐諺銘及邱彬凱對峙，我有看見被害人拿T字扳手要插他們，被害人腳部有受傷，接著被害人要騎腳踏車離開時，騎不到一小段便跌坐在地上，是被害人自己踩空摔倒，摔的很大力（第二次偵查中改稱：被害人牽腳踏車走來走去，走一小段就倒地摔倒）。我沒有看見徐諺銘及邱彬凱毆打被害人，我有看見有人用水澆被害人（第一次偵查中改稱：未看見有人用水澆被害人；第二次偵查中又改稱：有看見有人用水澆被害人，但不知道是誰），但因為距離太遠天色太暗，我不知道有誰用安全帽、棍棒、電擊棒毆打被害人，沒看見有人騎機車撞被害人腳踏車。在這之後我有看見古錠旺、林政儒及被告到場，我當時停在000巷巷口，有看見被告騎機車沒戴安全帽從我身邊經過，當時有4、5人穿白衣服，我也是穿白色衣服。被告是蠻後面才到的，隨後警方就到場，被告就跟警察講話，救護車抵達後我便離開，全程我都坐在機車上，警方到場時我有下車，但是是停留在000巷巷口沒有走過去（見偵5398卷第7至9、17至23 、107至111、121至127頁、相驗卷第305至309頁、原審卷一第355頁、卷四第76至80頁）。 ⑹古旺錠於107年6月6日、7日、25日第一、二、四次警詢、7日偵查、9月17日偵查中、及原審係證稱：我接到徐諺銘電話說小偷是在建豐路，我再搭乘葉俊岑騎的機車前往，我抵達○○路000號騎樓時，我到現場時有徐諺銘及邱彬凱二個人已在場，之後是我與葉俊岑到，後來是被告到場，再來是熊培能、林政儒等再陸續抵達，包含我共五、六人，我們都站在被害人旁邊，被害人是躺在地上，旁邊有腳踏車及T型扳手，被害人後來有坐起來一下，眉間、鼻子、下巴有流血的樣子，徐諺銘有跟我說被害人自己騎腳踏車摔倒。我沒看到在場之人有毆打被害人、用安全帽打被害人、電擊被害人腳底或倒水澆被害人（偵查中及原審第二次均稱：我有問被害人有偷東西嗎，拿那個武器幹嘛，有看見被告拿電擊棒電被害人腳底一下），被告有打電話報警，警方抵達後有跟被害人說話，被害人沒回應，我有將撿起來的T型扳手交給警方（見偵5396卷第7至10、23至27、90至91、105至111頁、相驗卷第333至337頁、原審卷二第111至112頁、卷四第93至99頁）。 ⑺葉俊岑於107年6月29日警詢及緊接一小時後之第一次偵查中、107年9月17日第二次偵查中及原審審理時係分別證稱：我是直接前往案發現場，那時徐諺銘及邱彬凱已經在現場，我與古旺錠是第二組抵達者。抵達現場後那位小偷即被害人已經躺在地上，我沒看見任何人有傷害被害人，被害人也一直躺在地上沒起來，我聽到徐諺銘說被害人有拿武器要攻擊他們，但我沒有看見，古旺錠便拿走被害人旁邊的T型武器叫我收著。後來被告沒戴安全帽騎機車到現場，接著是高章智抵達現場（於第二次偵查中改稱：但我不認識高章智、熊培能及林政儒，所以這三人有無比我先到場，我不敢確定）。我沒看見有任何人持木棍毆打或用安全帽丟被害人，沒看見有人持電擊棒電擊被害人腳底，也沒看見有人拿水澆被害人，我也都沒有動手毆打，被告便打電話給警察，警察到場後我將T型武器交給警方（見警卷第303至305頁、偵5973卷第7至9、35至41頁、原審卷一第298至299頁、卷四第101至105 頁）。 ⒋依據本院整理就事實二後段及事實三部分之前開同案被告七人所為歷次陳述，其各別所為陳述已有明顯不一情形；再以同案被告七人其中一人與另六人之陳述予以比對，諸多攸關本案重要待證事實之陳述亦難以合致甚至有多項矛盾；佐以同案被告七人初始即係以殺人案由為警調查，其後經檢察官以傷害致死偵查而被起訴，各自均有隱匿、掩飾及混淆本案實情之高度可能；另同案被告七人與被告又極為熟識，否則無從凌晨時段以通訊軟體聯繫後，旋即糾集圍捕被害人，其等彼此間除有前述隱匿、掩飾自身所為外，亦有相互掩飾其餘同案被告及被告之動機。綜上，本案前述之積極證據及補強證據已可認定被告確有實施本案犯行，而同案被告七人所為證述既有前開情形，所為陳述有高度污染及誤導可能，俱不能以此作為有利被告之認定。㈣以下證人雖曾於案發時在場，但審核其等之證詞，均未親自見聞本案重要待證事實即被告在○○路000巷有無出手以安全帽丟擊被害人等情，此部分之證詞均不能作為有利或不利被告之認定： ⒈證人林孟儒證稱：徐諺銘有以FACETIME通訊軟體通知我，但案發當時我還沒到場，我抵達時員警已經到場等語（見警卷第350至353頁）。 ⒉證人郭昱夆證稱：徐諺銘以FACEBOOK通訊軟體通知我去抓小偷，我有用FACEBOOK通訊軟體通知楊立羽一起去，我抵達時被害人已經倒在現場，旋即員警就到場等語（見警卷第318 至320頁、偵5336卷第375至379頁）。 ⒊證人楊立羽證稱：郭昱夆以FACEBOOK通訊軟體通知我，叫我去抓小偷，我抵達時員警已經到場等語（見警卷第350至353頁、偵5336卷第415至419頁）。 ⒋本案雖有扣得被告、同案被告七人中數人及其餘在場人之手機（見本院上更一卷第201至205頁），惟有部分手機業經發還（見本院上更一卷第223至231頁），剩餘扣案手機經檢察官聲請數位鑑定後並無結果（見本院上更一卷第243、301至309頁），附此敘明。六、綜上，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。七、論罪㈠按依法令之行為，不罰。現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之，但不得逾必要之程度。刑法第21條第1項、刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第90條分別定有明文。而現行犯之所以能逕行逮捕，乃在防止犯人之逃亡及證據之湮滅，是所謂「即時」，係指犯罪實施中或犯罪實施後之當時而言，雖時間稍有經過，亦非不可。然而，不具備司法警察權限之私人逕行逮捕現行犯，固屬依法令之行為，依據刑法第21條第1項規定得阻卻違法而不成立犯罪，但該逕行逮捕行為是否得以阻卻違法，應依比例原則，審酌該逕行逮捕手段是否合乎目的、必要且未過度侵害現行犯之基本權利而定，如已逾越必要之程度，自不能阻卻違法。最高法院30年上字第1070號刑事判例（依法院組織法第57條之1第2項規定，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）亦謂「依法逮捕犯罪嫌疑人之公務員，遇有抵抗時，雖得以武力排除之，但其程度以能達逮捕之目的為止，如超過其程度，即非法之所許，不得認為依法令之行為」。因此，私人所實施逕行逮捕行為，業據刑事訴訟法第88條第1項之規定容許使用一定程度之物理強制力，是現行犯於逮捕過程中有所抵抗，因實施強制力而致使現行犯受有傷害或行動自由受限，惟此等強制力之實施乃係出於壓制現行犯抗拒所必要，並未逾越法律授權範圍及比例原則，而屬法律允許之不罰行為，但私人逕行逮捕行為如使用超過必要程度之強制力，致現行犯身受傷害、重傷或死亡結果，即不能阻卻私人所為犯重傷、傷害、剝奪行動自由、強制及相關罪名之致死等罪之違法性。經查： ⒈被告及同案被告七人初始之目的，係為逮捕甫實施竊盜犯行後被即時發覺之被害人，被害人為竊盜犯行之現行犯，被告及同案被告七人分別以多輛機車圍困，再以人數優勢控制被害人於案發現場，被害人並因之被圍困而無從逃逸，且被告亦與追捕被害人之員警隨時保持聯繫，業據本院認定如前，依據上開客觀情狀判斷，被告及同案被告七人前述行為已達逮捕及控制被害人行動自由之必要程度，且被害人已無從逃逸。但被告及同案被告七人中之數人仍分別實施傷害行為，並使被害人受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、臉部撕裂傷、牙齒脫落、創傷性硬腦膜下出血、左側大腦創傷性出血、顱骨穹窿閉鎖性骨折、頭部其他部位撕裂傷，左前臂近手腕部中空刮擦傷、左前臂近手腕部擦傷等傷害。 ⒉被害人先因被告之強暴手段即傷害行為，受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、創傷性硬腦膜下出血、左側大腦創傷性出血、顱骨穹窿閉鎖性骨折等傷害部分，致生死亡結果。衡酌被害人所實施刑事不法行為為竊盜罪，所侵害者為財產法益，行為具體態樣則係於無人之自用小客車以T型扳手行竊；而被害人縱在屏東市和平公園停車場與騎乘機車之古旺錠發生肢體衝突，但並未造成古旺錠傷害結果；審酌被告及同案被告七人圍捕被害人一人之人數優勢，被害人係騎乘腳踏車而被告及同案被告七人則騎乘多部機車圍捕，且被害人其後受圍困於在屏東市○○路000號前，而徐諺銘亦證稱被害人在屏東市○○路000號巷口前便停下來也跑不掉，因為我們都圍在被害人旁邊，當時人很多，正常人不會跑等語（見原審卷四第43頁下段），又被告於報警後始終保持與警方聯繫，員警隨時有以公權力逮捕介入之可能。依據上開客觀情狀綜合判斷，被告上開實施強制力逮捕被害人之強制手段及傷害行為，確已逾必要程度，不能認為合於刑法第21條第1項及刑事訴訟法第88條所指依法令逮捕現行犯之規定，本案不能阻卻違法。同理，同案被告七人其中數人因被告先行下手實施傷害犯行，致被害人倒地後，即行上前對被害人實施傷害行為，造成被害人臉部撕裂傷、牙齒脫落、頭部其他部位撕裂傷，左前臂近手腕部中空刮擦傷、左前臂近手腕部擦傷等傷害部分，亦非出於壓制現行犯即被害人之抗拒所必要，自已逾越刑事訴訟法第90條之法律授權範圍及比例原則，附此敘明。 ⒊上訴意旨就此部分，主張被告及同案被告七人乃手無寸鐵之平凡百姓，以自力救濟方式逮捕現行犯，且被害人有於案發現場持T型扳手欲行加害他人，被告及同案被告七人始隨手持可得之電擊棒、安全帽及棍棒等物作為逮捕被害人所需之器物，被告所為自屬依法令之行為，應屬不罰，並可阻卻本案構成要件之傷害故意，至多僅能論以刑法第276條之過失致死罪（見本院上更一卷二第71至72、223至227頁）。惟查：被告所為並非依法令之行為而無從阻卻犯罪故意部分，業如本院認定如前而不可採；又電擊棒並非隨手可得物品，上訴意旨就此部分之抗辯與一般社會經驗法則不合；另上訴意旨所指被害人有於案發現場持T型扳手欲行加害他人之抗辯，尚與本院調查、認定之結果不同，上訴意旨就此部分所為抗辯，並無理由。綜上，被告以強暴手段實施本案傷害行為，妨害被害人離去案發現場之權利，業已該當刑法第304條第1項之強制罪。檢察官就此部分之社會事實業已於起訴書記載（見本判決後述八㈠⒈撤銷原審改判之理由），惟未敘明起訴法條，上情業經本院於準備程序予以指明，並由辯護人於審判期日前提出辯護意旨狀為答辯（見本院上更一卷一第245至251頁、卷二第39至87頁），復經本院於審判期日告以刑法第304條之罪名並經被告及辯護人為辯論（見本院上更一卷二第149、221至227頁），自已妥適保障被告之訴訟權及辯護倚賴權，附此敘明。㈡刑法第277條第2項前段之傷害致死罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之加重結果犯，依同法第17條規定，加重結果犯以行為人能預見其結果之發生為要件，而所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。本案肇因於被告於深夜追捕行竊之被害人，持安全帽朝被害人頭部丟擊，致被害人因顱內出血壓迫中樞神經造成中樞神經損傷，經送醫後死亡。衡情被告與被害人並非熟識，素無深仇大恨，係在一時氣憤下未能控制自身情緒，而對被害人暴力相向，但應無置被害人於死之動機與犯意，自難認被告主觀上對被害人之死亡結果，有預見其發生而其發生並不違背其本意之情形，應認僅有傷害之犯意。然頭部為人體之重要且脆弱之部位，倘施以重擊，足以造成死亡之結果，而一般人遭人重擊頭部時，亦可能因顱內出血壓迫中樞神經造成中樞神經損傷而死亡，此係一般人所能知悉且客觀上所得預見之事，尤其被害人於凌晨經多人圍捕，身心俱疲，並經被告以鈍器安全帽攻擊頭部，自極易使頭部遭撞擊受傷而死亡，又被告係71年次出生，於本案行為時為大學在學之智識程度，為智識正常之成年人，就此自無不知之理，其持安全帽丟擊被害人頭部時，在客觀上理當對於被害人之死亡結果，有預見之可能，是被告在主觀上雖未預見被害人死亡之結果，惟仍持安全帽丟擊被害人頭部，對於被害人死亡之加重結果，自應負責。又被害人遭被告以持安全帽丟擊被害人頭部，而受有傷害並因而死亡，其間並無其他原因介入，堪認被告之傷害行為與被害人死亡結果間具有相當因果關係。是被告實施本案之傷害行為，造成被害人死亡之結果，核其所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪。㈢罪數：⒈被告先後持安全帽丟擊被害人頭部之傷害行為，係在同一地點，於密切接近之時間先後實施，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應僅論以一罪。⒉刑法第304 條第1項所稱強暴者，乃以實力不法加諸他人之謂，並不以直接加諸於他人為必要，所為不法實力之實施亦不必然為傷害行為。被告原係基於逮捕現行犯之目的圍捕被害人，其圍捕被害人使其不得離去之行為本屬合法，但隨即所使用之強制力即強暴、傷害行為則逾越必要程度而屬違法，惟因刑法第304條第1項強制罪之強暴要件，不以實施傷害行為為必要，業如前述，是被告係於同一時地以一行為犯刑法第304條第1項之強制罪及刑法第277條第2項前段之傷害致死罪，為想像係競合犯，應從一重論以刑法第277條第2項前段之傷害致死罪。㈢刑之加重減輕（刑法第59條部分） ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。 ⒉被告辯護意旨以如本案被告經認定係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪，請考量本案係因被害人行竊財物而引起，對居民財產安全法益破壞非輕，客觀上足以引起一般人公憤，且被告係因被害人欲脫免逮捕而持T型扳手揮舞欲為加害，於情況危急未及深思下，隨手持安全帽丟擲，因而失手砸中被害人頭部造成憾事，情輕法重，為免過度遏止民眾未來協助警方維持治安意願，本案情堪憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院上更一卷二第73、231頁）。惟查：被告所適用之刑法第277條第2項前段傷害致死罪，其法定刑之徒刑部分為7年以上有期徒刑。上訴意旨前開主張，其中就被害人有無意欲脫免逮捕持T型扳手揮舞部分，業據目擊證人劉佩耘證述並無上情，且被害人當時亦無攻擊動作，回應現場之人音量亦小無法聽聞，反而是被告對罵聲響得已耳聞，亦據本院調查認定如前，此部分主張即不可採；而被告及同案被告七人以多部機車及人數優勢圍困被害人，僅需靜待隨時保持聯繫之警方到場即可，並無再行出手傷害被害人之必要，本案係因被告圍捕被害人多時一時激憤所致，但被告並無何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同情，不得不持安全帽二度丟向被害人導致被害人死亡，而致其所犯之罪應受有期徒刑7年以下之酌減優惠，上訴意旨就此部分所為主張，並無理由。八、撤銷改判之理由㈠原審就被告部分予以論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈按起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，乃產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對被告所為之侵害性社會事實已予記載，即屬業經起訴而為法院應予審判之對象。審判之範圍既以起訴之事實為依據，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令（最高法院110年度台上字第1644號刑事判決參照）。本件檢察官起訴法條雖僅引用刑法第277條第2項傷害致死罪嫌（見本院上更一卷一第22頁起訴書三之記載），惟起訴書犯罪事實欄已記載被告與同案被告七人係因被害人行竊，眾人尋找、圍捕被害人，於覓得後並追打、圍捕被害人，避免其離去（見本院上更一卷一第18頁下方起訴書犯罪事實一之記載），被告並因而犯下本案傷害致死犯行。上開被告所為之侵害性社會事實業已於起訴書記載，並經本院認定此屬逾越逮捕現行犯必要程度之強制罪行，原審就此部分亦已調查、認定（見原審判決第2頁第23行至第3頁第9行），惟未就被告上開侵害性社會事實為法律適用及評價（見原審判決第38頁第18行至第39頁第6行），即有違誤。 ⒉原判決認定被告係於107年6月4日凌晨4時37分許抵達案發現場（見原審判決第3頁第7至8行），惟上開時間乃目擊證人劉佩耘撥打電話報警而由勤務指揮中心記載受理報案之時間，且目擊證人劉佩耘證稱其報案前被告已抵達案發現場（見警卷第400、402頁），業經本院調查、認定如前，是原審判決有將目擊證人報案時間認定為被告抵達案發現場時間之違誤。 ⒊原審刑罰裁量理由以被告尚未與被害人家屬達成和解損害賠償（見原審判決第39頁第12至13行），作為不利被告量刑因子之一，惟被告於本案發生三年後之110年10月29日與被害人家屬李紹輝達成和解，和解內容為被告及劉煜仁當庭給付新臺幣（下同）60萬元予李紹輝，李紹輝願意宥恕被告並請求從輕量刑或緩刑宣告，有調解筆錄影本可查（見本院前審卷二第287至289頁），被告並陳稱60萬元其中之30萬元係由其分攤給付等情（見本院上更一卷二第299至231頁）。是本案量刑審酌事項關於被告犯後有無對被害人家屬賠償和解之量刑因子已有差異，且上開量刑因子之變動係屬對被告有利之事項，原審就此未及審酌，容有未洽。 ⒋被告提起上訴，主張應為無罪諭知或至多僅為過失致死犯行，為無理由。檢察官提起上訴，主張被告否認犯行，卸詞狡辯且毫無悔意，犯後態度惡劣至極，更未與被害人家屬達成和解以彌補損害，請求從重量刑（見本院上更一卷一第78頁），惟查被告已與被害人家屬賠償和解，其餘上訴理由亦據原審於刑罰裁量中予以考量（見原審判決第39頁第12至13行），亦無理由。惟原審另有上開違誤，上訴意旨雖未指摘及此，仍應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。㈡刑罰裁量：爰審酌被告與被害人並無任何關係，因凌晨於家中偶見被害人疑有行竊，乃報警處理並與同案被告七人共同圍捕被害人，原係見義勇為之舉，惟同案被告七人以人數優勢將被害人圍困無從逃逸，且被告隨時與員警保持聯繫，可待員警執行公權力前來逮捕被害人，竟因於凌晨時段長期圍捕被害人一時情緒失控，基於強制及傷害犯意持安全帽丟擊被害人，導致被害人死亡之犯罪動機、目的、所受刺激、手段、犯罪所生之損害結果及與被害人之關係；另考量被告自陳大學畢業，從事殯葬業，月收入約6、7萬元、已婚、育有2男3女均未成年（見本院上更一卷二第231頁），案發時擔任屏東縣葬儀商業同業公會理事長（見107偵聲118卷第32頁），於90年間曾因公共危險罪經判處有期徒刑3月、98年因毀損罪經判處罰金2千元及因違反公司法經判處罰金2萬元等刑事前科（見本院上更一卷一第117至119頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）等被告品行、智識程度、家庭生活經濟狀況；再審酌被告犯後始終否認犯行，對於本案重要待證事實一再為混淆陳述之犯後態度，惟被告其後已與被害人家屬達成和解並為賠償等一切情狀；而犯刑法第277條第2項傷害致人於死罪，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，審酌本案前開一切情狀後，本院擇以有期徒刑作為本案處斷刑（7年以上15年以下），並擇以輕度處斷刑區間即有期徒刑7年以上，爰量處如主文第二項所示之刑。又辯護意旨請求對被告為附負擔緩刑諭知（見本院上更一卷二第73至75、231至233頁），但被告既受有期徒刑7年3月之宣告，已不符合緩刑要件，附此敘明。㈢沒收 ⒈供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。經查：⑴被告犯前述傷害致死犯行所使用之安全帽，並無證據證明為被告所有，且未經扣案又查無其他積極證據足認現仍存在而無滅失，亦非屬違禁物；⑵扣案車牌號碼000-0000號普通重型機車，雖為被告所有且係前往案發現場代步所用之物，但非直接供本案犯行所用之物，亦非專供為實施本案犯行之用；⑶扣案IPHONE廠牌行動電話1支，雖為被告所有，然無證據證明係犯本案直接相關所用之物，而係因警察機關偵查犯罪予以扣案。上開三項物品，依據刑法第38條第2項前段規定審查後，爰均不予宣告沒收。 ⒉其餘卷內扣案物均非被告所有，爰不於本案宣告沒收，併予敘明。九、同案被告徐諺銘、古旺錠、熊培能、林政儒、邱彬凱、葉俊岑、高章智等七人被訴共同傷害致死罪嫌部分，業據原審及本院前審以不能證明同案被告七人犯共同傷害致死罪，諭知無罪，因刑事妥速審判法規定不得上訴最高法院而告確定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官施柏均提起上訴，檢察官劉宗慶、鍾忠孝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日刑事第七庭審判長法官李璧君法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日書記官王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。附件一、警方密錄器檔案2018_0604_044418_001勘驗結果：（見原審卷三第171至173頁）： ①1秒至2秒：被告乙○○向員警李尚勳表示從基督教醫院追被害人至此。（截圖0秒即附件三圖1及6秒即附件三圖2：現場已見8人） ②11秒：員警李尚勳請在場之人可以回家。 ③11秒至18秒：被告乙○○向同行之人疾呼可以先回去了。 ④39秒至1分2秒：員警李尚勳請被害人拿出證件，另名員警詢問被害人某工具是否為其所持用，被告乙○○在旁補充說是被害人拿來挖車子的。 ⑤1分15秒至1分17秒：員警詢問被告乙○○關於看見被害人竊盜之經過。 ⑥1分18秒至1分21秒：被害人坐在地上（左腳彎曲、右腳伸直，見原審卷三附件三圖3） ⑦1分21秒至2分30秒：員警詢問被害人，並要求被害人提出證件，被害人無回應（坐著）。 ⑧2分30秒至2分38秒：被害人仍坐在地上，左手有舉起，員警仍持續要被害人提出證件，被害人無回應。 ⑨2分51秒至3分1秒：員警仍持續要求被害人拿出證件，被害人手上握有一根物品（見本院卷三附件三圖4 ），但因被害人無提出證件而遭員警大聲吼叫。二、警方密錄器檔案2018_0604_045107_003（下稱檔案五），勘驗結果如下（見原審卷三第179至181頁）： ①0秒至35秒：員警要求被害人拿出證件，被害人沒有拿出，員警對被害人左右口袋進行搜索，被害人仍癱坐在地上任由員警搜索左右口袋。 ②35秒至54秒：員警欲將被害人拉站起來，被害人無法自行起身，遭員警喝叱「站起來」後並遭員警拉起身（見附件三圖5），再由員警推趴在旁邊的車頭前，被害人站立不穩，員警喝斥被害人，要求被害人站好，員警再搜索被害人後方口袋，亦持續追問身分證在何處，被害人不語。 ③55秒至56秒：員警雙手扶住被害人，被害人身體搖晃，險些跌倒，被害人似乎有被水淋濕全身的情形。 ④56秒至1分36秒：被害人均無法自行站穩，身體搖搖晃晃，員警持續用手拉住被害人（見原審卷三附件三圖6），並要求被害人站好，但被害人仍站立不穩，員警即喝斥其有無骨頭，白目不站好（台）。 ⑤1分36秒至1分42秒：員警對被害人進行人臉辨識。 ⑥1分42秒至1分52秒：被害人顯無法站立，然因遭員警雙手拉住，因此向左側繞一圈後坐下，雙手呈下垂狀態（見原審卷三附件三圖7至圖16）， ⑦1分53秒至2分17秒：被害人坐在地上，被告乙○○持續與員警談論被害人竊盜及追捕被害人經過。 ⑧2分25秒至2分43秒：員警對被害人進行人臉辨識，可見被害人已躺在地上（見原審卷三附件三圖17）。三、警方密錄器檔案2018_0604_045019_003（下稱檔案六），勘驗結果如下（見原審卷三第183至191頁）： ①0至47秒：被害人躺在地上（見附件三圖18），眼睛閉上，有舉手遭員警撥開，員警正在進行人臉辨識，詢問被告年紀，被告均不答。 ②47秒至1分9秒：救護車到，被害人仍躺在地上，邱彬凱有拿物品給員警，表示是被害人的物品。 ③1分15秒至2分47秒：被告乙○○持續與員警討論。

臺灣高等法院高雄分院111年度上更一字第23號

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