臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第125號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 111年度上訴字第125號上訴人即被告林小卿指定辯護人義務辯護人張瑋漢律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第625號，中華民國110年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第6181、6389號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、林小卿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，依法不得販賣、持有，竟基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用OPPO牌行動電話插置門號0000000000號SIM卡，作為聯繫如附表編號一至三所示販賣甲基安非他命事宜之工具，分別於如附表編號一至三所示之時、地，販賣如附表編號一至三所示金額、數量之第二級毒品甲基安非他命與林招吉1次、許如妤2次。二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分（證據能力部分）：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。二、本件證人林招吉、許如妤於警詢所述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，經上訴人即被告林小卿（下稱被告）及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第90頁）。惟證人林招吉於警詢中證稱：於民國108年12月26日下午2時許與被告通話後碰面，有向被告購買價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命，我都是直接拿錢給她，不是跟她合資購買等語（見警卷第181、187頁），嗣於原審審理時則證稱：於108年12月26日下午2時許與被告通話後見面，係與被告合資購買甲基安非他命等語（見原審卷第219至233頁）；證人許如妤於警詢中證稱：於109年3月25日我打電話給被告，被告說她在小林髮廊，我就騎摩托車前去，然後她叫我進去，一開始我們先聊了一下天，並告訴她我有一張1,000元中獎發票並拿給被告，後來她才告訴我說桌上放的七星菸盒叫我拿去，安非他命在裡面，並叫我順便買一包新的菸給她，後來我就出去斜對面的7-11買一包菸給他，我就離開了等語（見警卷第238頁），嗣於原審審理時則證稱：於109年3月25日下午5時許去小林髮廊找被告聊天，後來我要抽菸就拿她放在桌上的菸盒，結果發現裡面有甲基安非他命，我就丟一張1,000元中獎發票給她，她說不要，不同意我拿走甲基安非他命，但我還是把發票丟給她，然後拿走菸盒跟甲基安非他命，後來我有去幫她買1包菸回來放著就走了等語（見原審卷第234至256頁）。故證人林招吉、許如妤就其等陳述向被告購買甲基安非他命之經過，於警詢中之陳述，與於法院審理中之證述顯有歧異。本院審酌證人林招吉、許如妤於接受警員詢問時，係經警員採取一問一答之方式製作詢問筆錄，且其等於原審審理中到庭作證時，均自承警詢筆錄並非係遭受不正方法訊問或非出於其自由意志為陳述（見原審卷第228、249頁），堪認警員製作上開2人之警詢筆錄時，係依法定程序為之，並無違法調查情事，是上開2人陳述之信用性已受保障。再衡諸其等於警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其等於警詢時，係與被告分別到案陳述，尚無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護在庭被告之動機，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。是被告及其辯護人主張證人林招吉、許如妤於警詢中之陳述無證據能力等語，並不足採。三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，除上開有爭執部分外，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第90頁），且檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於如附表編號一所示時間、地點交付甲基安非他命1包予林招吉，林招吉並當場交付現金1,000元予被告；於如附表編號二所示時間、地點與許如妤見面，許如妤嗣於109年3月28日至屏東縣屏東市海豐的三山國王廟附近交付2,000元予被告；許如妤於如附表編號三所示時間、地點自被告處取走甲基安非他命1包，並留下價值1,000元之中獎發票1張予被告等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：關於附表編號一部分，是我與林招吉合資購買毒品，拿到毒品後一人一半在車上共同施用，我並沒有從中獲利；關於附表編號二部分，是許如妤於109 年3月中旬約我在全家超商碰面，當時我並沒有拿毒品給她，她也沒有給我錢，後來許如妤於109年3月28日約我在三山國王廟見面，是因為她打麻將欠我2,000元，要拿錢還我；關於附表編號三部分，我曾跟許如妤說不要拿走菸盒內的甲基安非他命，是她自己拿走的，我當時在燙頭髮無法阻止她拿走等語。辯護人則以：關於附表編號一部分，從監聽譯文看不出來被告有販賣毒品予林招吉之事實，該2人僅是合資購買毒品；關於附表編號二部分，雖然109年3月28日監聽譯文有看到要還錢，但許如妤跟被告是打麻將認識的，也有因打麻將欠被告錢，LINE對話紀錄裡還有提到要請被告買餅乾的部分，從監聽譯文跟LINE對話紀錄看不出來毒品交易相關細節或跟毒品交易有關之內容，故單憑許如妤之證述尚不足以認定被告有販賣毒品之事實；關於附表編號三部分，當許如妤取走菸盒內甲基安非他命時，被告曾出聲阻止，足見被告並無販賣第二級毒品予許如妤之犯意，亦無以1,000元中獎發票作為販賣毒品之對價的意思等語，為被告辯護。經查：㊀被告於如附表編號一所示時間、地點交付甲基安非他命1包予林招吉，林招吉並當場交付現金1,000元予被告；於如附表編號二所示時間、地點與許如妤見面，許如妤嗣於109年3月28日至屏東縣屏東市海豐的三山國王廟附近交付2,000元予被告；許如妤於如附表編號三所示時間、地點自被告處取走甲基安非他命1包，並留下價值1,000元之中獎發票1張予被告；門號0000000000號行動電話為被告所持用等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷（見警卷第51、52頁，他卷第456至458頁，原審卷第55、119頁，本院卷第90頁之不爭執事項、第142、143、145頁），核與證人林招吉、許如妤於警詢、偵查及原審審理中之證述情節互有相符（見警卷第177至188、231至241頁，他卷第97至101、228至231、365至373頁，原審卷第219至256頁），並有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、電話號碼0000000000號查詢結果（使用人：林小卿）、電話號碼0000000000號查詢結果（使用人：林招吉）、電話號碼0000000000號查詢結果（使用人：許如妤）、被告分別與林招吉、許如妤之通訊監察譯文、被告與許如妤LINE對話譯文各1份、被告與許如妤LINE對話紀錄截圖5張等件附卷可參（見警卷第77、79至81、83至87、135至139、215、261、267至276頁），並有被告持用之OPPO牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張；IMEI ：000000000000000、000000000000000）扣案可佐，此部分事實堪可認定。㊁被告於附表編號一所示之時間、地點，販賣及交付甲基安非他命1 包予林招吉，並向林招吉收取價金1,000 元： ⒈被告於偵查時自承：我於108年12月26日下午2時許，在高雄市左營區海軍總醫院的停車場販賣甲基安非他命1 包予林招吉1次，地點在高雄市左營區海軍總醫院的停車場，是在我的車上交易毒品，我當場交給林招吉1包安非他命，用夾鍊袋包裝，林招吉當場拿1千元向我買等語（見他卷第455至460頁）；繼於原審準備程序中仍供稱：我承認於108年12月26日下午2時許，在址設高雄市○○區○○路000號之國軍高雄總醫院左營分院停車場，在我駕駛之自用小客車上，以1,000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林招吉1次等語（見原審卷第55頁）。被告上開自白情節，核與證人林招吉於警詢中證稱：因為當時我的弟弟癌末病危，我在左營海軍總醫院照顧他，療程持續24小時，我為了能持續照顧他，所以施用毒品甲基安非他命提振精神，而向被告購買毒品，當時被告有打電話跟我說到了，所以我從7樓的病房走到停車場，我有問被告停在哪裡，當我找到她之後，我上了她的車，在車上她拿出一小包毒品，我拿出1,000元給她完成毒品交易等語相符（見警卷第177至188頁，他卷第97至101頁）；亦與證人林招吉於偵查中具結證稱：當天我在高雄海軍左營醫院照顧我弟弟，約於108年12月26日下午1時57分講完電話後7分鐘跟被告見到面，碰面後我上她的車，她拿1小包甲基安非他命給我，我當場拿1千元給她等語相合（見他卷第228至231頁），堪認被告確有於如附表編號一所示之時、地，以如附表編號一所示之價格將甲基安非他命1包販賣予證人林招吉甚明。 ⒉至證人林招吉於原審審理時雖改稱：我於108年12月26日下午2時許與被告通話後見面，係與被告合資購買甲基安非他命，之前警偵訊中證稱係向被告購買毒品，是因為我不懂購買、合資及委託代購之差異，所以才說購買，我們那次本來就是合資等語（見原審卷第219至233頁）。惟查證人林招吉於警詢時即證稱：我都是向被告購買，不是合資也不是委託他代為購買，此經員警詢問是否瞭解購買、合資及委託代購之不同，證人林招吉猶證稱：購買就是我拿錢直接跟他買，合資就是我與他一同出錢向藥頭購買，委託代購就是我知道藥頭是誰，拿錢叫他幫我買等語（見警卷第181頁）；於偵訊時亦證稱：我沒有跟被告一起合買過毒品，也不曉得被告是跟誰拿的貨等語（見他卷第230頁），顯見證人林招吉於先前警詢、偵訊時即明確知悉購買毒品、合資購買毒品之差異，仍證稱是向被告購買本案毒品，且未曾與被告合買過毒品等情，是其於警、偵訊所為之證述應不致於有混淆、理解錯誤之可能。又鑒於證人林招吉於警、偵陳述時較接近案發時點，衡情對於事件始末記憶較為清晰，較能為完整陳述，亦無機會就案情與他人討論溝通，受外界影響程度較低，較無須權衡利害得失或來自被告方面壓力，故警詢、偵訊時所為陳述，應較趨於真實，顯較其於原審審理時面對被告所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，應認證人林招吉於警詢及偵訊中所述較為可採。從而，證人林招吉於原審審理時翻異前詞，顯屬事後迴護被告之詞，當不可信，自難採為有利於被告認定之依據。 ⒊再者，關於毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。查被告於原審審理之後雖改口辯稱：本案被告係與林招吉合資購買，並非販賣毒品云云。然觀諸前引被告與林招吉之通訊監察譯文內容（見警卷第79至81頁），得見被告與證人林招吉於聯繫毒品事宜之際，均未論及其等各自出資之金額或購買數量，證人林招吉亦未曾委由被告向外取得所需之毒品內容等情，且證人林招吉於原審審理中證稱：並未與被告講到出資比例，也不知被告毒品之來源、價格及份量，就算品質不好我也不會找被告，因為被告也是去跟別人拿的等語（見原審卷第222至232頁）。是綜合證人林招吉之證述及被告與證人林招吉間之通訊監察譯文，可知依證人林招吉之認知，顯係以被告為交易對象，而向被告為購毒之意思表示，且被告為控制毒品管道、金額及數量之人，其所為實已超出共同出資或單純代為購買幫助施用之常情，而與販賣第二級毒品之構成要件相當。是被告與證人林招吉所為，係毒品甲基安非他命之買賣交易一節，至堪確認。被告及辯護人辯稱被告係與證人林招吉合資購買毒品云云，顯不足採。 ⒋至被告另辯稱其係與證人林招吉合資購買、共同施用毒品，並沒有從中獲利，故不構成販賣毒品云云。惟按，販賣毒品之行為，係行為人主觀上有營利意圖，而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，衹須有營利之意圖為已足，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，查緝甚嚴，刑責甚重，被告與證人林招吉僅係因工作認識之朋友關係，業據證人林招吉於警詢中證述在卷（見警卷第181頁），復衡以被告與證人林招吉間既無特殊身分或情誼，卻大費周章與其聯繫交易毒品事宜後，旋即在約定地點交付毒品予證人林招吉，倘被告無利可圖，當無甘冒重刑之風險，而以原取得之價、量將毒品讓與他人之可能，兼酌及被告前有多次因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及入監執行之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第53至70頁），足見被告確有施用毒品之毒癮惡習，則其豈有將其花費不易取得之甲基安非他命，分文未賺取，僅代為或合資購買之理，足證被告主觀上確有販賣甲基安非他命以營利之不法意圖至明。被告上揭辯詞，顯與客觀事證不合，自無足憑採。 ⒌據上析述，被告所為如附表編號一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予林招吉之犯行，堪予認定。㊂被告分別於附表編號二、三所示之時間、地點，各販賣甲基安非他命1包予許如妤： ⒈查被告確有於如附表編號二所示時間、地點販賣甲基安非他命予許如妤1包，並於109年3月28日向許如妤收取價金2,000元；另於如附表編號三所示時間、地點販賣甲基安非他命1包予許如妤，並向許如妤收取以1,000元中獎發票作為價金，被告事後有拿發票去兌獎等情，業據被告於警詢、偵訊及原審準備程序中所供認（見警卷第52頁，他卷第457、458頁，原審卷第55頁），復有證人許如妤於警詢、偵訊時所為證述足稽（見警卷第231 至241頁，他卷第365至373頁），此外，並有前引之電話號碼0000000000號查詢結果（使用人：林小卿）、電話號碼0000000000號查詢結果（使用人：許如妤）、被告與許如妤之通訊監察譯文、LINE對話譯文各1份、LINE對話紀錄截圖5張在卷可佐（見警卷第77、83至87、261、267至276頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，洵堪採信。 ⒉關於附表編號二部分，證人許如妤於警詢時證稱：（經警員提示監察號碼「0000-000-000」之通訊監察譯文表及撥放監聽錄音檔供予許如妤觀看、聆聽）是我與被告的通話，內容是我要拿之前購買毒品欠的2,000元還給她，這次是我還她之前購買毒品欠的2,000元，大約是109年3月中旬左右，詳細時間我忘記了，地點在京都鎮前面的全家超商門口，價格2,000元，數量1小包，這次一開始也是用LINE對話，但是我忘記詳細時間了，她朋友開車過來，到全家外面後，她朋友下車去全家買東西，被告留在車上，然後我就走到窗戶旁邊跟被告購買毒品甲基安非他命，她知道那次交易我身上沒錢，所以就先欠著，我拿到毒品後就離開了等語（見警卷第239、240頁）；復於偵查中具結證稱：（檢察官提示109年3月28日LINE的對話紀錄）LINE對話紀錄內提到的2,000元，是我於109年3月中旬，在屏東市大同北路的全家便利商店向被告購買2,000元甲基安非他命，先欠被告的錢，3月28日當天我們講完電話後，我就到屏東市海豐的三山國王廟附近被告友人家，將欠的2,000元給被告等語（見他卷第369、371頁），核與證人林曜志於本院審理時具結證稱：其係被告之友人，住家距離海豐三山國王廟約2分鐘車程，綽號「鱸魚」之人（即許如妤，見警卷第231頁受詢問人欄）曾於109年3月28日晚上7時許到其住家拿2,000元還被告等語相合（見本院卷第126至128頁），足徵證人許如妤所言應非子虛。 ⒊關於附表編號三部分，證人許如妤於警詢時證稱：（經警員提示許如妤與被告之通話內容，通話譯文，並請許如妤簽名確認）經我檢視後有2次有交易甲基安非他命成功，其中1次是我之前購買毒品，欠著沒給錢，後來還錢的，我有簽名確認，109年3月25日這次是我在小林髮廊跟被告購買甲基安非他命1小包，價格1,000元，但是我是用中獎1,000元的發票給她的，一開始我是用LINE跟被告聯絡，但打她LINE都沒接，我才打電話給她，然後她說她在小林髮廊，我就騎摩托車前去，然後她叫我進去，一開始我們先聊了一下天，並告訴她我有一張中獎的1,000元發票並拿給被告，後來她才告訴我說桌上放的七星菸盒叫我拿去，甲基安非他命在裡面，並叫我順便買一包新的菸給她，後來我就出去斜對面的7-11買1包菸給她，我就離開了等語（見警卷第237、238頁）；復於偵查中具結證稱：（經檢察官提示109年3月25日17時21分通監譯文）當天曾與被告碰面購買毒品，當天我們是講完電話後約17時30分許，我就騎機車到屏東市○○路000號的「小林髮廊」找被告，當時被告在該「小林髮廊」作頭髮，該次我向被告買1,000元的甲基安非他命，她是用夾鍊袋裝安非他命給我，重量我不知道，她將甲基安非他命放在菸盒，該菸盒放在該「小林髮廊」她坐的位置前的桌子上，她叫我自己將菸盒拿走，她說在裏面了（指甲基安非他命在菸盒內），我當時拿一張中1,000元的發票現場交給她，我再將菸盒拿走等語（見他卷第369頁）。 ⒋經核證人許如妤於警詢及偵查中就其向被告購買甲基安非他命之時間、交易地點、買賣價金及如何聯絡等細節，均前後證述一致，且俱能詳細陳明，而非僅空泛指證，而衡諸一般經驗法則，證人許如妤苟非親身經歷，當無可能就毒品交易過程為詳實之陳述，再衡以被告於原審審理時自陳其與證人許如妤並無恩怨糾紛等語（見原審卷第281頁），足認證人許如妤應無故意陷被告於罪之動機及行為，是證人許如妤上開警詢及偵訊之證述應屬可信。此外，被告於警詢、偵訊及原審準備程序之供述與證人許如妤於警詢及偵查之證述均互核相符，足以作為證人許如妤上開證述之補強證據，得見證人許如妤於警詢及偵查之證述內容確屬實在。從而，被告於如附表編號二所示之時間、地點販賣甲基安非他命1包予證人許如妤，嗣於109年3月28日向證人許如妤收取2,000 元毒品之對價；於如附表編號三所示之時間、地點販賣甲基安非他命予證人許如妤，當場收取1,000元中獎發票作為毒品之對價，並未曾向證人許如妤表示不要拿走甲基安非他命或不願以1,000元中獎發票作為毒品對價等事實，均堪以認定。 ⒌至被告於原審審理之後雖改口辯稱：我在如附表編號二所示之時、地並未交付毒品予許如妤，109年3月28日向許如妤收取之2,000元係許如妤打麻將欠的錢，不是毒品的錢；附表編號三部分，當時我有跟許如妤說不要拿走毒品，她還是拿走並丟下一張中獎發票，我並沒有販賣毒品犯意，我之前會承認是因為我服刑時裡面的同學，跟我說承認會判比較輕或不會被羈押，警詢時警察也這樣說，但後來我想想不是這樣的金錢往來，許如妤不是給我買毒品的錢，是欠我打麻將的錢云云。惟查： ⑴被告上開所辯除與證人許如妤於警詢及偵查之證述不符，亦與其先前於警詢、偵查及原審準備程序中所供顯然有異，其事後改口，真實性殊值懷疑。 ⑵復衡以被告於原審審理中自陳：109年6月16日警詢、偵查筆錄均係出於自己的意思而為陳述，警察、檢察官並無不正訊問等語（見原審卷第285頁）；被告於109年6月16日警詢時，亦曾向警方表示其意識清楚、所述均出於自由意願、並無遭到暴力、脅迫或刑求等情（見警卷第57頁），且其於警詢中經警員播放通訊監察音檔及提示通訊監察譯文、LINE對話紀錄供其確認，並詢問證人許如妤指述是否屬實時，均可詳細說出其與證人許如妤交易毒品之時間、地點，另就證人許如妤指證其於如起訴書犯罪事實欄一、㈡⒉所示時間、地點販賣甲基安非他命部分，尚堅詞否認犯行（此部分犯嫌業經原審判決無罪，未據上訴而確定），辯稱：沒有，這個我沒有等語（見警卷第52頁），顯見被告就證人許如妤所述情節，尚知所區別，絕非一概承認。 ⑶再者，被告因另案於109年3月30日入監服刑，迄至109 年8年29日始執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院卷第69-2頁），可見被告先前於109年6月16日警詢及偵訊、109年8月25日原審準備程序時仍在監服刑，並無虛偽認罪以避免羈押之必要及可能。況且，被告前於101年間業因販賣第二級毒品甲基安非他命經臺灣新北地方法院以101年度訴字第2061號判決處以有期徒刑3年6月，經提起上訴後，復經臺灣高等法院以102年度上訴字第548號判決處以有期徒刑3年6月確定在案等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽（見本院卷第60 、61頁），得見被告先前已有因販賣第二級毒品遭判刑之紀錄，應知販賣第二級毒品為重罪，若非確有其事，豈有輕易承認之理。 ⑷至於證人林曜志於本院審理時固證稱：109年3月28日許如妤來我家拿2,000元給被告，在此之前，被告曾向我提及那是許如妤之前打麻將欠被告的錢等語（見本院卷第129頁）。但既然證人林曜志得悉此節係聽聞被告所言，自無法據此用以補強被告之上揭辯詞屬實，而為有利於被告之判斷。更遑論證人林曜志於本院審理時另證稱：我並不清楚許如妤來我家還給被告的2,000元是什麼錢，許如妤之前有欠被告錢，可能是我們之前有打麻將，但細節我並不清楚等語（見本院卷第127頁），故據證人林曜志此部分證詞而言，亦無法斷認被告嗣後改稱其於109年3月28日向證人許如妤收取2,000元並非販賣毒品之對價，而係打麻將之欠款云云屬實。 ⑸綜上析述，足認被告先前於警偵訊之自白均係出於自己之自由意志陳述，並無如其所稱是為了求取輕刑或避免羈押，不論販賣毒品事實真偽而一概坦承之情事，堪認被告嗣後翻異前詞，辯稱其於警詢、偵查及原審準備程序中時因為了求取輕刑或避免羈押才承認毒品交易云云，顯非實情。易言之，被告事後翻異前詞而為前開辯解，辯護人就此等部分所為之上揭辯詞，自均無可採。 ⒍因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成分或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為，則均屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能。本案被告於附表編號二、三所示之時間、地點，分別交付甲基安非他命給證人許如妤後確有向許如妤收取價金，而為有償之交易，且被告曾因違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑並入監執行，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，當知毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，苟非為販賣甲基安非他命牟利，被告又豈有甘冒觸犯重典之風險，而以等同或較低於販入之價格轉讓甲基安非他命之理，是以被告就附表編號二、三所為，主觀上有營利意圖，應可推斷。㈡綜上所述，被告及其辯護人所辯各節，洵為事後圖卸被告刑責之詞，不足採信。被告前揭販賣第二級毒品等3次犯行，事證俱已明確，堪予認定，均應依法論科。二、論罪部分：㈠新舊法比較：按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。如附表編號一至三所示部分，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：㊀修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，」經比較新舊法結果，新法提高法定刑及得併科罰金金額之上額，是以，被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2項規定，對被告較為有利。㊁修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，對於減刑要件顯然較為嚴格，是以，被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，對被告亦較為有利。㊂準此，如附表編號一至三所示部分，經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2項之規定減輕其刑。㈡核被告就附表編號一至三所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，分為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢被告就附表編號一至三所為販賣第二級毒品3罪間，犯意各別，行為互殊，時地有異，應予分論併罰。㈣刑之加重及減輕：㊀被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院）以101年度簡字第7473號判處有期徒刑4月確定；又因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以102年度上訴字第548號判處有期徒刑3年6月確定，前開2案經臺灣高等法院以102年度聲字第3866號裁定應執行有期徒刑3年9 月確定，於103年12月30日縮短刑期假釋出監，並於105年6月14日假釋期滿未經撤銷視為徒刑執行完畢等節，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯。參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡諸被告前述構成累犯之前案分別為施用毒品、販賣毒品犯行，與本案罪質相同，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，經核並無司法院大法官釋字第775號所揭「行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。㊁本案有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用： ⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，包括羈押法院訊問之自白，均屬當之（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。 ⒉查被告於偵查及原審準備程序中對於附表編號一至三所示販賣第二級毒品犯行均曾自白犯罪（見他卷第457、458頁，原審卷第55頁），嗣於原審及本院審理程序雖均否認如附表編號一至三所示犯行，業如前述，惟仍合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件，均應依該條規定減輕其刑。㊂本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： ⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院106年度台上字第2960號判決意旨參照）。 ⒉查被告於警詢時雖供稱其於本案中販賣第二級毒品之來源為陳家章、黃泰霖等語（見警卷第53至57頁），惟警方並無因其供述而查獲陳家章、黃泰霖等情，有屏東縣政府警察局109年9月4日屏警刑偵一字第10935686200號函暨所附員警偵查報告1份在卷可稽（見原審卷第68、69頁），被告自無從據本條就其販賣第二級毒品犯行減輕其刑，附此敘明。㊃按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條定有明文。查被告如附表編號一至三所示犯行，同時有刑之加重及減輕事由，均依法先加（法定刑無期徒刑部分不得加重）後減之。參、上訴論斷部分：一、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，又被告先前有施用毒品之前科（構成累犯部分不重覆評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法犯行付出代價，所為均殊值非難，復考量被告於偵查及原審審理中雖均一度自白全部犯行，但於辯論終結前，對於本案販賣毒品犯行仍多有辯解，尚難認其先前就此部分之認罪係出於真誠之悔意，縱其符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白得減刑之要件，其減刑幅度亦應與於偵查、審理中始終自白犯罪者有別；併考量其販賣對象人數、金額等犯罪情節，所生危害程度各有不同，但均較動輒以數百公克為單位計算之大盤商交易為輕，再兼衡其自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況等（詳見原審卷第285 頁）一切情狀，就附表編號一至三所為分別量處有期徒刑4 年、4年2月、4年，復就被告上開所犯之3罪，本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就其所犯上開3罪，定其應執行有期徒刑6年。復就沒收部分敘明：㈠扣案之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張； IMEI：000000000000000、000000000000000）係被告所有、並由被告持用等情，業經被告自承無訛（見原審卷第55頁），又前揭行動電話係被告於附表編號一至三所示犯行中持與購毒者林招吉、許如妤聯絡之工具，自屬被告供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表編號一至三所示罪刑項下宣告沒收。㈡被告如附表編號一至三所示各次毒品交易所得價金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖均未扣案，仍應分別在被告各自所犯如附表編號一至三所示罪刑項下，分別宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至其餘另案扣案之物，依卷內事證尚無證據證明與被告本案犯行具有關連性，均不予宣告沒收。二、本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及沒收之宣告、追徵亦均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。肆、被告被訴如原判決附表編號四、五所示部分，業經原審判決無罪，未據上訴而確定在案，爰不另論列，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官雷金書提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　111 　　年　　5 　　月　　31　　日刑事第七庭審判長法官李璧君法官李東柏法官葉文博以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日書記官蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。附表：編號時間毒品種類、數量交易方式原判決主文（含刑及沒收）地點交易價格（新臺幣）一 108 年12月26日下午2時許第二級毒品甲基安非他命1包林小卿於左列時間，至左列地點，以左列價格，販賣甲基安非他命1 包予林招吉，林招吉當場交付左列金額與林小卿。林小卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。址設高雄市○○區○○路000 號之國軍高雄總醫院左營分院停車場 1,000 元二 109 年3 月中旬某日傍晚某時許第二級毒品甲基安非他命1包林小卿於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予許如妤1 次，許如妤嗣於109 年3 月28日夜間某時許，至屏東縣屏東市海豐的三山國王廟附近林小卿友人家中，交付左列金額給林小卿。林小卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。址設屏東縣○○市○○○路000 號之全家便利商店外 2,000元三 109 年3 月25日下午5時30分許第二級甲基安非他命1 包林小卿於左列時間，在左列地點，先將甲基安非他命1 包放在香菸盒內，由許如妤自行前來拿取，許如妤再將已中獎1,000 元之統一發票1 張當場交付給林小卿，林小卿事後再持該發票前往兌換獎金，林小卿即以此1,000 元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予許如妤1 次。林小卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。址設屏東縣○○市○○路000 號之小林髮廊內 1,000 元

臺灣高等法院 高雄分院111年度上訴字第125號

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