111年度上訴字第575號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 10 月 19 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 111年度上訴字第575號上訴人即被告宋源錠選任辯護人李俊賢律師劉怡廷律師王心甫律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第158號，中華民國111年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第17208號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、宋源錠明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有、轉讓，竟分別為下列犯行：㈠宋源錠意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別於如附表編號1、3、4所示時間、地點，以各該編號所示價格及交易方式，販賣海洛因予陳計洲（編號1）、游銀城（編號3、4），而牟取利潤。㈡宋源錠與游銀城（已歿，另案經本院以110年度上訴字第373號為不受理判決，下稱游銀城另案）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於如附表編號2所示時間、地點，以該編號所示價格及交易方式，販賣海洛因予黃文振，而牟取利潤。㈢宋源錠基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表編號5所示時間、地點，無償轉讓不詳重量（無證據證明所轉讓之海洛因達淨重5公克以上）之海洛因予游銀城。㈣宋源錠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表編號6所示時間、地點，以該編號所示價格及交易方式，販賣甲基安非他命予鄭世喜，而牟取利潤。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、起訴書附表編號7之犯罪事實欄（即本判決附表編號6部分）關於「安非他命」之記載顯為誤載，此與起訴書犯罪事實欄係記載「甲基安非他命」對照可知，故附表中關於「安非他命」之記載應更正為「甲基安非他命」。又該編號同欄位記載「游銀城」部分為誤載，經原審公訴檢察官當庭更正交易對象為「鄭世喜」（見原審卷第68頁）；且起訴書附表編號3之毒品數量欄誤載為海洛因1包，亦經原審公訴檢察官當庭更正為3包（見原審卷第276頁），該等更正均無礙於事實同一性，本院爰依更正後之事實審理。二、證據能力㈠陳計洲於警詢時所為之陳述無證據能力被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人陳計洲於警詢時之陳述，屬被告宋源錠以外之人於審判外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，核證人陳計洲於警詢時之陳述內容，與其於本院以證人身分具結後所為之證言相符，就使用證據之必要性而言，因有本院之具結證述，可供替代證據使用，上開警詢陳述並非證明犯罪事實之存否所必要。被告及辯護人對此陳述既不同意作為證據（見本院卷第100、254、363頁），則證人陳計洲於警詢時所為之陳述，依法對被告無證據能力。㈡游銀城於另案（本院110年度上訴字第373號）警詢時、偵查及審理中之陳述均有證據能力 ⒈被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。被告及辯護人雖爭執游銀城於另案警詢時所為陳述之證據能力（見本院卷第130頁），惟游銀城業已於民國110年10月13日死亡，並經本院以110年度上訴字第373號為不受理判決，有該案判決書可憑（見原審卷第163、164頁），自無從於本案審判程序中傳喚游銀城到庭予以調查。又本院參酌游銀城於另案警詢為陳述時，就其與被告通話之目的，供稱係因無海洛因可賣給黃文振始聯絡被告以取得海洛因，及自身為向被告購買海洛因而聯絡等情，上開陳述均涉及游銀城個人犯罪之與其具有直接利害關係所為之自然陳述，且游銀城於另案偵查及一審審理中亦均為相同意旨之陳述，經稽諸游銀城斯時所處外在情境，在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽供詞之可能性較低，甚且可能違反自己利益而為陳述等特別情形，自較無機會受到不當汙染或外界干擾，不具計畫性、動機性、報復性等變異因素。就游銀城於另案警詢為陳述當時之原因、過程、功能等外部環境加以觀察，堪認係出於真意之信用性獲得確切保障，已得證明具有可信之特別情況，復無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容，並為證明該等犯罪事實存否所必要，故游銀城於另案警詢時所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，應有證據能力。 ⒉被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人游銀城於另案偵查中經檢察官訊問時，就被告所涉本案犯罪以證人身分具結後所為之證述，固為被告以外之人於審判外所為陳述，被告及辯護人未釋明上開證述有顯不可信之情況，是證人游銀城於另案偵查中經具結之證述，有證據能力。又證人游銀城業已死亡而無法到庭作證，應認有傳喚不能之例外情形，是證人游銀城於另案偵查中經具結之證述，自得採為本案判斷之依據。 ⒊被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據，是游銀城於另案一審審理中向法官所為之陳述，均有證據能力。㈢檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用除上述外之其餘傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第130、177頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告坦承為如附表編號5所示轉讓第一級毒品犯行，惟矢口否認為如附表編號1至4所示販賣第一級毒品、如附表編號6所示販賣第二級毒品等犯行，辯稱：編號1我是跟陳計洲合資買海洛因，後來沒有買；編號2我沒有跟黃文振見面，是跟游銀城一起施用海洛因；編號3我忘記有沒有跟游銀城見面；編號4我好像一起去游銀城家施用毒品；編號6我分一點安非他命（指甲基安非他命）請鄭世喜吃，沒有收錢，僅承認轉讓禁藥云云。經查：㈠如附表編號5所示轉讓第一級毒品犯行部分 ⒈此部分犯罪事實業據被告於原審及本院坦承在卷，並有被告與游銀城於108年11月17通話之通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院108年10月21日雄院和刑108聲監可198字第1057號函暨108年聲監可字第000198號通訊監察認可通知書（監聽游銀城之手機門號取得其他案件之內容經該管法院認可，以下亦同）附卷可憑（見警卷第43頁，原審卷第117頁），足見被告此部分所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎，此部分事證已臻明確，被告轉讓第一級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。 ⒉公訴意旨固以被告係意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以新臺幣（下同）500元之代價販賣海洛因予游銀城，因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（即起訴書附表編號6）。惟按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。經查，游銀城於另案警詢時雖供稱：108年11月17日22時15分許，我以500元向被告購買1小包海洛因等語（見警卷第75頁），然觀諸卷附108年11月17日之通訊監察譯文（見警卷第43頁），可見被告於該日22時15分56秒撥打游銀城之手機門號，並向游銀城表示：「你現在那裡可以過去嗎？」，游銀城回以：「可以啦」，被告則稱：「好」，游銀城再回稱：「只有我一個人」，被告表示：「好，過去再說」等對話，上開通話內容並未提及與販賣毒品之數量或金額有關之用語或暗語，僅得推認被告於108年11月17日22時15分起與游銀城聯絡見面之事實，則被告是否確曾於如起訴書附表編號6所示時間、地點向游銀城收取500元以販賣海洛因予游銀城，除游銀城於另案警詢時之上開陳述外，並無其他證據可資佐證，此外，卷內檢察官所舉之證據均無從採為游銀城此部分陳述之補強證據，尚難僅以游銀城此部分之陳述採為對被告不利認定之依據。綜上，游銀城於另案警詢時所為曾於如起訴書附表編號6所示時間、地點以500元向被告購買海洛因之陳述，並無任何補強證據可資佐證，是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告此部分是否為公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告犯販賣第一級毒品罪，僅足認定被告所為該當轉讓第一級毒品罪之構成要件。㈡如附表編號1所示販賣第一級毒品犯行部分 ⒈被告確有於如附表編號1所示時間、地點販賣海洛因予陳計洲之事實，業據證人陳計洲於本院證稱：我的警詢筆錄有講到500元購買海洛因1小包，被告都是自己一個人騎機車跟我見面是實在的。我跟被告約在勞工公園見面，見面之後我有拿500元給被告，被告也有拿海洛因1包給我等語（見本院卷第189、190頁），且觀諸卷附被告與陳計洲間於108年10月6日（原判決誤載16日）之通訊監察譯文（見警卷第31頁），可見陳計洲於該日12時57分37秒撥打被告之手機門號時，先向被告自稱為「洲阿」，並詢問被告：「你叫什麼名字」，被告回稱：「叫我粗皮就好」；嗣陳計洲於13時13分59秒再次撥打手機予被告，陳計洲稱：「喂，粗皮仔，我洲阿啦，你現在方便嗎？」，被告稱：「好，你說」，陳計洲稱：「你現在人在哪？」，被告回稱：「我現在在三多路」，陳計洲稱：「我在一心路，我在全家等你好不好？」，被告回稱：「一心路全家？」，陳計洲稱：「好嗎？又不然在哪等？」；稍後被告於13時14分56秒回電給陳計洲，被告表示：「喂，你要怎麼你說？」，陳計洲稱：「粗皮仔，又在哪裡等？」，被告稱：「一心路那不要，過去勞工公園啊」，經陳計洲詢問確認是哪條路，被告稱：「好，你就在一德路啊」，陳計洲問：「一德路紅綠燈那嗎？」，被告回稱：「對，你要怎樣你說」，陳計洲稱：「五百」，被告答：「好」等對話，並有臺灣高雄地方法院108年度聲監字第1512號通訊監察書在卷可參（見原審卷第97至101頁），堪認證人陳計洲於本院所證之情核與上開通訊監察譯文所顯現之事實相符，是證人陳計洲所為向被告購買海洛因之證詞，係與事實相符而可採信。 ⒉證人陳計洲於本院經辯護人主詰問時雖曾證稱有要跟被告買毒品，但交易不成，被告沒有來云云（見本院卷第187頁），然證人陳計洲經檢察官反詰問時證稱警詢所述是實在的等語（見本院卷第189頁），並於辯護人覆主詰問質疑其與先前所述不合時，進而證稱：該次事實是有見面，我真的有拿500元給被告，被告也有拿1包海洛因給我等語（見本院卷第190頁），顯見證人陳計洲於本院經辯護人主詰問時之上開所證，係屬迴護被告之詞，自無從採為對被告有利認定之依據。又被告雖以前詞置辯，然被告於警詢時供稱：108年10 月6日我與陳計洲一起去跟「光頭」購買毒品，光頭是黃暐庭云云（見警卷第6、24頁）；於原審準備程序則供稱：我本來是要跟陳計洲去獅甲那邊找叫「果菜」的人一起合資買海洛因，後來沒有找到綽號「果菜」的人就沒有買云云（見原審卷第64頁），是被告此部分辯詞前後反覆，已難憑採。且觀諸上開108年10月6日之通訊監察譯文內容，可知被告起初接聽陳計洲之電話時，尚不知陳計洲為何人，故有相互介紹如何稱呼，陳計洲既與被告尚不相識，殊無可能逕與被告相約合資購買毒品。再者，於陳計洲向被告相約見面並表示要購買500元之毒品時，被告並未提及自己無毒品可供販售而需與陳計洲向第三人合資購買之情形，是被告所辯前後說詞矛盾，更與卷內所存客觀事證明顯不符，顯屬事後卸責之詞，其空言否認販賣海洛因予陳計洲，不足採信。 ⒊辯護意旨雖以本案未自陳計洲處扣得海洛因及無驗尿報告，且被告當時係開車前往與陳計洲見面，陳計洲卻證稱被告係騎機車前往，所述與事實不符，而主張無法證明被告販賣海洛因予陳計洲云云。惟查，被告此部分犯行業據證人陳計洲證述明確，並有通訊監察譯文可資補強，況被告已坦認與陳計洲聯絡係為購買海洛因等語，依上開證據資料自堪認定被告所為如附表編號1所示販賣第一級毒品犯行。又本案係經警方循線蒐證後於109年3月4日詢問陳計洲，上開時間距如附表編號1所示犯行之犯罪時間（108年10月6日）已近5月，故警方未能自陳計洲處扣得海洛因及無該次毒品交易後之驗尿報告，尚與常情無違，蓋本案係警方於犯罪發生後蒐集相關證據以移送檢察官偵辦，非警方眼見犯罪正在發生卻消極偵辦，若謂每件犯罪均應當場人贓俱獲始足以證明，顯與我國司法實務認定犯罪事實成立之要件不合。再陳計洲於警詢時已自承施用毒品之種類為海洛因等語（見警卷第48頁），復於本院證稱：我沒有在吸食安非他命毒品，108年當時有吸食海洛因，（毒品）看就知道了，施打之後就知道是真是假等語（見本院卷第186、190頁），而不同種類毒品之效用及價格均有所差異，毒品施用者對此均會相當在意，尤以海洛因為第一級毒品，其價格遠高於其他毒品，故身為購毒者之陳計洲依其自身施用經驗而證稱向被告購得之毒品為海洛因之詞，當屬可採，遑論被告亦坦認與陳計洲聯絡之目的係為海洛因等語。此外，被告既不否認確有於如附表編號1所示時間、地點與陳計洲見面之事實，則被告以何種交通工具前往與陳計洲見面，乃枝節之事，縱陳計洲所證與被告所稱之情有所不合，仍無礙雙方曾為毒品交易事實之認定。辯護意旨未察被告、陳計洲之所述，及我國司法實務現況，徒以上詞否定陳計洲所為證詞之可信性，容無足採。 ⒋此外，辯護人於本院審判期日雖聲請調閱陳計洲之前科紀錄，惟陳計洲已於本院明確證稱其所施用之毒品為海洛因等語，是辯護人此部分所聲請調查之證據，所欲證明之待證事實已臻明瞭無再調查之必要，核屬不必要之證據，應依刑事訴訟法第163條之2規定駁回，併此敘明。㈢如附表編號2所示販賣第一級毒品犯行部分 ⒈黃文振確有於如附表編號2所示時間、地點透過游銀城購得海洛因之事實，業據證人黃文振於游銀城另案警詢時及偵查中證稱：我聯繫游銀城是要向游銀城購買海洛因，通訊監察譯文中顯示之內容就是我向游銀城購買毒品之通話，於108年11月11日21時43分許在高雄市○○區○○○路00號前，我以1,500 元向游銀城購買海洛因3小包；我跟游銀城聯絡後我有拿1,500元給游銀城，游銀城又跟別人聯絡，那個人是個成年男子騎機車過來，把毒品交給游銀城，游銀城再交給我，是我本人與他一手交錢一手交貨等語（見偵卷第53頁，原審卷第81、82頁）；於游銀城另案一審審理中證稱：我拿1,500元給游銀城，游銀城向藥頭拿1,500元的3小包海洛因給我，有看到藥頭但指認不出來，因為只有一次交易，我有看到游銀城拿錢給藥頭，只是不知道拿多少錢等語（見游銀城另案訴卷第245至274頁），雖證人黃文振就其係單純向游銀城購買，或係與游銀城共同合資向藥頭購買等情，前後證述有所出入，然就108年11月11日當天，黃文振有先交付1,500元給游銀城，游銀城聯繫另一位成年男性藥頭到場後，該藥頭有交付海洛因3小包給游銀城，游銀城再轉交給黃文振之交易過程均為一致之證述，堪認游銀城確有聯繫一位成年男性藥頭到場販賣海洛因並完成交易之事實。 ⒉游銀城於另案警詢時及偵查中供述及證述略以：黃文振來找我購買海洛因，因為我身上沒有，介紹「粗皮仔」即宋源錠給黃文振，通話譯文提及的「水」是指有警察，黃文振拿1,500元出來，我就跟宋源錠交易，我把海洛因拿給黃文振等語（見警卷第68、69頁，偵卷第60、61頁）；於另案一審準備程序中供稱：海洛因是宋源錠交給我，我交給黃文振，黃文振將1,500元交給我，我交給宋源錠等語（見游銀城另案訴卷第91頁）。雖游銀城於另案一審準備程序中否認其有與被告共同販賣之犯意聯絡，辯稱僅係幫助黃文振施用云云，惟就被告於108年11月11日有到場並交付海洛因3小包予游銀城，經游銀城將海洛因轉交給黃文振，游銀城則將黃文振交付之1,500元轉交給被告之過程，游銀城所為之供述及證述則均一致，經勾稽黃文振及游銀城之上開所述，可見黃文振所說之成年男性藥頭即為被告無訛。 ⒊觀諸被告與游銀城、黃文振於108年11月11日之通訊監察譯文（見偵卷第85至88頁），可見3人有下列聯絡過程：⑴黃文振 2次撥打電話詢問游銀城是否聯絡到朋友（意指是否聯絡到藥頭即被告），游銀城表示還未聯絡上（20時0分21秒、20 時48分36秒）；⑵稍後游銀城聯絡上被告，並表示朋友（指黃文振）要向他買酒（意指要向游銀城購買海洛因），游銀城會叫黃文振先拿錢過來，被告詢問確認是否過去就有錢了，並表示會「用一用」，游銀城則回稱是現金（21時7分1秒）；⑶隨後游銀城聯絡黃文振表示聯絡上藥頭並約定見面地點在三多路85大樓旁（21時8分12秒），黃文振再打電話向游銀城告知抵達旁邊的拉麵店（21時21分52秒），游銀城立即通知被告說購毒者抵達，被告表示馬上過去（21時22分34秒）；⑷隨後游銀城打電話給被告表示拿到了，被告詢問確認「錢拿到了？」，游銀城回稱有啦（意指有拿到黃文振交付之1,500元）（21時23分5秒）；⑸之後黃文振打電話給游銀城表示「下面有水」（意指該處有警察），所以轉移至對面的飲料店，黃文振人在「傳奇娛樂城」外等候交易，同時游銀城又聯絡被告詢問何時會到，並告知被告交易地點在傳奇娛樂城巷口後尾這裡（21時25分38秒至21時43分46秒）；⑹最後被告撥打電話聯絡游銀城告知到達交易地點了（21時5 2分58秒）等情，且黃文振確有於上開通話後騎乘機車到達傳奇娛樂城外等待游銀城完成交易乙情，亦有蒐證照片在卷可參（見警卷第35至37頁）。故由上開通話內容與黃文振、游銀城之上開陳述相互對照，可知黃文振欲向游銀城購買海洛因，因游銀城無現貨，故游銀城轉向被告表明是朋友要向其購買毒品，會要求購毒者準備好現金，並於收取現金後再次聯絡被告交貨，且被告亦再三確認該次交易能否拿到價金，游銀城對於黃文振之付款能力因此相當重視，並向被告表明已收到款項，被告方趕往交易地點完成交易之過程，是被告確有為如附表編號2所示販賣第一級毒品犯行，自堪認定。參酌被告與游銀城均非常在意黃文振是否會給付價金，且游銀城於另案警詢時自承此次交易後，被告有請游銀城施用0.05公克之海洛因等語（見警卷第68頁），則被告與游銀城就本次販賣海洛因予黃文振之犯行，均係基於共同販賣之犯意聯絡而為，亦堪認定。 ⒋被告雖以前詞置辯，然觀諸上開108年11月11日被告、游銀城與黃文振3人間之通訊監察譯文內容，可知被告再三確保游銀城有收到黃文振之購毒價金，才前往現場完成交易，而未提及相約碰面一起施用之情事，是被告所辯顯與卷內所存客觀事證明顯不符，不足採信。 ⒌此外，辯護人於本院審判期日雖表明欲傳喚黃文振到庭作證，並聲請調閱黃文振之前科紀錄，惟黃文振經本院合法傳喚未到庭，而黃文振於游銀城另案警詢時、偵查中及一審審理中就如附表編號2所示犯罪事實，已就其自身經歷之事實詳加指證，況黃文振並未指證被告係其所稱之藥頭，被告此部分犯行乃係依游銀城之供述及證述，參照被告、游銀城與黃文振3人間之通訊監察譯文內容，而得以認定，是辯護人此部分所聲請調查之證據，所欲證明之待證事實已臻明瞭無再調查之必要，核屬不必要之證據，應依刑事訴訟法第163條之2規定駁回，併此敘明。㈣如附表編號3、4所示販賣第一級毒品犯行部分 ⒈被告確有於如附表編號3、4所示時間、地點販賣海洛因予游銀城之事實，業據游銀城於另案警詢時供稱：108年11月12 日我以500元向被告購買海洛因，22時23分36秒在我現住處（高雄市○○區○○○路00號4樓之11）完成交易，我以500元向被告購買1小包海洛因；108年11月13日至14日的通話是要向被告購買500元的海洛因，但我錢不夠，我先付他300元，賒帳200元，但他一直拖到隔天晚上20時許才拿來我現住處樓下給我，通話譯文之「5」、「五百」是購買海洛因的價錢等語（見警卷第73、74頁）。 ⒉觀諸被告與游銀城於108年11月12日、同年13日至14日之通訊監察譯文（見警卷第39至41頁），可見游銀城於108年11月12日電話聯絡被告，要求「五百的酒」（意指500元的毒品）（19時11分6秒），隨後被告與游銀城多次互相撥打電話，確認被告何時會到達，被告於到達游銀城住家樓下時則表示會上樓（22時23分36秒）；游銀城於同年13日再次撥打電話聯絡被告，表示希望被告過來，並稱要「借一下」，被告隨即稱「每次都這樣哪有辦法」，游銀城再回稱「昨天的還你啊」、「今天我算5」、「五百，好不好？爽快一下」（108年11月13日20時3分14秒），然因被告於該日未前往游銀城住處，游銀城於108年11月14日又連繫被告詢問昨天為何沒來，並跟被告相約要「拿50」，被告應允隨後會到場（108 年11月14日18時6分14秒），之後被告撥打電話給游銀城表示自己到達三多路，游銀城即下去見面（108年11月14日20 時45分35秒）等情，堪認游銀城所供之情核與上開通訊監察譯文所顯現之事實相符，應可採信。 ⒊被告雖以前詞置辯，然依上開通訊監察譯文內容，可知被告於108年11月12日22時23分36秒通話時已到達游銀城住處樓下，且被告於游銀城聯繫這兩次交易表示要500元之毒品時，並無表示拒絕交易或要一起施用之情形，僅於游銀城表示「借一下」賒欠款項時，被告不滿抱怨，可見被告於這兩次交易均在乎游銀城的付款能力，而確認能夠收到款項始願前去找游銀城，顯見被告與游銀城確係以「5」、「五百」、「酒」為交易暗語，完成如附表編號3、4所示之毒品交易，被告所辯情節與卷存客觀事證不符，不足採信。又辯護意旨以因游銀城已死亡而無法於本案接受交互詰問，其於另案所為陳述係為了減刑始提及被告，應不得作為證明被告犯罪之證據云云，為被告辯護，惟查，游銀城於另案警詢時、偵查及審理中之陳述均有證據能力乙情，業如上述，且如附表編號2至4所示犯行並非僅依游銀城之陳述而認定，尚有黃文振之證述、被告之供述，及相關通訊監察譯文可憑，上開證據經相互勾稽後，始足認定被告確有為此部分犯行，況游銀城為不利被告之陳述時，係警方依相關通訊監察譯文內容而詢問，游銀城所述之情均涉及其個人犯罪情節，若非屬實，游銀城實無為誣攀被告而自陷己罪之必要，遑論依卷內資料並無警方以減刑利誘游銀城為任何陳述之情形，辯護意旨此部分所辯，難以採信。㈤如附表編號6所示販賣第二級毒品犯行部分 ⒈被告確有於如附表編號6所示時間、地點販賣甲基安非他命予鄭世喜之事實，業據證人鄭世喜於警詢時證稱：108年10月4日我聯繫「粗皮仔」即被告，要向他購買500元之甲基安非他命，通話譯文「一半」是指500元，被告到我家（高雄市○ 鎮區○○街0號）前，我以500元向被告購買重量不詳的甲基安非他命，是我自己要施用的等語（見警卷第91頁），被告則坦認於如附表編號6所示時間、地點交付甲基安非他命予鄭世喜之事實，僅否認有向鄭世喜收取500元。又觀諸被告與鄭世喜於108年10月4日之通訊監察譯文（見警卷第97頁），可知該次通話係鄭世喜先於當日6時52分28秒撥打電話聯絡被告稱要「要處理」，經被告詢問要處理多少，鄭世喜回稱「一半而已」，被告僅而詢問一半是否「五喔」（指500元之毒品），經鄭世喜確認無誤後，被告隨後到達鄭世喜住處外，並於當日7時7分26秒撥打電話聯絡鄭世喜要求鄭世喜走出來等過程，並有臺灣高雄地方法院108年度聲監字第1512 號通訊監察書在卷可參（見原審卷第97至101頁），此等隱晦之對話顯係一般毒品交易間之對話，上開通訊監察譯文所顯現之事實，核與證人鄭世喜於警詢時所證與被告間毒品交易之情相符。 ⒉本院衡以鄭世喜上開警詢陳述係在法務部矯正署高雄第二監獄接受詢問而為，且該次詢問過程除上開通訊監察譯文外，警方另就被告與鄭世喜於108年10月4日稍晚之21時27分起及同年月6日5時37分起之通訊監察譯文（見警卷第99、101頁）詢問鄭世喜，鄭世喜答稱該2次通話後均交易沒有成功等語（見警卷第92、93頁），堪認警方係任鄭世喜自由陳述，並未刻意影響鄭世喜以取得對被告不利之證詞，況若被告於如附表編號6所示時間係無償提供甲基安非他命予鄭世喜，而未向鄭世喜收取500元之代價，鄭世喜大可如同其他2次通話般向警方表明過程，何須言及以500元向被告購買甲基安非他命之詞？是鄭世喜於警詢時所為之證述既係任意而為，且較接近案發時間，不致因時隔日久而遺忘案情，復應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，並考量鄭世喜該次警詢之其他陳述內容，足認證人鄭世喜於警詢時所為上開不利被告之證述之可信度極高。則參酌被告之供述、鄭世喜之證述，及被告與鄭世喜間之上開通話內容，自足以認定被告於如附表編號6所示時間、地點販賣甲基安非他命予鄭世喜犯行。 ⒊被告雖以前詞置辯，且證人鄭世喜於原審及本院證稱：被告拿（甲基）安非他命請我吃，沒有跟我拿錢云云（見原審卷第195頁，本院卷第180頁），惟證人鄭世喜此部分所述非但與其於警詢時所證上情不合，亦與被告、鄭世喜於108年10 月4日之通訊監察譯文所顯現之事實相左，況鄭世喜於本院作證時陳稱其警詢後至原審作證期間有微中風，有些事情忘記了等語（見本院卷第182、184頁），則證人鄭世喜於原審及本院所稱被告無償轉讓甲基安非他命之詞，難以憑信。又依被告所辯本次係鄭世喜欲向被告索討毒品，則鄭世喜焉會於通話中向被告直稱「處理一半」，被告又何有回稱「五喔」之必要？足認被告就鄭世喜來電目的係為購買毒品已心知肚明，僅因不確定其購買金額始出言詢問「五喔」，遑論若被告真係無償轉讓甲基安非他命予鄭世喜，理應由受讓者鄭世喜前往被告住處取得毒品，焉有被告於早晨未及7點接獲鄭世喜來電後，即一早出門前往鄭世喜住處只為請鄭世喜吃甲基安非他命之可能？是鄭世喜於原審及本院所證乃迴護被告之詞，委無可採，應以其於警詢時所為之證述為可信，被告否認犯罪之所辯顯與事實不合，不足採信。㈥綜上所述，被告所為如附表編號1至4所示販賣海洛因、如附表編號5所示轉讓海洛因、如附表編號6所示販賣甲基安非他命之犯行，分據證人陳計洲、游銀城、黃文振、鄭世喜指證如上，並有各該通訊監察譯文可資補強，被告於空言否認犯行之上開所辯，均不足採信。二、查海洛因、甲基安非他命分係第一級毒品、第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告與各該購毒者僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。被告對於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予各該購毒者之理，堪認被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明。綜上，本案事證已臻明確，被告所為如附表編號1至4、6所示各該販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑㈠被告行為後，109年1月15日公布之毒品危害防制條例第4條條文，自109年7月15日（即公布後6個月）施行，其中第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」提高為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」；同條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」則提高為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」。經綜合整體比較前述新、舊法結果，均以修正前之規定較有利被告，被告所為如附表編號1至4、6所示犯行自應適用其行為時即修正前之毒品危害防制條例處斷。㈡核被告就附表一編號1至4之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號5之所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表編號6之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。㈢被告與游銀城就如附表編號2所示販賣第一級毒品犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣被告各次販賣、轉讓前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣、轉讓第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為如附表編號1至4所示販賣第一級毒品罪（4罪）、如附表編號5所示轉讓第一級毒品罪（1罪）、如附表編號6所示販賣第二級毒品罪（1罪），共6罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤公訴意旨認被告就如附表編號5所示犯行之所為，係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪云云，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，本院應予審理，並變更起訴法條。㈥刑之加重、減輕 ⒈被告前因施用毒品案件經判處徒刑確定，入監執行後於107年 1月26日縮短刑期假釋出監，於107年12月28日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案各件有期徒刑以上之罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告經執行完畢之案件雖與本案各件販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之犯罪行為態樣暨不法內涵未盡相同，惟本院審酌被告前所犯之罪即為毒品犯罪，當知毒品之危害，其等不思悔改而再犯本案各件罪質更重之販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當原則及前揭解釋意旨，除被告所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉被告就如附表編號1至4所示販賣第一級毒品犯行部分，其交易對象僅3人，交易金額分別為500元、1,500元、500元、500元（附表編號4部分購毒者尚賒欠200元），堪認被告所販賣之海洛因數量有限，足見被告主觀上應尚無大量販賣、散布海洛因之意圖，茲綜合考量被告客觀上販賣海洛因之對象、所獲取利益及其主觀之惡性等情狀，顯與大盤毒梟不同，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，且因被告未有任何減刑事由可資適用，縱量處法定最輕本刑仍將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與被告所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所為如附表編號1至4所示販賣第一級毒品犯行部分，均酌量減輕其刑。四、對原判決之上訴說明㈠原審認被告犯罪之罪證明確，因而變更部分起訴法條，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣、轉讓海洛因以及販賣甲基安非他命供購毒者施用，所為均助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，殊屬不該，而被告於偵查中矢口否認全部犯行，於原審僅坦承如附表編號5所示部分犯行，仍否認其他犯行，難認被告有悔悟之心。兼衡被告犯罪之動機、手段、販賣或轉讓毒品之種類、價量與交易情節、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（構成累犯部分不重複評價），及被告於原審自陳之學經歷、收入、家庭生活狀況（事涉個人隱私不予揭露，見原審卷第273頁）等一切情狀，分別量處如附表各編號宣告刑欄所示之罪刑。就定執行刑部分審酌被告販賣、轉讓毒品之行為集中在108年10至11月間，合於刑法第50條第1項規定得併合處罰之情形，綜衡被告犯上開數罪之期間、罪質相同、販賣或轉讓對象合計4人、次數共6次、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條第5款數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，爰就被告本案所犯6罪，定其應執行刑為有期徒刑18年。復就沒收部分敘明：①被告所為如附表編號1、2、3、4、6所示販賣第一級、第二級毒品所得款項，除附表編號4部分（價金500元）經游銀城賒欠200元未給付外，其餘價金被告均如數收取，均屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、刑法第38條之1第3項規定，分別在被告各該部分罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②被告於本案與附表各編號所示交易對象聯絡之手機、SIM卡固均未扣案，雖無證據證明已滅失，惟此等SIM卡、手機原可供一般日常生活聯絡使用，非屬違禁物或專供犯罪所用之物，不能認具社會危害性，且本案犯罪時間係108年間，案發至今已經過相當期間，以電子通訊產品更迭快速，現存殘餘價值應甚低，爰考量「沒收有無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性及經濟價值之高低」及「執行沒收之程序成本與目的有無顯失均衡」等節，認倘予宣告沒收或追徵，顯然欠缺刑法上之重要性，且為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。㈡被告否認犯如附表編號1至4所示販賣第一級毒品罪、如附表編號6所示販賣第二級毒品罪，且認原判決就如附表編號5所示之罪之量刑過重為由而提起上訴，並以上詞置辯。惟查，原判決係依憑被告之部分供述、共犯游銀城及購毒者陳計洲、黃文振、鄭世喜之證述（購毒者陳計洲於本院所證與原判決所援引之警詢陳述相同），及各該通訊監察譯文等證據，經綜合全部卷證資料，據以認定被告有為如附表編號1至4、6所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，且就被告所辯如何不可採信，逐一論駁，復經本院補充認定如上，被告否認犯罪之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，難認有理由。又原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，亦未見怠於裁量之情事，且被告為累犯，原判決其所犯如附表編號5所示之罪量處有期徒刑1年2月，係量處經累犯加重後之法定最低刑度加1月，核屬輕判，自無過重之情。綜上，被告以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請求就如附表編號5所示之罪從輕量刑，經核均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 111　　年　　10 　月　　 19　　日刑事第九庭審判長法官莊崑山法官惠光霞法官林家聖以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　19　　日書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（109年7月15日修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：編號行為人購毒者或交易對象販賣時間（民國）販賣地點販賣或轉讓之方式、毒品種類、數量與金額（新臺幣）宣告刑（原審） 1 （即起訴書附表編號1）宋源錠陳計洲 108年10月6日13時15分許高雄市前鎮區一德路與聖德二街路口紅綠燈陳計洲於108年10月6日12時57分08秒起至同日13時14分56秒間，以手機門號0000000000號與宋源錠持用之手機門號0000000000號互相聯繫毒品交易事宜，於左列時間，相約在左列地點，宋源錠交付第一級毒品海洛因1小包予陳計洲，陳計洲當場交付現金500元給宋源錠。宋源錠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 （即起訴書附表編號3）宋源錠游銀城黃文振 108年11月11日21時52分許通話後不久（起訴書誤載為21時33分許）高雄市○○區○○○路00號前游銀城於108年11月11日20時至21時8分許，以手機門號0000000000號與黃文振持用之手機門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，並約定在高雄市前鎮區三多四路之八五大樓附近碰面，其間游銀城再與宋源錠持用之手機門號0000000000號聯繫，告以將帶人前往購買毒品海洛因。嗣於同日21時21分許，黃文振騎乘車號000-000號機車抵達八五大樓附近之「傳奇娛樂城」外等候。而於同日21時43分後不久，三人在高雄市○○區○○○路00號前見面，黃文振與宋源錠分別將1,500元與海洛因3小包交付予游銀成，游銀成再將上開海洛因交付予黃文振，復將上開款項交付予宋源錠。宋源錠共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 （即起訴書附表編號4）宋源錠游銀城 108年11月12日22時23分許高雄市○○區○○○路00號4樓之11 游銀城於108年11月12日19時11分6秒起至同日22時23分36秒間，以手機門號0000000000號撥打宋源錠持用之手機門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，於左列時間，相約在左列地點，宋源錠交付第一級毒品海洛因1小包予游銀城，游銀城當場交付現金500元給宋源錠。宋源錠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 （即起訴書附表編號5）宋源錠游銀城 108年11月14日20時45分許（起訴書誤載為20時許）高雄市○○區○○○路00號前游銀城於108年11月13日20時3分14秒起至翌（14）日20時45分35秒間，以手機門號0000000000號與宋源錠持用之手機門號0000000000、0000000000號互相聯繫毒品交易事宜，於左列時間，相約在左列地點，宋源錠交付第一級毒品海洛因1小包予游銀城，游銀城當場交付現金300元給宋源錠，賒欠200元。宋源錠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 （即起訴書附表編號6）宋源錠游銀城 108年11月17日22時15分許高雄市○○區○○○路00號4樓之11 游銀城於108年11月17日22時15分56秒，以手機門號0000000000號與宋源錠持用之手機門號0000000000號聯繫轉讓毒品事宜，於左列時間，相約在左列地點，宋源錠無償轉讓第一級毒品海洛因1包予游銀城。宋源錠轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 6 （即起訴書附表編號7）宋源錠鄭世喜 108年10月4日7時7分許高雄市○鎮區○○街0號前鄭世喜於108年10月4日6時52分28秒起至7時7分26秒間，以手機門號0000000000號撥打宋源錠持用之手機門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，於左列時間，相約在左列地點，宋源錠交付第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）1小包予鄭世喜（起訴書誤載為游銀城），鄭世喜當場交付現金500元給宋源錠。宋源錠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第575號

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