111年度上訴字第560號｜刑事：詐欺｜裁判日期：112 年 01 月 10 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 111年度上訴字第560號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告曾品閎選任辯護人林福容律師上訴人即被告辜仲賢選任辯護人陳煜昇律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第652號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第13477號、110年度偵字第9854號、110年度調偵字第6號、第7號、第8號），提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決關於附表編號1部分、附表編號2所諭知之宣告刑部分、對曾品閎就附表編號1、2所諭知之宣告刑所定執行刑部分，均撤銷。二、曾品閎犯附表編號1「本院主文」欄所示之罪，處附表編號1「本院主文」欄所示之宣告刑及沒收；曾品閎經原判決所判處如附表編號2所示之罪，處附表編號2「本院主文」欄所示之宣告刑。三、辜仲賢經原判決所判處如附表編號2所示之罪，處附表編號2「本院主文」欄所示之宣告刑。緩刑參年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。四、曾品閎附表編號1、2「本院主文」欄所示之宣告刑，應執行有期徒刑壹年捌月。事實及理由甲、關於附表編號1部分壹、犯罪事實：曾品閎前於民國108年9月27日至同年10月1日間，以遠誠開發有限公司（下稱遠誠公司，址設高雄市○○區○○ ○路00號29樓之1）業務人員身分，而以新臺幣（下同）100萬元的代價，銷售10個南都福座塔位給劉志富後，竟意圖為自己不法所有而詐欺取財的犯罪故意，在無銷售真意的情形下，於108年10月16日某時，在高雄市○○區○○路000號的路易莎咖啡店，向劉志富謊稱：「可用優惠價格100萬元，另外出售南都福座塔位15個」，致劉志富陷於錯誤，當場交付30萬元現金給曾品閎，另於同年月18日某時，亦在前述咖啡店，交付70萬元現金給曾品閎。之後因曾品閎遲未將該15個南都福座塔位的權狀交付給劉志富，劉志富方知受騙。貳、關於認定附表編號1所示犯罪事實所憑證據之證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、上訴人即被告曾品閎（下稱被告曾品閎）之辯護人，在本院審判程序中都同意有證據能力（本院卷第246頁），而被告曾品閎於本院準備程序中亦同意有證據能力（本院卷第179頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。參、認定附表編號1所示犯罪事實所憑之證據及其認定的理由一、被告曾品閎對於犯罪事實的意見：曾品閎在本院審理中，坦白承認有此部分犯罪事實。二、本件依據下列各項證據，可以證明被告曾品閎有附表編號1 所示之犯罪行為：㈠被告曾品閎在偵查及原審審理時的供述（偵2卷第157至159頁、原審院2卷第55、60至61、93、129、130至133頁）及在本院審理中的自白（本院卷第176頁）。㈡告訴人劉志富在偵查及原審審理中的陳述（偵1卷第5至7、45 至47、159至160頁、原審院2卷第96至104頁）。㈢告訴人劉志富與遠誠公司所簽立之委託銷售契約書（偵1卷第 11至14頁）、劉志富與被告曾品閎所簽立之買賣投資受訂單（偵1卷第15至16頁）、曾品閎簽發給劉志富作為擔保之本票及曾品閎的名片（偵1卷第21頁）、劉志富與曾品閎之簡訊通聯內容（偵1卷第25至27頁）。㈣告訴人劉志富之中國信託銀行帳戶存簿內頁交易明細（偵1卷第179頁）。三、綜上所述，本件被告曾品閎的自白有前述各項證據可為佐證，足認其自白與事實相符，可予採信，故本件事證明確，曾品閎前述犯罪事實欄所載的犯罪行為，已經足以認定，應依法予以論罪科刑。肆、論罪科刑及上訴論斷的理由一、被告曾品閎就附表編號1所示犯罪行為，是犯刑法第339條第1項的詐欺取財罪。二、不另為無罪諭知部分㈠檢察官起訴意旨另主張：被告曾品閎並無代為銷售塔位之真意，竟基於意圖為自己不法而詐欺取財的犯罪故意，於108 年9月間，在高雄市○○區○○○路000號的麥當勞餐廳，向告訴人劉志富謊稱：「若以100萬元購入10個南都福座塔位，遠誠公司會於108年12月底之前，以每個塔位31萬元的價格代為銷售完畢」，致劉志富陷於錯誤而同意購買10個塔位，並於108年9月間某日，在高雄市○○區○○路000號的路易莎咖啡店，交付100萬元給曾品閎。之後曾品閎只有交付10個南都福座塔位的權狀給劉志富，但並未代為銷售。故而認為曾品閎涉犯刑法第339條第1項的詐欺取財罪嫌。㈡被告曾品閎對於此部分被訴事實的意見：曾品閎坦承有於前述時、地，因銷售10個南都福座塔位給告訴人劉志富，故取得劉志富交付的100萬元，且劉志富有委託遠誠公司代為銷售南都福座塔位等事實，但否認有此部分的詐欺取財犯行，辯稱：在劉志富購買塔位之前，我並沒有向其保證銷售，而劉志富購入塔位之後，我有幫他處理銷售塔位的事情，但因為劉志富委託的價格太高，所以無法順利銷售出去。㈢經查： ⒈關於被告曾品閎所坦承的前述事實，除曾品閎的供述外，並有前述參、二、㈡至㈣所示各項證據、曾品閎與劉志富簽立的協議書（偵1卷第17頁）、曾品閎出具之收款證明（偵1卷第19頁）可以證明，自可認定。 ⒉告訴人劉志富於109年10月20日偵查及原審審理中雖證稱：曾品閎一開始就跟我說已經有買家要買塔位了，他可以在108 年12月底之前把塔位賣出去，我才會以信用貸款購入本件塔位，並簽委託銷售契約書（偵1卷第160頁、原審院2卷第97 頁）。但劉志富此一證述內容，不但與被告曾品閎前述辯解有所歧異，且對照劉志富本身於109年2月6日、同年3月4日偵訊中所述：我跟曾品閎講好分2階段購買25個塔位，第一階段先買10個，第二階段再買15個，我要提告的是他第二階段收錢卻沒給我15張塔位權狀的部分（偵1卷第5至7、45至47頁），亦有自認為遭詐欺範圍先後不一的狀況，則劉志富所言是否屬實？已經令人有所懷疑。 ⒊檢察官雖主張：若非被告曾品閎確有對告訴人劉志富施用前述詐術，劉志富應無以信用貸款方式，1次購入大量塔位的必要，足認劉志富所為陳述應屬可信。然而： ⑴依劉志富與遠誠公司簽立之委託銷售契約書所示，其上所記載的委託銷售期間為「108年9月29日至108年11月29日」（偵1卷第11頁），故劉志富所指稱曾品閎允諾代為售出塔位的期限，與該契約書所載的委託銷售期間已不符合。況且，該契約書更已清楚載明：「第11條-不負保證銷售之責任：乙方（指遠誠公司）僅係仲介委託銷售，故乙方亦無保證於本合約期限內一定為甲方銷售標的物及數量之多寡，概由市場銷售之狀況及機制決定之（偵1卷第13頁）。而依劉志富所述，其為防止遭曾品閎詐騙，除分2階段購入塔位外，尚要求曾品閎簽立本票作為擔保、主動要求曾品閎簽立委託銷售契約書（偵1卷第160頁、原審院2卷第97、102頁），可知其在從事本件買賣塔位過程中，乃是極為謹慎、對曾品閎多所防範。在此情形下，若曾品閎確實有保證於108年12月底之前將其所購買的塔位全數予以銷售，按理其自會要求曾品閎將此事項記載在前述委託銷售契約書中，而不會有前述「不負保證銷售之責任」條款的記載。故由本件委託銷售契約書的記載內容，也顯示劉志富前述於109年10月20日偵查及原審審理中的證詞難以採信。 ⑵依據劉志富與曾品閎間的簡訊通聯內容，劉志富於催促曾品閎返還前述有罪部分的款項時，乃是表示：「曾先生再次嚴正告知，委託辦理採購15張的塔位權狀案即刻停止作業，請儘速辦理原申辦金額退款歸還本人，否則要負法律責任。如果還願爾後合作，請考慮先儘快找好買家，優先處理我已持有的10張塔位權狀的交易，如春節年前完成交易雙方都有錢賺好過新年。買賣雙方滿意，後續可再談15張塔位權狀委辦與銷售」（偵1卷第105頁），完全未有隻字片語提及曾品閎先前是以保證銷售方式誘騙其購買10個塔位，反而是如同一般的委託銷售，僅要求曾品閎儘速找到買家，以利雙方後續合作。故由此一簡訊內容，更加證明劉志富前述於109年10 月20日偵查及原審審理中的證詞應非事實。 ⑶從而，即使劉志富是以信用貸款的方式1次購入大量塔位，亦難以排除是其個人所為的投資判斷，無法以此即為不利於被告曾品閎的認定。 ⒋檢察官雖另提出臺灣高雄地方法院110年度訴字第282號刑事判決書（本院卷第261至292頁）及臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度偵字第3887號起訴書（本院卷第293至298頁，為遠誠公司登記負責人鄂吉妮，因受被告曾品閎之託擔任人頭負責人，而曾品閎又以遠誠公司業務員身分詐騙他人，故遭起訴涉犯幫助詐欺取財罪嫌之案件），而以「另案亦認定曾品閎自始即無為客戶銷售殯葬商品的真意，仍對客戶施行詐術，使客戶陷於錯誤而交付款項購買殯葬商品」、「曾品閎若有為客戶銷售殯葬商品之真意，並無需要以鄂吉妮為人頭負責人而成立遠誠公司」等情事為由，主張曾品閎於本案中亦是以同一手段詐騙告訴人劉志富。然而： ⑴被告曾品閎於此部分銷售塔位給告訴人劉志富的過程中，雖然是以遠誠公司名義與劉志富簽立委託銷售契約書，但也在該契約中載明簽約代理人為其本人、留下其個人身分證字號。而其他之買賣投資受訂單、協議書、收款證明、本票等文件，曾品閎也都是以其個人真實身分所簽立，未有任何利用遠誠公司以隱匿其個人身分的情形，實難認其「以鄂吉妮為登記負責人而成立遠誠公司」與其「有無施用詐術詐騙劉志富」此二事項之間有所相關。 ⑵我國刑事訴訟法乃是採實質真實發現主義，審理事實之法院應自行調查證據，本於調查所得，獨立為心證之判斷認定事實，不受其他判決之拘束。因此，基於個案拘束原則，並無從援引他案所為的判斷而作為本案的判斷依據。從而，檢察官以前述另案判決的認定結果，作為被告曾品閎於本案自始即無為告訴人劉志富銷售塔位之真意的佐證，已屬無據。況且，本案與另案時間相差將近8、9個月，時間難稱密接，且是否有其他涉案共犯參與其中，二者亦不相同，更加顯示本案與另案實無法相互比附援引。 ⑶此外，即使被告曾品閎自始即無為告訴人劉志富銷售塔位的真意，但在無法證明曾品閎事先即有向劉志富謊稱：「手上已經有買家，保證可於108年12月底前將塔位全數售出」的情形下，曾品閎無代為銷售之真意此一情狀，與「原有代為銷售塔位真意，但因故未能以劉志富希望之價格售出」此一情形相較，就劉志富購入塔位進行轉售的投資風險判斷而言，二者並無顯著不同，自難認定曾品閎就此有對劉志富施用詐術可言。㈣綜上，起訴意旨認被告曾品閎此部分另涉犯詐欺取財罪部分，並無法證明，但此部分如果成立犯罪，依據本件起訴意旨，亦與曾品閎前述經論罪科刑之犯行，具有接續犯的實質上一罪關係，故不另諭知無罪。三、刑的加重事由㈠被告曾品閎前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第4551號刑事判決，判處有期徒刑2月確定，並於108年5月30日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。其受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯前述有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項構成累犯的要件，故依法加重其最高本刑。㈡司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解釋後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人所受刑罰超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭受「罪刑不相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而為判斷。因此，行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，雖為是否加重其最低本刑的考量因素之一，但並無絕對且必然的關連性存在（最高法院109年度台上字第5044號刑事判決可作為參考）。㈢被告曾品閎上述構成累犯的前案，是於108年5月30日執行完畢，故其犯本件犯行的時間，距離前案執行完畢，相差僅有數月，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的最前期。又其前案所犯與本案的罪質雖有不同，且是易科罰金執行完畢，但其前案乃是故意犯罪，且其是在前案執行完畢後不久的時間內，隨即再犯本案，可見其未能因前案的執行而知道警惕；又其除本案外，並於相近期間另犯其他多起性質類似之案件，此有原審判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，可知其並非偶然犯案。而由上述事證可知，曾品閎實具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，另本院依據後述量刑審酌事項，認本案依累犯規定加重最低本刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在。因此，曾品閎此部分犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。㈣本案原審判決已依刑法第47條第1項規定對被告曾品閎上述犯行加重其刑，而本段論述，只是在審查原審此部分判斷妥適與否。因此，本件檢察官於起訴及原審審理時，雖未依最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨，就被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑部分為相關舉證責任（是由原審依職權調查而為論認），但原審是於前述判決宣示前即辯論終結，依據該判決理由之說明，尚無從以此認定原審判決有應予撤銷之事由（且本院蒞庭檢察官就上述事項已經予以主張並具體指出證明方法）。因此，曾品閎及其辯護人主張：「檢察官於起訴及原審審理時，並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項為主張並具體指出證明方法，本案不應依刑法第47條第1項規定加重其刑」，並不可採。四、上訴論斷的理由：原審認被告曾品閎所為此部分詐欺取財犯行，犯罪事證明確，因此為論罪科刑之判決，雖屬正確，但曾品閎在原審審理期間，並沒有與告訴人劉志富和解、對其進行賠償，而於提起上訴之後，已經與告訴人劉志富調解成立，並於調解成立時，先行賠償50萬元，之後亦依調解內容而再分期賠償2萬元，此有本院111年度附民移調字第87號調解筆錄（本院卷第205至206頁）及曾品閎所提出之轉帳證明在卷可證。而此有利於曾品閎的量刑事項，原審在判決時無法予以考量，其所為的量刑結果不免不夠周全，且原審也因為無法審酌曾品閎於本院審理中已經為部分賠償，以致於對曾品閎此犯行之犯罪所得全部加以宣告沒收，此部分也有不恰當的情形。因此，檢察官以原審就前述不另為無罪諭知部分之判斷有所違誤、原審量刑過輕等為由而提起上訴；曾品閎以本案不應依刑法第47條第1項規定加重其刑為由而提起上訴，雖均無理由，但曾品閎以原審量刑過重為由而提起上訴部分，則有理由，且原審另有前述關於沒收之不當，自應由本院將原判決關於附表編號1部分及對曾品閎就附表編號1、2所諭知之宣告刑定執行刑部分，均予以撤銷改判。五、本院綜合考量以下事項，就被告曾品閎附表編號1所示犯行，判處附表編號1「本院主文」欄所載的刑度：㈠被告曾品閎就此部分犯行，是以前述犯罪事實欄所載方式向告訴人劉志富施用詐術，致其遭詐騙100萬元等犯罪情節。㈡被告曾品閎於偵查及原審審理中，均否認此一犯行，是直到本院審理中，方坦承此部分犯行，另其於本院審理中已與告訴人劉志富調解成立、並給付部分賠償金額給劉志富等犯後態度。㈢被告曾品閎除前述構成累犯的前科外，另有其他犯罪經檢察官為緩起訴處分之素行狀況（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）。㈣被告曾品閎的犯罪動機、學歷（智識程度）、工作、經濟、家庭等生活狀況（參見其於原審院2卷第143頁、本院卷第177頁所為陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。六、沒收：被告曾品閎因此部分犯行所詐得之100萬元款項，為屬於其所有的犯罪所得，其中52萬元已經返還告訴人劉志富，已如前述，另48萬元則未有證據證明其已經返還，則該剩餘之48萬元款項，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之（其犯罪所得為新臺幣，故無不宜執行沒收的情形，也無價額可言）。至於曾品閎日後如果能舉證證明其已有履行前述調解筆錄內容而實際賠償劉志富，則在其實際償還的範圍內，因劉志富就相關財產利益已獲得回復，而與已實際發還並無不同，檢察官就不需要再執行該部分犯罪所得的沒收、追徵（最高法院108 年度台上字第672 號刑事判決可作為參考），併予說明。乙、關於附表編號2部分壹、程序事項：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件關於附表編號2部分，是由被告曾品閎、上訴人即被告辜仲賢（下稱被告辜仲賢）提起上訴，而其2人於本院準備程序中，均已明示只對原審之科刑事項提起上訴，至於原審所為其他判決內容，則不在其等上訴範圍（本院卷第175頁）。依據前述說明，關於附表編號2部分，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。貳、附表編號2部分據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名一、犯罪事實：㈠曾品閎、辜仲賢與化名「吳志祥」之成年男子（真實姓名、年籍不詳），以不詳方式得知蔡棟樑持有生前契約等殯葬商品後，竟意圖為自己不法所有，共同基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於108年7月22日，一同前往蔡棟樑住處（地址詳卷），由曾品閎佯稱為殯葬業者，辜仲賢、「吳志祥」自稱為遠誠公司之業務、經理，向蔡棟樑謊稱：「遠誠公司可協助銷售其持有之殯葬商品，且已尋獲生前契約買家即曾品閎，但因其欲購買者為永慈生前契約，故須委由遠誠公司先將蔡棟樑原本所持有之2份品安生前契約，以折抵部分價金的方式，換購為永慈生前契約，再委由遠誠公司將換購後之永慈生前契約及其他殯葬商品，銷售給曾品閎或其他買家。而換購永慈生前契約之價金（33萬6千元），2份品安生前契約可折抵6萬元，曾品閎亦會支付5萬元作為承購保證金，故實際上僅須支付22萬6千元現金」，致蔡棟樑陷於錯誤，同意委託遠誠公司以抵價換購方式代為買入2份永慈生前契約，再由遠誠公司負責銷售包含永慈生前契約在內之殯葬商品，並於同日與辜仲賢、曾品閎分別簽訂委託銷售契約書、買賣契約書，之後於108年7月29日，蔡棟樑即在其前述住處，將22萬6千元現金及2份品安生前契約書交付給辜仲賢，其後再取得換購之2份永慈生前契約。㈡於108年10月9日，曾品閎、辜仲賢、「吳志祥」又承前述加重詐欺取財之犯意聯絡，由曾品閎、辜仲賢在蔡棟樑前述住處，向蔡棟樑謊稱：「已有買家欲購買其先前委託遠誠公司銷售的3個骨灰罐，但買家要求在骨灰罐上雕刻手工經文，需另行支付雕刻費用以利交易」，致蔡棟樑陷於錯誤，於當日交付24萬元現金給辜仲賢。㈢於108年12月9日，曾品閎決意自三人以上共同詐欺取財之犯意降低為自己1人實行犯罪之意思，而基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，在蔡棟樑前述住處，向蔡棟樑謊稱：「有買家欲購買其委託遠誠公司銷售之骨灰罐，但買家要求在骨灰罐上加裝鑽石，需另行支付加裝費用以利交易」，致蔡棟樑陷於錯誤，於同日交付7萬元現金給曾品閎。㈣於108年12月12日，曾品閎承前一般詐欺取財之犯意，在蔡棟樑前述住處，向蔡棟樑謊稱：「有喪家大體要處理，欲購買其之前換購的永慈生前契約，然因該永慈生前契約尚有10萬元的分期款項尚未繳納，會代為負擔5萬元，剩餘之5萬元則須由其自行支付，以便履行該生前契約，事成後會給80萬元」，致蔡棟樑陷於錯誤，於同日交付5萬元給曾品閎。㈤之後因辜仲賢於108年12月16日將藝祥開發有限公司（下稱藝祥公司）之寄存託管憑證3張交給蔡棟樑，表示需持此等憑證至藝祥公司處理前述骨灰罐雕刻經文事宜，經蔡棟樑聯繫藝祥公司人員後，發現該公司是以電腦雕刻經文且費用僅為2500元，而曾品閎、辜仲賢亦未依約處理相關事宜並失聯，蔡棟樑始知受騙。二、所犯罪名：被告2人就附表編號2所示犯罪行為，都是犯刑法第339條的4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（被告曾品閎就前述犯罪事實㈢、㈣部分，獨自基於詐欺取財犯意而對告訴人蔡棟樑所為之詐欺取財犯行，應為其此前之三人以上共同詐欺取財罪所吸收，不另論罪）。被告2人與「吳志祥」間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。參、刑的加重、減輕事由一、被告曾品閎此部分犯行，依據前述甲、肆、三所載的理由，應依刑法第47條第1項規定加重其最高本刑及最低本刑。二、刑法第59條部分：㈠被告曾品閎及其辯護人雖然主張：被告犯後坦承犯行，節省司法資源不必要的浪費，使本案得以順利釐清，且與告訴人蔡棟樑調解成立，並依調解內容進行賠償，足見被告犯後態度良好，並有悔過向善的決心，故請依刑法第59條規定酌減其刑。㈡刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。本院考量被告曾品閎於案發時為心智成熟、具有一定社會經驗的成年人，卻參與前述詐騙告訴人蔡棟樑之犯行，且依據原審判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其乃是長期間以類似手法從事多起詐欺取財犯行，可見其並不是偶然觸法。另依據卷內相關事證，亦未顯示其是因為特殊環境或原因才為本件犯行，因此，其犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並沒有足以引起一般同情之處。另對照曾品閎的犯罪情節、素行狀況及本件犯行的法定刑及經前述加重之後的處斷刑，即使考量曾品閎及辯護人所述上情，本院也認為並無即使宣告法定最低刑仍嫌過重或情輕法重的狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑。因此，曾品閎及辯護人此部分主張，尚難予以採認。肆、上訴論斷的理由一、原審就被告2人附表編號2所示犯行，就被告曾品閎量處有期徒刑1年4月，就被告辜仲賢則予量處有期徒刑1年2月，雖然已依刑法第57條規定審酌大部分重要量刑事項。然而，被告2人於原審辯論終結之前，已經與告訴人蔡棟樑調解成立，並依調解條件進行賠償，此有高雄市前金區調解委員會調解書在卷可證（偵7卷第7頁），並經蔡棟樑於原審審理中陳述明確（原審院2卷第113頁），而此有利於被告2人的量刑事項，原審於量刑時卻未予審酌，容有量刑結果不盡周全之未妥。因此，被告曾品閎以原審不應依刑法第47條第1項規定加重其刑、漏未依刑法第59條規定酌減其刑為由而提起上訴，雖無理由，但被告2人以原審量刑過重為由而提起上訴部分，則有理由，自應由本院將原判決關於附表編號2之宣告刑部分予以撤銷改判。二、本院綜合考量以下事項，就被告2人附表編號2所示犯行，分別判處附表編號2「本院主文」欄所載的刑度：㈠被告2人就此部分犯行所施用之詐術手段、行為分工、角色地位等犯罪情節的輕重（詳如犯罪事實欄所載），其中被告辜仲賢應負責者，為前述犯罪事實㈠、㈡部分，而被告曾品閎就此部分犯罪事實則應予全部負責。㈡告訴人蔡棟樑遭詐騙的金額、財產法益受損的狀況。㈢被告2人於原審審理中，即坦承此部分犯行，且均與告訴人蔡棟樑調解成立、並依調解內容進行賠償等犯後態度。㈣被告辜仲賢除曾因公共危險案件經檢察官為緩起訴處分外，並無其他前科紀錄；而被告曾品閎除前述構成累犯的前科外，另有其他犯罪經檢察官為緩起訴處分等素行狀況（參見其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表）。㈤被告2人的犯罪動機、學歷（智識程度）、工作、經濟、家庭等生活狀況（參見被告曾品閎於原審院2卷第143頁、本院卷第177頁所為陳述、被告辜仲賢於本院卷第252頁所為陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。三、被告辜仲賢不曾因為犯罪而被判刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，足見其應是在一時失慮的情形下而偶然犯罪，且事後也協同共犯曾品閎與告訴人蔡棟樑調解成立，並依調解內容進行賠償，而盡力彌補自己犯罪行為所造成的損害，相信其經歷此次被偵辦犯罪及法院判刑的過程後，應該知道警惕而避免日後再犯。再考量對於偶然犯罪且知道彌補自己過錯者給予自新的機會，可以避免短期自由刑所造成中斷犯罪者原本生活、產生刻板負面印象等不利於回歸社會的缺點。綜上所述，本院認為辜仲賢被判處的刑責，以暫不執行較為適當，故依據刑法第74條第1項第1款的規定，予以宣告緩刑3年。又為了避免其日後再度觸法，本院認為對其所宣告之緩刑有附帶一定條件的必要，所以依照刑法第74條第2 項第5款的規定，要求其應向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的的機構或團體，提供120小時的義務勞務。另同時依照刑法第93條第1 項第2款的規定，宣告其應於緩刑期間付保護管束。又依照刑法第75條之1第1項第4款的規定，如果辜仲賢日後違反上述緩刑條件而情節重大，足以認為宣告緩刑無法達到原本預期的效果，而有執行刑罰的必要時，可以撤銷本件緩刑的宣告，在此一併說明。丙、關於定執行刑的說明壹、被告曾品閎所犯附表編號1、2所示2罪，犯罪時間不同、行為有別、侵害不同法益，顯然是分別起意而為該等犯行，而應予以分論併罰（即一罪一罰）。貳、被告曾品閎附表編號1、2所示犯行的宣告刑，均為不得易科罰金及易服社會勞動之罪，而應併合處罰。又依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其並無其他案件可與本案合併定刑，自應由本院就其本案所犯數罪定其應執行刑。參、數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度的評價，透過裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計之宣告刑，以免處罰過苛，但也非給予被告不當的刑度利益，以符罪責相當之要求，而為一種特別量刑過程。法院於定執行刑時，應綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終所應實現之刑罰。具體而言，於數罪侵害之法益各不相同、各犯罪行為對侵害法益之效應相互獨立，及犯罪之時間、空間並非密接之情形，可認各罪間的關係並非密切、獨立性較高，宜酌定較高之執行刑。反之，如數罪侵害之法益均屬相同、所侵害法益之加重效應有限，犯罪之時間、空間甚為密接之情形，則可認各罪間之獨立性偏低，宜酌定較低之執行刑。肆、本院考量：「被告曾品閎附表編號1、2所示犯行，都是觸犯基本罪名相同的犯行，但所侵害的法益各有不同；其是在接近的時間內，為上述2犯行；上述整體犯行所呈現之人格、犯罪傾向、應罰適當性」等情狀，就曾品閎附表編號1、2所示犯行，定應執行刑如主文第4項所示。丁、其他事項之說明壹、第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條有明文規定。被告曾品閎於本院111年12月20日審判期日，經合法傳喚無正當理由而未到庭，有本院送達證書（審判期日傳票是於111年10月17日送達其居所）、刑事報到單、曾品閎之戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可證。依據上述規定，本案自得在曾品閎不到庭陳述的情形下，直接進行判決。貳、被告曾品閎對劉潘惠仔、王逢甲詐欺取財部分（即原審判決附表編號3、4部分），已因其撤回上訴而確定，故此等部分不屬於本院審判的範圍，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日刑事第四庭審判長法官黃建榮法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。附表編號1部分不得上訴。附表編號2部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。附表：編號犯罪事實原審主文本院主文 1 甲、壹之犯罪事實曾品閎犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。曾品閎犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣48萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 2 乙、壹之犯罪事實（僅宣告刑部分，不含沒收）曾品閎犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。辜仲賢犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。曾品閎經原判決所判處如左列之罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。辜仲賢經原判決所判處如左列之罪，處有期徒刑壹年壹月。 3 非上訴範圍，略 4 非上訴範圍，略

臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第560號

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