111年度上訴字第835號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：112 年 08 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 111年度上訴字第835號上訴人即被告鄭光輝選任辯護人張錦昌律師黃培鈞律師上訴人即被告張志雄選任辯護人李華森律師江沛錦律師上訴人即被告余泳良選任辯護人謝建智律師張簡宏斌律師上訴人即被告劉子田選任辯護人陳明彥律師李韶生律師洪士淵律師上訴人即被告黃品睿選任辯護人林致佑律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第608號，中華民國111年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第5746號、第7014號；移送併辦案號：同署109年度偵字第9057號），提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決關於鄭光輝、張志雄、余泳良、劉子田部分、關於黃品睿除違反商業會計法以外部分，均撤銷。二、鄭光輝部分：㈠鄭光輝犯附表A編號1⑴至⑷「本院主文」欄所示之罪，處各該編號「本院主文」欄所示之刑。㈡鄭光輝附表A編號1⑴所處之宣告刑，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元，及應接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。㈢鄭光輝附表A編號1⑵至⑷所處之宣告刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元，及應接受法治教育課程伍場次。緩刑期間付保護管束。應執行褫奪公權貳年。三、張志雄犯附表A編號2「本院主文」欄所示之罪，處該編號「本院主文」欄所示之刑。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元，及應接受法治教育課程肆場次。緩刑期間付保護管束。四、余泳良犯附表A編號3⑴「本院主文」欄所示之罪，處該編號「本院主文」欄所示之刑。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣陸萬元，及應接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。五、劉子田犯附表A編號4⑴、⑵「本院主文」欄所示之罪，處各該編號「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年柒月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及應接受法治教育課程肆場次。緩刑期間付保護管束。應執行褫奪公權貳年。六、黃品睿部分：㈠黃品睿犯附表A編號5⑴、編號5⑷①「本院主文」欄所示之罪，處各該編號「本院主文」欄所示之刑及沒收。㈡黃品睿附表A編號5⑷①所處之宣告刑，緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾貳萬元，及應接受法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。㈢黃品睿附表A編號5⑴所處之宣告刑，與附表A編號5⑷②上訴駁回部分所處之宣告刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元，及應接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。七、余泳良、黃品睿其餘被訴部分（即起訴書犯罪事實欄參、三及參、四部分），均無罪。八、其他上訴駁回（即黃品睿違反商業會計法部分）。事實及理由甲、有罪部分壹、犯罪事實（各採購案之論述順序與起訴書、原審判決不同，原則上依時間先後順序排列）一、關於相關行為人具有公務員身分部分：㈠鄭光輝為屏東縣萬丹鄉公所（下稱萬丹鄉公所）主任秘書，總理萬丹鄉公所各項職務，對該公所各課室承辦業務具有審核、核定權限，並經萬丹鄉長劉昭相授權決行該公所各項採購案。鄭光輝並就後述「2019台灣燈會屏東縣33鄉鎮市點亮計畫~ 萬丹鄉公所特色花燈車」勞務採購標案（下稱本件花燈車採購案）、「2018年屏東萬丹紅豆牛奶節、社區成果展暨跨年晚會宣傳文宣品及工作服裝」勞務採購標案（下稱2018紅豆牛奶節採購案）、「2019屏東萬丹紅豆牛奶節、農村特色推廣活動暨跨年晚會宣傳文宣品及工作服裝」勞務採購標案（下稱2019紅豆牛奶節採購案），指定自己擔任評審委員，另就後述「萬丹鄉第二座納骨堂興建及第一座納骨堂整修補強統包工程之公共藝術設置」採購案（下稱本件公共藝術採購案），指定自己擔任執行小組之委員兼召集人。為依法令服務於地方自治團體所屬機關、具有法定職務權限之公務員，而前述4採購案均屬其主管之事務。㈡余泳良為萬丹鄉公所行政室主任，負責該公所之財產管理、物品管理等職務，對行政室承辦人擬辦業務具有審核或核定權限，而為本件花燈車採購案之承辦課室主管，並經鄭光輝指定擔任該採購案之評審委員、開標主持人，為依法令服務於地方自治團體所屬機關、具有法定職務權限之公務員，而本件花燈車採購案乃其主管之事務。㈢劉子田為萬丹鄉公所農業課代理課長，負責該公所之農業政策與推廣等職務，對農業課承辦人擬辦業務具有審核或核定權限，而為2018紅豆牛奶節採購案、2019紅豆牛奶節採購案之承辦課室主管，及於2018紅豆牛奶節採購案的開標過程中、2018、2019紅豆牛奶節採購案的議價、決標過程中均擔任會辦人員，並經鄭光輝指定擔任上述2採購案之評審委員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關、具有法定職務權限之公務員，而2018紅豆牛奶節採購案、2019紅豆牛奶節採購案均屬其主管之事務。㈣張志雄為萬丹鄉公所建設課課長，負責該公所建築工程等職務，對建設課承辦人擬辦業務具有審核或核定權限，而為本件公共藝術採購案之承辦課室主管，及負責該採購案之議價、簽約事宜。為依法令服務於地方自治團體所屬機關、具有法定職務權限之公務員，而本件公共藝術採購案乃其主管之事務。二、關於本件花燈車採購案部分：㈠屏東縣政府於民國107年6月28日，去函縣內各鄉鎮市公所，告知將補助經費辦理「2019台灣燈會屏東縣33鄉鎮市點亮計畫」，鄭光輝因屬意由黃品睿承做依上述補助經費所辦理之本件花燈車採購案，為使黃品睿得以提早準備、規劃，竟與余泳良共同基於洩密的犯意聯絡，於107年7月初某日，指示余泳良將足以對本件花燈車採購案造成不公平競爭而屬應秘密文書之「2019台灣燈會屏東縣33鄉鎮市點亮補助計畫經費概算表」【為萬丹鄉公所函請萬丹鄉民代表會墊付本件花燈車採購案經費之附件草稿，其內容含有經費項目、單位、數量、單價、金額、備註（經費來源）與總金額等事項】，提供給黃品睿參考。余泳良因而配合於107年7月18日下午4點35分，將該經費概算表以手機拍照，再使用通訊軟體LINE傳送給黃品睿，而與鄭光輝共同將該國防以外應秘密之文書交付給黃品睿。㈡萬丹鄉公所於107 年9 月27日，就本件花燈車採購案為公開取得報價或企畫書之公告後【採購金額為：新臺幣（下同）60萬元（固定金額決標）、決標方式為：參考最有利標精神】，黃品睿因未經營依法設立登記之公司、行號、財團法人或社團法人，不符合投標資格，竟與其配偶李宜蓓（由原審判處罪刑確定）共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標之犯意聯絡，由黃品睿向無投標意願且非合作廠商之林如意（由原審判處罪刑確定），商借以林如意申請設立之成記企業社的名義、證件，參與本件花燈車採購案之投標，經林如意應允並在廠商資格審查表、聲明書、標單、切結書等相關投標文件上簽名蓋印而為投標後，再由李宜蓓於107 年10月5 日上午9 點左右，至萬丹鄉公所2樓會議室，代表成記企業社參與開標（另有摩登藝境企業行競標），成記企業社並經評定為符合需求廠商而順利得標。三、關於2018紅豆牛奶節採購案部分：鄭光輝於107年11月間某日，因萬丹鄉公所依循往例將於年底辦理「屏東萬丹紅豆牛奶節」活動，且屬意由黃品睿承做該活動之文宣品、工作服裝，但因其採購案的辦理期間急迫及為使黃品睿得以事前規劃、備標以利日後順利得標，而將其屬意由黃品睿承做之意告知承辦單位主管即農業課代理課長劉子田。又鄭光輝、劉子田均明知劉子田所草擬之「2018紅豆牛奶節採購案採購需求表」（含所需文宣品、工作服裝之品項、規格、數量等事項，並未有起訴書所稱之採購預算），乃日後2018紅豆牛奶節採購案的招標文件之一，依據附表六編號2所示政府採購法第34條第1項前段之規定應予保密，而廠商若事先得知其內容，將可以事先規劃及備標，足以對其他廠商造成不公平競爭而影響採購公正，依據附表六編號1所示政府採購法第48條第1項第2款之規定，於辦理招標時，應不予開標或決標。鄭光輝、劉子田2人仍共同基於洩密及對於主管事務違背政府採購法第34條第1項前段、第48條第1項第2款規定而圖利黃品睿的犯意聯絡，由鄭光輝指示劉子田，再由劉子田於同年11月底某日，在萬丹鄉公所農業課辦公室，將其所草擬之「2018紅豆牛奶節採購案採購需求表」交付給黃品睿。之後上述活動之補助經費經全數完成核定後，萬丹鄉公所即於107年12月14日，就2018紅豆牛奶節採購案為公開取得報價或企畫書之公告（採購金額為：79萬5400元、決標方式為：參考最有利標精神），黃品睿因而與合作廠商林如意所申設之成記企業社名義投標。之後於同年月19日上午10點，在萬丹鄉公所2 樓會議室就2018紅豆牛奶節採購案進行開標時（僅成記企業社1家廠商投標），擔任該採購案評審委員之鄭光輝、劉子田（共3名評審委員，另1名評審委員為余泳良，其經本院判決無罪，詳後述），均明知該採購案有上述洩密而影響採購公正之違法行為，竟仍評審決定成記企業社為符合需要廠商，而擔任開標、決標程序會辦人員之劉子田，亦開標、決標予成記企業社，使黃品睿得以承做該採購案。之後萬丹鄉公所於該採購案經結算驗收後，在108年2月23日，將結算金額67萬5400元支付給成記企業社，再由林如意於同年月26日，依其與黃品睿之約定，將其中55萬元匯至李宜蓓以寶利紳企業社所申請之合作金庫帳戶內（帳號詳卷），而於扣除相關成本後，黃品睿因而獲得約7 萬元之不法利益。四、關於2019紅豆牛奶節採購案部分：鄭光輝於108年11月間某日，因萬丹鄉公所依循往例將於年底辦理「屏東萬丹紅豆牛奶節」活動，且屬意由黃品睿承做該活動之文宣品、工作服裝，但因其採購案的辦理期間急迫及為使黃品睿得以事前規劃及備標以利日後順利得標，而將其屬意由黃品睿承做之意告知承辦單位主管即農業課代理課長劉子田。又鄭光輝、劉子田均明知劉子田所草擬之「2019紅豆牛奶節採購案採購需求表」（含所需文宣品、工作服裝之品項、規格、數量等事項，並未有起訴書所稱之採購預算），乃日後2019紅豆牛奶節採購案的招標文件之一，依據附表六編號2所示政府採購法第34條第1項前段之規定應予保密，而廠商若事先得知其內容，將可以事先規劃及備標，足以對其他廠商造成不公平競爭而影響採購公正，依據附表六編號1所示政府採購法第48條第1項第2款之規定，於辦理招標時，應不予開標或決標。鄭光輝、劉子田2人仍共同基於洩密及對於主管事務違背政府採購法第34條第1項前段、第48條第1項第2款規定而圖利黃品睿的犯意聯絡，由鄭光輝指示劉子田，再由劉子田於同年11月22日，在萬丹鄉公所農業課辦公室，將前述「2019紅豆牛奶節採購案採購需求表」交付給黃品睿。之後萬丹鄉公所即於108年11月27日、同年12月3日，先後2次就2019紅豆牛奶節採購案為公開取得報價或企畫書之公告（採購金額為：88萬9400元、決標方式為：參考最有利標精神），黃品睿因而以其申設之奇登企業社參與投標，但第1次投標時（僅有奇登企業社投標），因奇登企業社相關文件未齊備，故予廢標。之後黃品睿又以奇登企業社參與第2次投標，而於108年12月6日上午9點30分，在萬丹鄉公所2 樓會議室就2019紅豆牛奶節採購案進行開標時（共有奇登企業社、炫谷整合行銷有限公司等2家廠商投標），擔任該採購案評審委員之鄭光輝、劉子田（共3名評審委員，另1名評審委員為余泳良，其經本院判決無罪，詳後述），均明知該採購案有上述洩密而影響採購公正之違法行為，竟仍評審奇登企業社為第1 序位，並開標、決標予奇登企業社，使黃品睿得以承做該採購案。之後萬丹鄉公所於該採購案經結算驗收後，在109年2月14日，將結算金額83萬6000元支付給奇登企業社，而於扣除相關成本後，黃品睿因而獲得約11萬元之不法利益。五、關於本件公共藝術採購案部分：㈠鄭光輝於108年農曆年間，因想要製作足以代表萬丹鄉之大型地標裝置藝術，經與黃品睿討論後，請黃品睿先行進行規劃設計，黃品睿因而設計「牛（扭）轉乾坤」藝術作品，並於108年4月11日向鄭光輝報價110萬元。而鄭光輝接獲黃品睿報價後，為籌措製作費用，恰長利營造股份有限公司（下稱長利公司）先前於得標「屏東縣萬丹鄉四維國小周邊共同管溝建置與無障礙通學人行步道改善統包工程」（下稱四維國小統包工程案）時，所允諾無償在四維國小旁三角公園設置之紅豆地景藝術（光雕藝術牆）尚未製作，鄭光輝因而邀同黃品睿與長利公司人員開會討論並進行多次協調，最終長利公司同意在三角公園設置電視牆並另支付40萬元（未稅）回饋金，作為黃品睿製作「牛（扭）轉乾坤」藝術作品之部分費用，而黃品睿則同意再將製作費用略予調降。另萬丹鄉公所先前曾辦理「萬丹鄉第二座納骨堂興建及第一座納骨堂整修補強統包工程案」，依文化藝術獎助條例（指行為時之規定，下列公共藝術設置辦法亦同）第9條第1項規定需設置公共藝術，鄭光輝因而計畫以此部分之經費作為「牛（扭）轉乾坤」藝術作品剩餘製作費用的來源。之後萬丹鄉公所即依文化藝術獎助條例、公共藝術設置辦法，編列經費辦理本件公共藝術採購案（公共藝術設置費74萬7450元），並於108年7月1日由鄭光輝、東方設計大學教授吳淑明、東方設計大學副教授何孟穎、國立屏東大學副教授林大維、李永祺建築師等5人成立執行小組。而於108年7月16日執行小組會議中，決議由執行小組5名成員組成徵選小組，且成員小組名單不予揭示，另決議採「邀請比件」之方式辦理徵選。鄭光輝為達以本件公共藝術採購案經費委請黃品睿製作「牛（扭）轉乾坤」藝術作品之目的，故將其想法告知承辦單位主管即建設課課長張志雄，而鄭光輝、張志雄均明知前述會議已決議徵選小組成員名單不予揭示，依據附表六編號12所示公共藝術設置辦法第20條第2項之規定應予保密，且其2人與黃品睿均明知附表六編號10所示公共藝術設置辦法第17條第2款規定所稱之「邀請比件」，應邀請2個以上之不同藝術創作者或團體提出計畫方案參加徵選，再從中選出適當者，若實質上僅有同一藝術創作者或團體參加徵選，則屬虛偽比件，不符前述「邀請比件」之規定，鄭光輝、張志雄2人仍共同基於洩密之犯意聯絡，及與黃品睿、李宜蓓共同基於對於主管事務違背公共藝術設置辦法第17條第2款、政府採購法第50條第1項第7款而圖利黃品睿的犯意聯絡，鄭光輝於108年7 月18日，將吳淑明、何孟穎擔任徵選小組委員此一消息黃品睿而予洩漏，張志雄亦於同日將吳淑明為徵選小組委員此一消息告知黃品睿而予洩漏。鄭光輝、張志雄並僅邀請黃品睿參與比件，另指示黃品睿提供無比件真意之楊佑籲、黃宥㨗簡歷與作品等相關資料，待黃品睿與李宜蓓備妥、提出相關資料後，前述執行小組即於108年8月6日開會決議邀請比件名單之正取為黃品睿、楊佑籲，備取為黃宥㨗。之後黃品睿於108年9月6日，不實以「需3 人組1 隊報名參加美術設計比賽」為由，向不知情之黃宥㨗取得其親自簽署之「邀請比件同意意向書」，另楊佑籲則在無比件真意的狀況下，亦與黃品睿、李宜蓓、鄭光輝、張志雄共同基於違背法令圖利之犯意聯絡，應允配合虛偽比件，簽署「邀請比件同意意向書」交給黃品睿，並由黃品睿、李宜蓓提出由黃品睿設計之另一「心心相印」藝術作品參與比件，楊佑籲並於108年12月11日下午2 點，在萬丹鄉公所2 樓會議室所舉辦的徵選會議中，依循黃品睿之要求，採取消極之方式完成簡報說明，而黃品睿參與比件之「牛（扭）轉乾坤」藝術作品，則順利獲得第一序位及優先參加鑑價會議之權利（黃宥㨗則未提出作品參與比件）。黃品睿旋於同日下午3 點參加鑑價會議，該會議並決議依黃品睿提報之67萬元辦理。之後萬丹鄉公所即製作徵選結果報告書送交屏東縣政府，並經屏東縣政府於108 年12月24日核定在案。而萬丹鄉接獲屏東縣政府核定函文後，鄭光輝、張志雄雖均明知黃品睿、楊佑籲無比件真意，且「牛（扭）轉乾坤」、「心心相印」2件藝術作品均是黃品睿所設計，不符公共藝術設置辦法第17條第2款「邀請比件」之規定，而屬影響採購公正之違反法令行為，即使經審議機關核定，依據附表六編號8所示政府採購法第50條第1項第7款規定，仍應不予決標，但鄭光輝仍於108年12月27日指定張志雄辦理本件公共藝術採購案之議價、簽約事宜，張志雄則於108年12月31日上午9點30分，在萬丹鄉公所2 樓會議室與黃品睿即奇登企業社完成議價，而未依法不予決標，使黃品睿得以順利承做該採購案（「牛（扭）轉乾坤」藝術作品之實體製作，黃品睿則是委請楊佑籲進行）。之後「牛（扭）轉乾坤」藝術作品經前述執行小組於109年3月27日驗收通過，經減價3萬3847元後，結算總價為63萬6153元，其中第1期已於109年2月10日撥付33萬5千元，餘款30萬1153元則於同年5月6日撥付，均匯入奇登企業社所申請之合作金庫帳戶內（帳號詳卷），而於扣除相關成本後，黃品睿與楊佑籲因而從本件公共藝術採購案的結算總價中，獲得合計5千元之不法利益。㈡黃品睿因需統一發票向長利公司請領前述40萬元的回饋金，竟與楊佑籲、李宜蓓、千裕鋼鐵企業有限公司（下稱千裕公司）負責人李慶雄及會計李雪華，共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，明知長利公司與千裕公司間並無實際交易事實，仍於108年9月10日上午，由楊佑籲致電李雪華表示要買發票，之後於同日中午，楊佑籲即帶同黃品睿、李宜蓓前往位於屏東縣○○鄉○○街00號之千裕公司，經李慶雄、李雪華同意，並由李雪華、黃品睿及李宜蓓討論後，由李雪華以千裕公司名義，製作內容不實之編號：TL00000000，買受人：長利公司，品名：鋼筋，數量：21053KG，含稅總價：42萬0007元之統一發票1 張，交由黃品睿與李宜蓓收受。待黃品睿與李宜蓓將該統一發票交給長利公司後，長利公司即於隔天（11）日撥付42萬0007元給千裕公司，數日後，再由李雪華將40萬元現金交給黃品睿與李宜蓓收受。貳、證據能力一、上訴人即被告余泳良（下稱被告余泳良）就證據能力有所爭執部分：㈠關於被告余泳良及其辯護人主張：「余泳良於109年6月24日接受廉政官詢問（下稱廉詢）時的供述，經查並無該次詢問過程的錄音檔案，取證過程違反刑事訴訟法第100條之1所規定之法定程序，應無證據能力」部分： ⒈刑事訴訟法第100條之1第1項規定：「訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」，而上述規定，依同法第100條之2，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦有所準用。而前述規定之立法目的，在於建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問程序之合法正當；亦即在於擔保被告對於訊（詢）問之陳述是出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。若司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，有違背上述規定的情形，其所取得之供述筆錄，並非當然無證據能力，而應依刑事訴訟法第158條之4規定，於審酌人權保障及公共利益的均衡維護後，判斷是否具有證據能力。 ⒉依本案卷內資料，未見有被告余泳良於109年6月24日以犯罪嫌疑人身分製作廉詢筆錄之錄音檔案，且經原審向臺灣屏東地方檢察署查詢結果，該署及法務部廉政署南部地區調查組亦均無該錄音檔案留存（參見原審院卷六第477頁臺灣屏東地方檢察署111年8月1日函），另依該廉詢筆錄所示，亦未記載製作筆錄時，有何急迫情況以致無法進行錄音（偵卷一第309至317頁），故余泳良該次廉詢筆錄的製作，即有違反刑事訴訟法第100條之2、第100 條之1 第1 項規定之情形。⒊本院審酌： ⑴前述規定已經行之有年，應屬執行人員於製作被告（犯罪嫌疑人）筆錄時之基本程序要求，即使廉政官並非明知違反而故意為之，其違背法定程序之情節仍非輕微。且製作該筆錄時被告余泳良在押，依法錄音顯無礙於此證據之取得。 ⑵被告余泳良就本件花燈車採購案部分，原本是供稱其於該採購案開標當時，並不知道黃品睿有借牌投標的情形（聲押證據供述卷第86、91頁、偵卷一第286頁），但該次廉詢筆錄卻改為供稱：「（問：黃品睿是以何家公司來投標？）是用成記企業社」、「（問：成記企業社是黃品睿的公司？）不是。之前黃品睿有跟我說是他一位大姊的」、「（問：為何黃品睿會借成記企業社來投標？）因為黃品睿本身沒有營業登記，他所經營的公司不能開發票」、「（問：承上，你在黃品睿投標時就已經知道黃品睿是借牌來投標？）知道，因為成記是作衣服的不能做FRP，而且主秘也跟我說黃品睿已經在屏東縣九如鄉製作FRP花燈」、「（問：你是在何時確認黃品睿是借牌來投標？）在黃品睿拿投標單進來時我就已經知道了，他是借成記的牌來投標」（偵卷一第312頁），所言與之前陳述顯有不同。又余泳良於法院審理中，辯稱上述筆錄記載與其本意不符、部分內容乃是廉政官的說法而非其陳述（原審院卷五第78頁、本院卷二第369至370頁），則在不能就余泳良前述詢答內容，藉由勘驗錄音以查明其所辯是否可採的狀況下，自無法將此不利益歸於余泳良，否則對其權益保障即有不足，並對其訴訟上防禦產生重大不利益。⑶本案偵查階段甚至審理初期，多是僅以「借牌」此一名詞，向被告等人瞭解「黃品睿以成記企業社名義投標，是否觸犯政府採購法第87條第5項前段規定」此一事項，但卻鮮少就被告等人對於所謂「借牌」的理解，是否包含「成記企業社與黃品睿就相關採購案存在實質合作關係，而無觸犯上述規定」此情進行確認，導致被告等人，多有以「借牌」描述成記企業社與黃品睿合作投標2018紅豆牛奶節採購案的狀況（但此部分實際上並未觸犯前述政府採購法第87條第5項前段規定，檢察官起訴意旨亦同此認定）。則在以「借牌」此一名詞所為的詢答過程中，實難精確判斷被告等人對於黃品睿以成記企業社名義投標之實際認知為何的狀況下，即使肯認前述廉詢筆錄的證據能力，對於本案爭議事實的釐清，效用亦屬有限。況被告余泳良被訴犯行，經本院審理後，僅認其觸犯洩密罪（認未構成圖利罪理由，與排除其廉詢筆錄之證據能力無關），尚非生嚴重危害之犯行。另將此項證據排除，亦可藉此促使執法人員日後多加注意，避免徒生爭議。 ⑷從而，經權衡前述各項情狀，應認余泳良於109年6月24日所製作之廉詢筆錄，並不具有證據能力。㈡關於被告余泳良及其辯護人主張鄭光輝、劉子田、黃品睿、李宜蓓等人之廉詢筆錄無證據能力部分：鄭光輝、劉子田、黃品睿、李宜蓓等人於廉詢時所為的陳述，對被告余泳良而言，都是屬於被告以外之人在審判外的陳述，且經余泳良及其辯護人在本院審理中主張不具有證據能力，而因為上述證據並沒有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或其他法律所規定例外得作為證據的情形（前述4人於廉詢中所為的陳述，因有其他替代性證據存在，且已足以證明余泳良本件犯行，故並非證明犯罪事實存否的必要性證據），依照刑事訴訟法第159 條第1 項的規定，自不得作為認定余泳良犯罪事實的積極證據使用（但對其他被告，仍具有證據能力）。二、上訴人即被告劉子田（下稱被告劉子田）就證據能力有所爭執部分：被告劉子田及辯護人雖主張劉子田於接受廉政官（劉子田及辯護人誤稱為市調處）詢問時所為的供述，是在擔心不承認就會被收押的狀況下所為，故而主張該等供述並無證據能力。然而，劉子田及辯護人前述主張，純屬被告個人的內心狀態，並無任何證據可予證明；且劉子田及其原審辯護人在原審審理過程中，亦未曾提出相同或類似抗辯，則劉子田及辯護人前述主張就事實層面而言，已屬無從採認。再者，刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，而劉子田於本院審理中亦自承其於廉詢時，未有任何遭不正詢問的情形（本院卷一第189頁），且劉子田廉詢中的供述內容，亦與同案被告鄭光輝、黃品睿2人的陳述、附表三、四所載證據相符，而屬事實，依據前述規定，劉子田之廉詢陳述，自應具有證據能力。三、本件作為證據使用的其他審判外陳述，檢察官、上訴人即被告鄭光輝（下稱被告鄭光輝）、上訴人即被告張志雄（下稱被告張志雄）、上訴人即被告黃品睿（下稱被告黃品睿）、被告余泳良、劉子田及其等辯護人在本院審判程序中都同意有證據能力（本院卷三第235至236頁）。本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由一、被告對於犯罪事實的意見：㈠被告鄭光輝、張志雄、余泳良、劉子田對於前述犯罪事實一所載之其等職位、負責職務、主管事務（除劉子田辯稱2018、2019紅豆牛奶節採購案之開標、決標非其權責外），且其等均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員此等事項，均坦白承認。㈡被告鄭光輝部分：鄭光輝在本院審理中，對於前述犯罪事實二至五所載之客觀事實，全部都坦白承認，但否認其所為構成洩密罪與圖利罪，辯稱：關於犯罪事實二部分，前述經費概算表並不屬於應秘密之文書，故此部分應不構成洩密罪；關於犯罪事實三、四部分，這是因為補助款核撥過慢，我擔心紅豆牛奶節無法如期舉行，才會將採購需求表交付給黃品睿，此部分有義務衝突的情形；關於犯罪事實五部分，徵選小組的名單是明件，不屬於秘密，且我的行為依據後述辯護人的主張，應不符合圖利罪的構成要件。㈢被告張志雄部分：張志雄在本院審理中，對於前述犯罪事實五部分，就其中之洩密犯行坦白承認，亦坦承犯罪事實五之相關事實，但就圖利犯行辯稱：本件公共藝術採購案的徵選程序不適用政府採購法，所以我質疑我的行為是否成立圖利罪。㈣被告余泳良部分：余泳良在本院審理中，對於前述犯罪事實二㈠之事實均坦白承認，但否認其所為構成洩密罪，辯稱：前述經費概算表並不屬於應秘密之文書。㈤被告劉子田部分：劉子田在本院審理中，對於前述犯罪事實三、四部分，就相關事實均坦白承認，但否認其所為構成洩密罪與圖利罪，辯稱：我所提供的採購需求表只是草稿而已，所為應不構成洩密罪；又我沒有圖利黃品睿的動機，沒有想要給得標廠商任何利益，只是想把活動順利完成，且開標、決標並不是我的權責，所以我的行為應不構成圖利罪。㈥被告黃品睿部分：黃品睿在本院審理中，對於前述犯罪事實二㈡、犯罪事實五所示犯行，全部都坦白承認，僅辯稱：我因圖利所獲得的不法利益，尚應扣除「智慧產出的無形成本」。二、本件依據下列各項證據，可以證明被告等人分別有犯罪事實欄所載的犯罪行為：㈠被告鄭光輝、張志雄、余泳良、劉子田、黃品睿對本身犯行的供述、自白及對於同案被告的陳述（出處參見附表一）：證明被告等人前述承認之事實及同案被告對於本案的參與情形。㈡附表一編號6所示證據及萬丹鄉公所分層負責明細表（非供述證據卷第307至342頁）：證明被告鄭光輝、張志雄、余泳良、劉子田等4人的職位、負責職務如犯罪事實一所載，而均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員此一事實。㈢附表一編號7至10及附表二所示證據：證明犯罪事實二之全部事實。㈣附表一編號7、9、11及附表三所示證據：證明犯罪事實三之全部事實。㈤附表一編號7、11至14及附表四所示證據：證明犯罪事實四之全部事實。㈥附表一編號7、8、15至26及附表五所示證據：證明犯罪事實五之全部事實。三、關於本件花燈車採購案就被告所為主張之相關論述㈠被告鄭光輝、余泳良及其等辯護人雖主張：前述經費概算表，乃是向萬丹鄉民代表會提出申請公庫先行墊支之文件草稿，並非本件花燈車採購案之招標文件，且依政府採購法第27條第3項規定，採購案的預算及預計金額，得於招標公告中一併公開，更遑論只是初步估計之概算，足見該經費概算表的內容，並無保密的必要。然查： ⒈刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，是指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守秘密者而言，不以有明文規定為唯一標準。又政府採購法第34條第1項前段、第2項規定：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密」、「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料」。而前述規定所謂之招標文件、足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，應包括尚未確定前之各種草案內容，以免有心人士從中得知各種特殊條件限制之梗概及方向，而能提前準備，甚至循各種管道試圖影響日後該招標文件內容之確定，致妨害採購制度之公平原則（最高法院91年度台上字第3388號、101年度台上字第3895號等刑事判決可為參考）。 ⒉前述經費概算表，確如上述被告及其辯護人之主張，並非本件花燈車採購案之招標文件，且其性質乃是萬丹鄉公所向萬丹鄉民代表會提出申請公庫先行墊付經費之文件草稿。但細觀該經費概算表所載內容，其並非僅有記載本件花燈車採購案的全部所需經費為何，而是將各經費項目逐一列舉並記載各該單項之金額（聲押證據供述卷第101頁）。再者，依據本件花燈車採購案之投標廠商評審須知（廉政署函送資料卷第51頁）及評審評分表（廉政署函送資料卷第65頁），「價格編列合理性」乃是評審項目之一（配分占20％）。因此，投標廠商若取得前述經費概算表，自可參照其內容編列本件花燈車採購案各施做項目所需經費，而有較高之機會在上述「價格編列合理性」評審項目中獲得較佳之評分結果。因此，依據前述⒈的說明，就本件花燈車採購案而言，前述經費概算表乃屬政府採購法第34條第2項規定所稱「足以造成不公平競爭」之相關資料，而不得於開標前洩漏。 ⒊被告鄭光輝之辯護人雖以本件花燈車採購案之評審委員，就2 家投標廠商在「價格編列合理性」此一項目中均給予相同之評分（廉政署函送資料卷第201至205頁），故主張交付前述經費概算表，並不足以造成不公平競爭。然而，刑法第132 條洩密罪之規範，在於避免洩密所可能造成的危險，並不以發生實害為必要（最高法院92年度台上字第535號刑事判決可為參考）。故無法僅以黃品睿就本件花燈車採購案之「價格編列合理性」此一項目未獲得較另家投標廠商為高之分數，即反推前述經費概算表並非秘密文書（如此推論方式，乃如同出題委員事先將考題洩露給某考生，但該考生事後仍僅獲得與其他考生相同之分數，即認出題委員並未洩漏應予保密之考題），辯護人前述主張，尚屬無據。 ⒋政府採購法第27條第3項後段雖規定：「預算及預計金額，得於招標公告中一併公開」，但依據政府採購法施行細則第26條第1項、第2項規定：「機關依本法第27條第3項得於招標公告中一併公開之預算金額，為該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額。預算案尚未經立法程序者，為預估需用金額」、「機關依本法第27條第3項得於招標公告中一併公開之預計金額，為該採購之預估決標金額」，故不論是預算或預計金額，就某特定採購案而言，均是指其總額，而非各經費項目之單項金額。因此，政府採購法第27條第3項後段之規定，與本案具體情形不同，尚無從以之做為前述經費概算表並無保密必要之依據。㈡屏東縣政府110年11月4日屏府勞動福字第11052135000號函雖記載：「本府107年6月28日屏府勞工字第10723708500號函屏東縣鄉鎮市公所2019台灣燈會『屏東縣33鄉鎮市點亮』補助計晝係為明件」（原審院卷三第389頁），而被告鄭光輝、余泳良及其等辯護人亦因此主張交付前述經費概算表並無洩密可言。然而，上述屏東縣政府函文所稱之補助計畫，其內容只是在於告知屏東縣各鄉鎮市公所有關計畫之主旨、補助額度、花燈車設計之基本規格及理念、展示及遊行的時間、地點等事項，並未提及前述經費概算表中所載之各經費項目及其單項金額等事項（廉政署函送資料卷第25至31頁），故該補助計畫與前述經費概算表，不論就性質、內容而言，均無類同之處，自無從以該補助計畫乃屬明件，而認前述經費概算表非屬應秘密之文書。至於前述經費概算表，雖未依文書處理手冊第50條規定予以列為「密」等級或更高保密等級之文書，但依文書處理手冊第48條第3項規定，各機關處理一般公務機密文書，仍應依相關法規處理。又如前所述，政府採購法第34條第2項既已有「機關辦理招標，不得於開標前洩漏足以造成不公平競爭之相關資料」的明文規範，故前述經費概算表自屬應秘密之文書，不因未經列為「密」等級或更高保密等級之文書而有不同。㈢依據附表二編號2所載證據，及被告余泳良（偵卷一第25頁）、黃品睿（原審院卷五第32至33頁）等2人的陳述，前述經費概算表的内容，主要乃是來是黃品睿所製作、提供之手稿資料。被告鄭光輝之辯護人因此據以主張：前述經費概算表的内容既出自黃品睿，則其內容對於黃品睿而言是否屬於秘密，有待斟酌。然而，前述經費概算表的內容，絕大部分雖然是參考黃品睿的手稿資料所做成，但與該手稿資料相較，仍有多出「承租3.5噸貨車及活動油資」此一經費項目之相關資料（聲押證據供述卷第101至103頁），二者仍有區別。況且，前述經費概算表的做成，乃承辦公務員的權責，換言之，即使黃品睿有提供相關資料、意見，最後採用與否、採納多少比例，承辦公務員均有自行決定的權限。因此，對於黃品睿而言，其所提供之資料、意見，只有純供參考的作用，並非必然為承辦公務員所採納，僅於確認經採納時，方對其日後投標存有實益，故前述經承辦公務員決定、做成之經費概算表，自仍屬秘密之文書。辯護人前述主張，並無可採。㈣被告鄭光輝之辯護人雖另主張：政府採購法第34條第2項開標前應保密之對象，為底價及領標、投標廠商之名稱與家數等公告後、開標前始存在之資訊，可知政府採購法第34條第1 、2項的規範對象不同，若依該條第1項於公告後應解密之資訊，又應依該條第2項規定保密，則該條第1項形同具文；或是依該條第1項規定公告前不須保密，公告後仍須依該條第2項規定保密，則2項規定明顯牴觸，顯非立法本意。故前述經費概算表並非政府採購法第34條第2項所規定不得洩漏之相關資料。然而，政府採購法第34條第1項之規定，之所以將招標文件應予保密的時間點明定為「公告前」，此乃招標文件於公告後即屬公開資料使然（且既屬公開資料，即無辯護人所稱公開後應依同條第2項規定保密之情形）。至於相關足以造成限制競爭或不公平競爭之資料，則是於開標之前，均有予以保密之必要，否則難達政府採購法所期：「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法目的。換言之，政府採購法第34條第1、2項之區別適用，僅是就「招標文件」此項特定資料，將其應予保密之時間點限縮於公告前，至於其他所有足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，則是於開標前均應予以保密。此外，政府採購法第34條第2項之法律文義，顯未將應予保密資料的產生時間點，限縮於「公告後、開標前」，因此，該項規定所指不得於開標前洩漏之資料，自包含公告前即已存在之資料。綜上，辯護人此部分主張，尚難予以採認。四、關於2018、2019紅豆牛奶節採購案就被告所為主張之相關論述（相關被告及辯護人就後述本件公共藝術採購案的主張，或公訴意旨就行為人違背法令之主張，有與此二採購案相同者，均以此部分之論述為據，不另於本件公共藝術採購案的部分重複論述，先予指明）㈠關於採購需求表是否屬應秘密文書的認定 ⒈依據屏東縣萬丹鄉公所107年12月12日簽呈及其附件（為簽辦 2018紅豆牛奶節採購案之簽呈資料，廉政署函送資料卷第417、425至426頁）、108年11月22日簽呈及其附件（為簽辦2019紅豆牛奶節採購案之簽呈資料，廉政署函送資料卷第727 至728、751頁），採購需求表為2018、2019紅豆牛奶節採購案的招標文件之一。依據政府採購法第34條第1項前段規定：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密」，前述採購需求表於2018、2019紅豆牛奶節採購案公告之前，自屬應秘密之文書。再者，前述採購需求表雖未依文書處理手冊第50條規定予以列為「密」等級或更高保密等級之文書，但依據前述四、㈡末段之說明，對其屬應秘密文書之認定，並無影響。 ⒉被告劉子田雖辯稱其交付之採購需求表僅是草稿，故非應秘密之文書。然而，依據前述四、㈠、⒈之說明，即使是招標文件之草稿，亦屬政府採購法第34條第1項前段所規定不能洩漏之資料。因此，劉子田此部分辯解，並不可採。 ⒊被告鄭光輝之辯護人雖主張：2018紅豆牛奶節採購案，僅有成記企業社投標，並無其他競爭廠商，故黃品睿取得前述採購需求表，無從造成不公平競爭之結果；另2019紅豆牛奶節採購案另一投標廠商炫谷整合行銷有限公司，除在「活動經費（價格）編列之合理性」此項目獲得與奇登企業社相同評分外，其餘各項評分均低於奇登企業社（廉政署函送資料卷第973至977頁），故黃品睿取得前述採購需求表，並未發生不公平競爭之結果。然而，如前述四、㈠、⒊之說明，刑法第 132條洩密罪之規範，在於避免洩密所可能造成的危險，並不以發生實害為必要，故無法以2018紅豆牛奶節採購案未有其他廠商參與投標，而2019紅豆牛奶節採購案另一投標廠商幾乎各項評分均低於奇登企業社，即反推前述採購需求表並非秘密文書。因此，辯護人前述主張，尚屬無據。 ⒋被告鄭光輝之辯護人又主張：被告將採購需求表交付給黃品睿，是因採購時程過於倉促，為透過市場調查的方式，先就該採購案經費概算向黃品睿在內之廠商進行調查，藉此建立及提高市場對政府採購需求之認識，所為應非洩密行為。並以證人即曾受鄭光輝邀標之另一廠商郭慧鵬之證詞做為其主張之依據。然而，依據證人郭慧鵬於本院審理中的證述，鄭光輝僅是提醒其要辦理紅豆牛奶節，告知其所需採購物品的大概品項、數量，邀請其投標，並未告知其確切之採購需求，亦未曾交付前述採購需求表（本院卷三第55、59、62頁）。由此可知，鄭光輝提供給郭慧鵬的資訊，實與交付給黃品睿的採購需求表相差甚多，如此顯無法在對等的狀況下進行辯護人所稱之市場調查。況且，鄭光輝明確供稱：我有內定讓黃品睿標得2018、2019紅豆牛奶節採購案，也有向劉子田表示採購案要交給黃品睿承做（偵卷一第86至88頁），而被告劉子田亦陳稱：鄭光輝有跟我說2018、2019紅豆牛奶節採購案要給黃品睿承做（聲押證據供述卷第211、214、215頁），足見鄭光輝交付採購需求表給黃品睿的目的，就是屬意由黃品睿承做2018、2019紅豆牛奶節採購案，根本與進行市場調查無關。從而，辯護人此部分主張，與卷內事證並不相符，自難採認。 ⒌被告劉子田之辯護人雖主張：2018、2019紅豆牛奶節採購案之採購金額未達100萬元，屬中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款所稱，得以「公開取得書面報價或企劃書，採用最有利標之精神，擇最符合需要者議價」之方式辦理採購。故上述2採購案符合政府採購法第34條第1項但書所稱：「須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限」的情形，而被告所交付之採購需求表，即非應秘密之文書。然而，前述政府採購法第34條第1項但書規定之適用，是指在採購案辦理前，若有進行公開說明、公開徵求廠商提供參考資料等採購前置程序，為使該等前置程序順利進行、達其目的，可例外在採購案公告之前，先對外公開招標文件的內容。此與2018、2019紅豆牛奶節採購案是以「公開取得書面報價或企劃書，採用最有利標之精神，擇最符合需要者議價」之方式辦理採購，實屬二事；且劉子田並非將前述採購需求表公開讓不特定人知悉（依據政府採購法施行細則第34條規定，機關依政府採購法第34條第1項但書揭露招標文件時，應刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路），而是私相授受而交付給黃品睿，此與政府採購法第34條第1項但書所載使他人知悉招標文件內容的本意，亦顯有出入。從而，辯護人此一主張，應有誤會，自不可採。㈡關於洩密內容是否包含其他事項部分： ⒈檢察官起訴意旨，雖論認被告鄭光輝、劉子田於2018、2019紅豆牛奶節採購案辦理過程中，除由劉子田交付前述採購需求表給黃品睿外，另有將「採購預算」洩漏給黃品睿，又劉子田於2019紅豆牛奶節採購案辦理過程中，並有將「團體服裝樣式、LOGO圖案」洩漏給黃品睿，但此為被告鄭光輝（原審院卷三第197頁）、劉子田（原審院卷五第334頁、本院卷二第186頁）2人於審理中所否認。 ⒉依據本案卷內事證，並無任何被告劉子田將2019紅豆牛奶節採購案之「團體服裝樣式、LOGO圖案」洩漏給黃品睿的相關事證，且依據被告鄭光輝、劉子田、黃品睿3人的一致陳述，所謂的「團體服裝樣式、LOGO圖案」，乃是由黃品睿負責設計（出處參見附表一編號1、2、4），故公訴意旨就此顯有誤會。 ⒊依據本件起訴書犯罪事實的記載，是認被告鄭光輝、劉子田2 人因將記載內容包含「採購預算」之採購需求表交付給黃品睿，而認其2人洩密的內容包含採購預算。但依據2018、2019紅豆牛奶節採購案之採購需求表所載，其記載內容並未包含採購預算或其他金額事項（廉政署函送資料卷第425至426、727至728頁），故公訴意旨論認鄭光輝、劉子田2人洩漏「採購預算」之依據，已與卷內證據不相符合。 ⒋被告鄭光輝（偵卷一第88、90頁）及劉子田（偵卷一第398頁）雖均曾供稱有將2018、2019紅豆牛奶節採購案之「金額」洩漏給黃品睿，但該等供述都是於其等經詢問是否有洩漏「項目、數量」等事項時，一併所為的概括陳述，而於特地就有無洩漏「金額」、「預算」向其2人確認時，鄭光輝（聲押證據供述卷第16頁、原審院卷三第197頁）、劉子田（本院卷二第73、186頁）2人則均為否認之陳述。在此情形下，自無法排除鄭光輝、劉子田是因承認有洩密的行為，而誤將未經其等洩漏之「金額」予以一併陳述的可能性。因此，尚難以其2人曾供稱有將2018、2019紅豆牛奶節採購案之「金額」洩漏給黃品睿，而認其2人洩密的內容包含公訴意旨所稱之「採購預算」。 ⒌被告黃品睿遭扣案行動電話內，雖有「2019屏東萬丹紅豆牛奶節暨跨年晚會活動墊付款，工作服裝500套*400元」此項資料（供述證據卷一第220頁），且依據黃品睿於原審審理中的證述，該資料乃是被告劉子田所提供（原審院卷五第29頁）。但依據卷內事證，上述資料乃是2019紅豆牛奶節宣傳文宣品及工作服裝招標經費分擔表的部分內容（廉政署函送資料卷第729至730頁），並非公訴意旨所稱之「採購預算」，故無從以此部分事證，認定被告鄭光輝與劉子田的洩密內容包含「採購預算」。此外，前述經費分擔表並非招標文件（廉政署函送資料卷第751頁），且其內容僅是採購案單一品項金額之經費來源，將此資料交付給黃品睿，尚難遽認足以造成限制競爭或不公平競爭，故鄭光輝與劉子田的洩密內容應不包含前述僅有部分內容之經費分擔表。㈢被告鄭光輝之辯護人主張：政府採購法第48條第1項第2款規定所稱「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」，乃抽象性而欠缺具體明確之規範，並非圖利罪所稱「具體職務之相關義務所為之特別規範」，須由主管機關事先發佈法規命令公告「影響採購公正」之類型，不得由法院之法律見解予以補充，否則毫無預測可能，違反罪刑法定主義。且被告所為，並未違反公共工程委員會就政府採購法第48條第1項第2款所為之95年7月25日工程企字第09500256920號函（原審院卷五第251頁）、96年7月25日工程企字第09600293210 號函（原審院卷五第257頁）等函釋內容，故被告乃是依法（公共工程委員會函釋）辦理採購，並無達反政府採購法第48條第1項第2款之故意。經查： ⒈依98年4月22日修正貪污治罪條例第6條之立法理由，公務員圖利罪中所違背之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限，即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，如於辦理政府採購業務時，違反政府採購法及相關採購、營繕等之法令。至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在内（例如：公務員服務法第6 條之規定）。 ⒉附表六編號1所示之政府採購法第48條第1項第2款之規定，若單獨將該款法條文字抽出解讀，雖貌似抽象性之法律規範，但就實際層面而言，政府採購法第48條第1項第1至8款乃是一整體性之規定，均在規範機關於何種情形下不應開標、決標，其中第1、3、4、5、7款為例示性之規定，而第2、6、8款則屬於補充性、廣義性之規定。此種立法方式即使是在刑事實體法本身，亦非罕見（例如刑法第235條第1項之「以他法」、刑法第137條第1項、第142條第1項、第146條第1項、第185條之1第1項、第185條之2第1項、第302條第1項之「其他非法方法」），無從僅因採取此種立法方式，即可率然指稱其無預測可能而違反罪刑法定主義。 ⒊前述補充性、廣義性的規定，不論是依據法條文字本身或參照例示規定所為之法律解釋；見於同部法律、相關法規命令、職權命令等法令中之其他具體規範；主管機關所為之函釋，在客觀、可預見的限制範圍內，均可將該等補充性、廣義性的規定，補充成為具體而完整之特別規範，並不以相關法規命令、職權命令、主管機關所為函釋為限。否則，將導致位階較高、經立法機關制定之法律，其效力反而不如法規命令、職權命令；或行政機關基於法律授權、職權所訂定、頒布之法規命令、職權命令，效力不如位階較低之函釋此等不合理情事的發生。又前述將補充性、廣義性的規定補充成為具體而完整之特別規範的客體，既須符合客觀、可預見之要件，自與單純由法院創設之見解不同，且非無預測可能性。⒋就本案情形而言： ⑴政府採購法第34條第1項前段：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密」，顯屬至為具體、明確之規範，且該規範內容，亦為主管機關依政府採購法第112條規定授權訂定之採購人員倫理準則第7條第7款規定所重申、強調，顯為政府機關辦理採購人員所普遍瞭解、認知之規範（本案既有政府採購法第34條第1項前段此一明確、位階高之法律，做為相關人員所不得違反之法令依據，自無再贅引採購人員倫理準則第7條第7款規定之必要，在此只是用以說明上述保密規定乃是承辦採購人員所普遍認知、瞭解之事項），而本案被告鄭光輝、劉子田，亦未曾辯稱、主張其等不知悉政府採購法有前述保密規定。 ⑵前述政府採購法第48條第1項第2款之規定，經以同法第34條第1項前段規定予以具體補充後，其規範內容將成為：「機關發現有於公告前洩漏招標文件給投標廠商此一足以影響採購公正之違法行為，應不予開標、決標」之執行採購職務時所應遵循且具直接關係之特別規範。再者，被告鄭光輝、劉子田2人交付前述採購需求表給黃品睿的緣由，乃是鄭光輝屬意由黃品睿承做2018、2019紅豆牛奶節採購案所致，已如前述，而此俗稱「內定」之辦理採購行為，就需經由競爭、評審決定得標廠商的採購案而言，自屬足以影響採購公正，並無疑義。 ⑶被告鄭光輝、劉子田2人不但共同交付前述採購需求表給黃品睿，並均於2018、2019紅豆牛奶節採購案簽辦過程中核章（廉政署函送資料卷第391、723頁），且均為該2採購案之評審委員，自當明知此2採購案是需經由競爭、評審的採購案，而黃品睿因其2人洩密所為之投標，已有足以影響採購公正之情事。從而，鄭光輝、劉子田顯已明知其2人所為違反前述政府採購法第48條第1項第2款、第34條第1項前段之特別規範。 ⒌辯護人雖另舉最高行政法院106年度判字第620號判決等判決內容，佐證其前述主張為可採，但前述另案判決所敘明者乃是：不得以「政府採購法第48條第1項第2款：足以影響採購公正之違法或不當行為」此一詞語重複且抽象的文字，補充構成同法第31條第2項第7款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之構成要件，與本案是以同法第34條第1項前段此一具體規範予以補充構成的情形並不相同，自無法相互比擬，據此論認政府採購法第48條第1項第2款僅屬抽象性之義務法令。 ⒍關於辯護人前述所為：「被告依法（公共工程委員會函釋）辦理採購，並無達反政府採購法第48條第1項第2款規定之故意」之主張部分。此一主張成立之前提要件，乃是：政府採購法第48條第1項第2款此一補充性、廣義性的規定，只能以主管機關所為之函釋，做為將其補充成為具體而完整之特別規範的客體。但此前提要件並不成立，已經本院論述如前，而被告鄭光輝、劉子田2人何以具有違反政府採購法第48條第1項第2款、第34條第1項前段規定之主觀犯意，亦經本院論認如前，故辯護人此部分主張，並不可採。況且，辯護人所舉之前述二函文的內容，都只是公共工程委員會針對個案狀況所表示的意見，並非在整體解釋政府採購法第48條第1 項第2款的具體適用情形，且許多辦理採購人員均會瞭解、知悉之足以影響採購公正之違法或不當行為，均未見於前述二函文中。例如政府採購法第15條第2項所定：「機關人員（修正前為機關承辦、監辦採購人員）對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、二親等以內親屬，或共同生活家屬之利益時，應行迴避」此一明確、無待多言之關於涉及採購公正之禁制規定，即未列於前述二函文內容中。由此更加顯示辯護人此部分主張難以採認。 ⒎本件檢察官起訴意旨，雖論認被告鄭光輝、劉子田2人前述行為，另有違反附表六編號4至8所示法令之情形。然而： ⑴關於附表六編號7之採購人員倫理準則第7條第7款規定，不需予以贅引，已如前述。 ⑵關於附表六編號8部分：政府採購法第50條第1項各款規定之前提內容為：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」，故應於投標廠商有該規定各款所載情事時，方有適用。本件2018、2019紅豆牛奶節採購案之投標廠商黃品睿，經本院判認其就此2採購案，並無檢察官所起訴之犯行（詳後述），而無政府採購法第50條第1項第7款所稱：「投標廠商有違反法令行為」的情形，自難認定被告鄭光輝、劉子田2人有違反附表六編號8所示之法令。 ⑶依公共工程委員會所製作之最有利標作業手冊的記載，未達公告金額之採購，依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款，公開取得書面報價或企劃書，採用最有利標之精神，擇最符合需要者議價者，其「擇符合需要者之程序、標準、評審小組之組成及分工等，均由機關依職權自行核定，無需報上級機關核准，免成立採購評選委員會，可依機關人員自行評審，以擇定最符合需要者。是否成立工作小組亦由機關自行決定」（該手冊貳、三、㈥之規定）。本件2 018、2019紅豆牛奶節採購案，均是依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款規定，公開取得廠商企劃書，採用最有利標之精神，擇最符合需要者議價之方式辦理採購（廉政署函送資料卷第391、843頁），且辦理過程亦未成立採購評選委員會，故應無採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則、採購評選委員會委員須知等規定之適用。因此，尚難認定被告鄭光輝、劉子田2人有違反附表六編號4至6所示之法令。 ⑷原審判決雖以被告鄭光輝、劉子田前述行為，尚有違反政府採購法第6條第1項：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」之規定，但此規定與同法第34條第1項前段、第48條第1項第2 款規定相比，顯較為抽象，故應無贅引政府採購法第6條第1項此一規定之必要，併予說明。㈣被告劉子田之辯護人雖主張：2018、2019紅豆牛奶節採購案乃是「文宣、服裝採購案」，其得標與否之關鍵，乃在文宣、服裝之「設計内容」，故被告將含有該採購案採購項目及數量之採購需求表交付給黃品睿，黃品睿亦非一定會取得該標案，仍應視黃品睿之「設計内容」而定，故被告交付採購需求表的行為，並非當然會使黃品睿得標，只是增強其投標意願及得標信心，且採購項目、數量，只是屬於履約階段的事情，廠商不會因此先行製作，故交付採購需求表給黃品睿與其得標並無相當因果關係，亦未造成不公平競爭。另被告鄭光輝之辯護人亦以前述㈠、⒊之理由，主張本件交付採購需求表之行為，並未造成不公平競爭之結果，而無影響採購公正的情形。然而： ⒈2018紅豆牛奶節採購案是於107年12月14日公告招標，而依其勞務採購契約書所載，得標廠商的履約期限為107年12月31 日（廉政署函送資料卷第439頁）；又2019紅豆牛奶節採購案是於108年11月27日、同年12月3日先後2次公告招標，而依其財物採購契約書所載，得標廠商的履約期限為108年12 月31日（廉政署函送資料卷第787頁），由此可知，上述2採購案的履約期限，距離公告招標的時間甚為短暫。又依附表三編號3屏東縣萬丹鄉公所107年12月11日簽呈及附件，2018紅豆牛奶節採購案之補助經費中，最後一筆是107年12月11 日才經行政院農業委員會核定（廉政署函送資料卷第373、385頁）；另依附表四編號3屏東縣萬丹鄉公所108年11月20日簽呈及附件，2019紅豆牛奶節採購案之活動經費，萬丹鄉民代表會是108年11月18日方同意先行墊付（廉政署函送資料卷第721、739頁）。而此等補助經費完成核定、同意先行墊付活動經費之時間，距離該2採購案上述之履約期限，也都甚為相近，顯示該2採購案的辦理時程應甚為急迫。 ⒉被告劉子田於廉詢及偵訊中多次供稱：我是因為補助經費核准的時間太晚，擔心紅豆牛奶節開天窗，故而依據鄭光輝的指示，事先將採購項目及數量告知黃品睿（聲押證據供述卷第211頁、偵卷一第364、390、392頁）；被告鄭光輝就此部分採購案亦以辦理時程緊急為由，提出義務衝突之抗辯。另黃品睿於廉詢及偵訊中也同樣多次陳稱：鄭光輝會事先告知我採購項目及數量，就是要讓我趕快把產品製作出來，否則會來不及，劉子田也有跟我說時間上快來不及，要我先跟我的下游廠商連繫好，提前準備。而因為鄭光輝、劉子田都已經直白的跟我說採購的内容，且劉子田也說他給我的數量是鄭光輝同意過的，要我趕快去安排製作，所以我想我應該是可以順利承攬，在得標前就把大概的數量跟廠商講，讓廠商先去準備材料。而就2019紅豆牛奶節採購案部分，我因為製作快來不及，所以在決標前就先要求服裝代工廠商黃議億打樣，然後將樣板送到鄉公所要給該公所人員套量尺寸，且於108年12月4日、6日有先後匯付2筆訂金給黃議億，而同年月6日以LINE向其下訂310件及290件（聲押證據供述卷第145、148至149頁、偵卷二第76、100、184頁）。亦陳稱2018、2019紅豆牛奶節採購案有辦理時程急迫的情形，且其更是早在得標之前即已積極聯繫代工廠商，預付訂金請廠商備料、打樣，甚至先前往萬丹鄉公所欲套量服裝尺寸，而預先處理製作服裝之相關事宜（故劉子田之辯護人所稱「採購項目、數量，只是屬於履約階段的事情，廠商不會因此先行製作」，顯與卷內事證不符）。 ⒊綜合上述事證可知，黃品睿是否事先知悉上述2採購案之採購品項、規格、數量，乃是其得標後能否如期履約至為重要的事項。 ⒋就投標廠商的立場而言，若無把握能於履約期限前履行採購標的之供應，在考量將使紅豆牛奶節活動無法順利辦理或可能需支付高額逾期履約金而無利可圖等狀況下，自不會參與投標（此由證人郭慧鵬的證詞，即可做為佐證，本院卷三第57頁），而連得標的機會都沒有；但若能事先知悉採購案之採購品項、規格、數量，其便可事先準備、規劃，大幅提升其如期履約的能力，而比其他一無所知或僅知悉大概事項的廠商佔有優勢。其次，就評審委員的立場而言，若其認為投標廠商不可能或有很高的可能性無法如期履約，即使該廠商設計內容再佳，亦顯然不會給予能夠得標的評分；反之，如果投標廠商能夠如期履約，在2018、2019紅豆牛奶節採購案履約期限甚短的狀況下，即使其設計內容不如他人，就正常情形而言，仍會有較高之機會能夠得標（否則該活動就會有開天窗的風險）。且上述如期履約的能力，就前述2採購案而言，均可在「執行團隊之專業能力」、「企劃內容與腳本大綱之可行性」、「簡報」、「答詢」等評審項目中予以評比計分（參見前述2採購案之評審委員評分表，廉政署函送資料卷第539、977頁）。因此，就履約期限短暫的前述2採購案而言，廠商事先知悉上述2採購案之採購品項、規格、數量，顯然會對於該2採購案之後由何廠商得標，產生至為重大之影響。從而，劉子田事先將上述2採購案之採購需求表交付給黃品睿，自與黃品睿之後願意投標、進而得標，具有相當因果關係，且足以造成不公平競爭而影響採購之公正。㈤被告劉子田之辯護人另主張：劉子田雖為2018、2019紅豆牛奶節採購案的評審委員，但其乃是基於自己看法及專業去評分，此由劉子田於2019紅豆牛奶節採購案中，雖分別給予奇登企業社、炫谷行銷有限公司74分、70分的評分，但炫谷行銷有限公司是因未派人前來「簡報」及「答詢」，在該等項目被評為0分所致，在「執行團隊之專業能力」、「企劃内容與腳本大綱之完整性」此2項目上，劉子田給予炫谷行銷有限公司的分數尚高於奇登企業社（廉政署函送資料卷第977頁），足見其評分並無異常不合理之處，並無內定由黃品睿即奇登企業社得標而對之圖利的故意；且於2018、2019紅豆牛奶節採購案的議價過程中，均有減價的情形，若被告欲圖利黃品睿，豈會在預算金額內壓低價格。然而，如前所述，劉子田圖利黃品睿即奇登企業社之行為，乃是「交付採購需求表給黃品睿，使黃品睿得以事先規劃、準備而大幅提升其如期履約的能力，因而形成不公平競爭」、「在有前述不公平競爭情事而影響採購公正的狀況下，身為評審委員及採購會辦人員之劉子田，依法應就黃品睿即奇登企業社所為之投標，不予開標、決標，但其卻未有此舉」。故劉子田如何評分、是否於議價過程中予以減價，均與其是否構成前述圖利犯行，尚無重大相關，辯護人前述辯護意旨，並無可採。㈥被告劉子田之辯護人又主張：因2017、2018紅豆牛奶節文宣服裝採購案，均僅有黃品睿1人投標，故被告才會誤以為該標案僅有黃品睿會參與，又因履約時間急迫、加上對採購程序不熟悉，方會依鄭光輝指示將採購需求表交付給黃品睿，無法認定被告有圖利黃品睿的意圖。況就被告的犯罪動機而言，被告與黃品睿並不熟識，非親非故，豈會以自己公務員前程來圖利他人？且被告亦無取得任何利益，故其目的只是在完成紅豆牛奶節的辦理，難謂其有圖利他人之意圖。然而： ⒈就犯罪動機而言，被告劉子田乃是與鄭光輝共犯本案犯行，故其因配合長官的要求而參與圖利犯行，實屬正常。在此情形下，其與黃品睿不熟識、本身未取得任何利益等情事，對於其存在犯本案圖利罪之動機，並無影響。 ⒉前述2018、2019紅豆牛奶節採購案，乃是屬於未達公告金額（案發時為100萬元）、但金額逾公告金額10分之1之採購，依據政府採購法第49條之明文規定，此時除有同法第22條第1項各款情形外，應公開取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，而被告劉子田身為前述2起採購案承辦課室的主管，且在簽辦採購案的簽呈（均載明依規定需「公開」取得廠商企劃書、如日後未能取得3家以上廠商的企劃書方依法改採限制性招標等內容）中均有核章（廉政署函送資料卷第391至393、723至725頁），自無從對前述事項推稱不知。況劉子田於廉詢中供稱：「我想說既然上級長官鄭光輝都已經明白指示交代了，就是要給黃品睿製作承辦，所以才會那麼直接的在農業課辦公室告知黃品睿，我也知道這樣的程序不對，我真心坦承錯誤及認罪」、「（問：你於2018紅豆節已經違法洩密過採購資訊給黃品睿，為何第二次承辦2019紅豆節活動仍然重複犯錯？）我雖然覺得採購程序很奇怪，不應該先找廠商才後補辦採購程序，但是2019活動簽陳前，我有請示主秘鄭光輝，他一樣叫我去找黃品睿，所以我才又聯絡黃品睿到農業課辦公室，我一樣告訴黃品睿項目及數量，叫黃品睿可以先提前準備所需的布條、服飾等項目（聲押證據供述卷第210、214頁）。足見劉子田於行為當時，也知道其交付採購需求表給黃品睿的行為違反採購程序，只是為配合長官即鄭光輝的要求，故仍決定為之，並非如辯護意旨所稱，只是因誤認僅有黃品睿會參與投標、對採購程序不熟悉而在無圖利意圖的狀況下，交付採購需求表給黃品睿。 ⒊依據貪污治罪條例第6條第1項第4款關於圖利罪之明文規定，行為人圖使取得不法利益的對象，不論是自己或其他私人，均無不可，故辯護人僅以劉子田自己未取得任何利益，即主張劉子田不可能圖利黃品睿，顯不可採。㈦被告劉子田雖辯稱2018、2019紅豆牛奶節採購案之開標、決標非其權責，但劉子田既身為該2採購案之評審委員，其以不予評審的方式，即可表達其認不應予以開標、決標之意。況且，依據2018紅豆牛奶節採購案之開標、議價、決標紀錄（廉政署函送資料卷第551頁）、2019紅豆牛奶節採購案之議價、決標紀錄（廉政署函送資料卷第959頁）所載，劉子田就該2採購案均有擔任會辦人員，則其以會辦人員的身分，亦可提出前述2採購案應不予開標、決標之意見。從而，劉子田此部分所辯，並不可採。㈧被告鄭光輝及其辯護人雖均主張：2018、2019紅豆牛奶節採購案經費補助機關農糧署、農委會，均要求被告須於計畫執行期限内完成相關核銷(廉政署函送資料卷第385至387頁、原審院卷五第193至195頁），而因補助款核撥過晚，被告為避免紅豆牛奶節無法如期辦理，方請黃品睿先行辦理。從而，本案同時有保密義務與如期辦理義務，兩者構成義務衝突，而存在超法規之阻卻違法事由。然而： ⒈2018、2019紅豆牛奶節採購案有辦理時程急迫的情形，雖如前述，但被告鄭光輝若僅是考量時間緊迫、無不法圖利黃品睿之意，其自當依政府採購法第34條第1項但書、政府採購法施行細則第34條規定，藉由公開說明的方式，將前述採購需求表刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路，讓所有有意投標的廠商均有公平競爭的機會，而非私相授受，僅將前述採購需求表交付給黃品睿。因此，本案並無義務衝突的情形可言。 ⒉被告鄭光輝之辯護人雖又主張：採購案在採購經費未核撥前並無法決標（只能保留決標），即使被告提前公開採購訊息，使所有有意投標的廠商可以提前備標，但投標廠商不可能在未決標前先行墊付款項施作，故本案縱使提前公開採購需求表，仍舊無法如期舉辦。然而，鄭光輝既未曾嘗試以前述公開採購需求表的方式辦理紅豆牛奶節採購案，其如何得知未有其他廠商願意提前備標而參與投標？此由證人郭慧鵬於本院審理中證稱：有的投標廠商在公告前知道採購案大概的數量、品項，就會冒險、賭賭看先去備貨、施作（本院卷三第61至62頁），即可做為佐證，故辯護人前述主張，僅屬臆測。況且，若辯護人前述主張可採，在紅豆牛奶節是每年均有辦理的情形下，豈非只要補助款核撥時程一如既往，不論採購金額如何，每年均可由鄭光輝內定由何人得標施作？如此政府採購程序之公平、公開精神，顯將蕩然無存。從而，辯護人前述主張，顯不可採。㈨關於不法利益的認定 ⒈貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，須該公務員圖利之對象因而獲得利益，方能成立。而此所謂「利益」，依立法理由說明，是指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，公務員圖利對象所得不法利益，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院102年度台上字第2166號刑事判決可為參考）。 ⒉依據黃品睿於廉詢時所述：2018紅豆牛奶節採購案，其標案金額是67萬5400元，扣除支出成本、人力工資和成記企業社支付的稅金後，我的利潤約7萬元。2019紅豆牛奶節採購案部分，其標案金額是83萬6000元，扣除成本、人力工資等相關支出後，我的利潤約11萬元（偵卷二第149頁）。而上述利潤金額為檢察官起訴意旨所肯認，且依卷內相關事證，亦無證據顯示黃品睿所言與事實不符，故黃品睿因2018紅豆牛奶節採購案所取得的不法利益為7萬元，因2019紅豆牛奶節採購案所取得的不法利益則為11萬元。 ⒊黃品睿於本院審理中，雖稱其所取得之前述不法利益，尚未扣除其「智慧產出的無形成本」，故其因2018、2019紅豆牛奶節採購案所獲不法利益，應低於其之前所陳述之7萬元、11萬元。然而，經本院曉喻黃品睿陳明其所稱「智慧產出的無形成本」之金額及相關事證後（本院卷一第481至482頁），黃品睿始終未能予以陳明，故實無從得知其所稱「智慧產出的無形成本」之具體金額為何。再者，「智慧」乃是人在成長過程中，經由天賦、學習、體驗、生活經歷等所不斷累積所得，乃是一個人的終身資產。故「智慧產出的無形成本」與其他有形成本不同，其既非因個案而特地花費某數額的金錢取得，也不會因個案的使用，而使之因此耗盡，甚至會因為個案增加經驗而積累更多。從而，「智慧產出的無形成本」既無客觀標準可予轉化為特定數額，亦非無法繼續保有之耗費，故於計算不法利益計算時，自無將之扣除的必要。五、關於本件公共藝術採購案就被告所為主張之相關論述㈠有關洩密部分： ⒈公共藝術設置辦法第20條第2項規定：「經徵選小組全體成員同意者，得於徵選簡章中揭示小組成員名單」，故若未經徵選小組全體成員同意，徵選小組成員名單即屬應秘密之消息，不得予以洩漏。依據本件公共藝術採購案108年7月16日第一次執行小組會議紀錄所載，當時該小組有做成以下決議：本案徵選小組成員由原執行小組成員5人組成，且經討論徵選小組成員名單不公開（非供述證據卷第85頁）。因此，本件公共藝術採購案徵選小組成員名單乃屬應秘密之消息，而被告鄭光輝、張志雄任意將徵選小組成員名單洩漏、告知黃品睿，所為自屬洩密。被告鄭光輝空言辯稱：「徵選小組的名單是明件，不屬於秘密」，並不可採。又公共藝術設置辦法第20條第2項前述規定，僅是在於規範應秘密之事項為何，本身並未有刑事責任的規定，並無被告鄭光輝辯護人所稱創設刑事責任的問題（本院卷一第430至431頁），併予指明。 ⒉被告鄭光輝之辯護人雖主張：將公共藝術設置辦法第20條第2 項前述規定，與政府採購法第34條規定進行對照可知，公共藝術設置辦法第20條第2項並未課予「不得以任何方式令他人知悉小組成員名單之保密義務」，否則，其規定內容應為：「未經甄選小組全體同意者，應予保守秘密或不得洩漏」等類此文字，且明定負有保密義務即可，實無需以上述文字表述。因此，公共藝術設置辦法前述規定，應只是在於表達：「未經甄選小組全體同意者，不得於『徵選簡章』中揭示小組成員」之要求而已。然而，政府採購法第34條規定，並非所有應保密事項的法令規範參考依據，其他法令在規範應保密事項時，本得以不同於政府採購法第34條規定之文字敘述方式加以規範。再者，公共藝術設置辦法第20條第2項前述規範方式，顯是在敘明經徵選小組全體成員同意時，得於「徵選簡章」此一文件中揭示小組成員名單，並非如辯護人所稱，其目的只是在要求「未經甄選小組全體同意者，不得於『徵選簡章』中揭示小組成員」，否則，若能於徵選簡章以外之文件、媒介任意揭示小組成員名單，如此規定顯無任何實益可言。因此，辯護人所為主張，顯然對上述規定有所誤解，並不可採。 ⒊被告鄭光輝之辯護人另又主張：採購評選委員會組織準則第6 條規定已於107年8月8日修正發布，依據修正後的規定，原則上評選委員名單都要公開，而此次修法的理由之一，是要藉由資訊公開透明的方式，避免外界質疑黑箱作業。由此可知，於上述規定修正後，關說評選委員的風險已經成為1個可以容許風險，杜絕關說、保護評選委員不受干涉，已經不是政府採購法所欲保護的法益，亦非評選委員名單不公開的正當事由，故政府採購法已經將洩漏評選委員名單、可能造成關說的風險予以除罪化。而本件公共藝術採購案應採相同法理，故被告行為應不構成洩密罪。然而，於107年8月8日修正發布之採購評選委員會組織準則第6條乃是規定：「本委員會成立後，其委員名單應即公開於主管機關指定之資訊網站；委員名單有變更或補充者，亦同。但經機關衡酌個案特性及實際需要，有不予公開之必要者，不在此限」、「機關公開委員名單者，公開前應予保密；未公開者，於開始評選前應予保密」。故採購評選委員名單於公開前，仍屬保密事項；且可依據個案情形而不予公開、應予保密，足見其決定公開與否，並非只著眼於「杜絕關說、保護評選委員不受干涉」此一事項（即保密規範之保護法益非僅止於此），仍可因應個案不同之實際需求狀況而決定予以保密（否則應規定一律公開委員名單）。就本案情形而言，被告鄭光輝所為，乃是私下洩漏徵選小組成員名單給黃品睿，並非將該名單公開以避免外界質疑黑箱作業，其實際作為顯與上述採購評選委員會組織準則第6 條規定的修法意旨不符。再者，公共藝術設置辦法第20條第2項既有須「徵選小組全體成員同意」方能於徵選簡章中揭示小組成員名單之明文，則不論其小組成員是基於「杜絕關說、不受干涉」之考量，或單純基於自己擔任小組成員乙事不願廣為外人知悉此一隱私性之需求，甚或其他與公益無關之考量，均能合理期待在其未予同意的狀況下，其為小組成員乙事不得任意洩漏予他人知悉，否則其大可於小組成立之初，即拒絕加入成為小組成員。而此等個人隱私事項之保護，向來均在刑法第132條第1項之規範範疇（最高法院91年度台上字第3388號刑事判決可為參考）。從而，在刑法第132條第1項之洩密罪，其保護之法益並非僅止於「避免造成關說之風險」的情形下，自無從以採購評選委員會組織準則第6 條規定之修正，而認被告鄭光輝所為不構成洩密罪。㈡被告鄭光輝之辯護人主張：公共藝術設置辦法是由文化藝術獎助條例第9條第5項所授權訂定，而依據文化藝術獎助條例第9條規定之體系及文義可知，該條第5項所稱之公共藝術「設置」，僅指用以規範美化建築物及環境之公共藝術，應具備或符合何等平面或立體之藝術品及利用各種技法、媒材製作之藝術創作内容，並不包含辦理方式、獎勵、審議會甚至其他相關事項。此由文化藝術獎助條例於110年5月19日修正為文化藝術獎助及促進條例時，除將上述條文之順序移置第15條第4項外，更於法條文字上變動授權主管機關得另行以法規命令範圍為「前4項公共藝術之定義、辦理方式、獎勵、審議會及其他相關事項之辦法，由中央主管機關會商行政院公共工程委員會及內政部定之」即明。因此，公共藝術設置辦法逾越母法授權而訂定該辦法第17條、第20條第2項、第22條第1項等規定，依行政程序法第150條、第158條規定，應屬無效，被告因此無違背公共藝術設置辦法相關規定的問題。然而，文化藝術獎助條例於110年5月19日修正為文化藝術獎助及促進條例時，依據其修正之立法理由，並未提及任何有關「原授權訂定公共藝術設置辦法之範圍，並未包含設置公共藝術辦理方式、獎勵、審議會及其他相關事項，故修法予以增加授權範圍」之相關說明，已難論認前述修法，存有辯護人所稱授權範圍變動的問題。再者，文化藝術獎助條例第9條第5項乃是規定：「第1項及第2項公共藝術設置辦法，由主管機關會商行政院公共工程委員會及中央主管建築機關定之」，若其授權範圍僅有辯護人所稱之上述事項，而無辦理方式等相關事項，又何以須由政府採購之主管機關即公共工程委員會，作為訂定公共藝術設置辦法之會商機關？因此，辯護人此一主張，並不可採。㈢被告鄭光輝之辯護人另主張：文化藝術獎助條例第9條第1項規定：「公有建築物應設置公共藝術，美化建築物及環境，且其價值不得少於該建築物造價1％」，文化藝術獎助條例於 110年5月19日修正為文化藝術獎助及促進條例時，該規定移列至第15條第1項，並將內容修正為：「公有建築物及重大公共工程之興辦機關（構）應辦理公共藝術，營造美學環境，其辦理經費不得少於該建築物及公共工程造價1％」，顯見「價值」與「辦理經費」應屬不同。而公共藝術設置辦法第15條所稱「鑑價會議紀錄」、第18條所稱「明定以固定費用辦理」、第21條所稱「召開鑑價會議」、「前項鑑價會議審核包括作品經費、材質、數量、尺寸、安裝及管理維護方式等。其會議決議得做為議價底價之依據」、24條所稱「公共藝術製作費」、「藝術家創作費」、「材料補助費」、「行政費用」等規定，均是在規範藝術品之辦理經費而非價值，而有牴觸母法所規定「價值」之疑義，該等規定應屬無效而拒絕適用，並將導致公共藝術設置辦法之「鑑價程序」及後續招標等程序陷於停滯而無法進行，依行政程序法第158條第2項規定，公共藝術設置辦法因而全部無效，被告因此無違背公共藝術設置辦法相關規定的問題。然而，文化藝術獎助條例於110年5月19日修正為文化藝術獎助及促進條例時，依據其修正之立法理由，並未提及任何有關「以『價值』作為文字規範不宜，故修正為『辦理經費』」之相關說明；且就一般文義解釋而言，「價值」較為抽象，而「辦理經費」較為具體明確，足認前述修法，僅是就法條用語略做調整、使之具體，無從以此論認「價值」、「辦理經費」，乃是相互牴觸之概念。再者，文化藝術獎助條例第9條第1項前述規定，乃是機關在辦理設置公共藝術時，其整體花費之框架規定，至於前述公共藝術設置辦法第15、18、21、24條等規定，則是在此大框架下，就不同程序階段或細項等與價值、費用有關的事項，為具體性、細節性的規範，二者規範目的、作用顯有不同。在此情形下，公共藝術設置辦法本就會依據其所要規範的具體、細節事項，使用合適的法條用語，實難以此論認公共藝術設置辦法前述規定，有何牴觸文化藝術獎助條例第9條第1項之情。從而，辯護人此部分主張，並不可採。㈣被告鄭光輝之辯護人又主張：公共藝術設置辦法第22條第1項：「公共藝術徵選結果報告書經核定後，興辦機關應依政府採購法第22條第1項第2款規定採限制性招標方式，辦理議價及簽約事宜」之規定，乃是採取「單執制招標」，此與政府採購法依招標金額是否達公告金額而採取之「雙軌制招標」不同，進而排除中央機關未達公告金額採購招標辦法之適用，與政府採購法第22條、第23條規定有所牴觸，故公共藝術設置辦法第22條第1項規定應屬無效。然而： ⒈公共藝術設置辦法是由文化藝術獎助條例第9條第5項所授權訂定，而文化藝術獎助條例第1條、第9條第1、2項分別規定：「為扶植文化藝術事業，輔導藝文活動，保障文化藝術工作者，促進國家文化建設，提昇國民文化水準，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他有關法律之規定」、「公有建築物應設置公共藝術，美化建築物及環境，且其價值不得少於該建築物造價百分之一」、「政府重大公共工程應設置公共藝術，美化環境。但其價值，不受前項規定之限制」。由上述規定可知，公共藝術之設置，其特性與「有需求後方進行採購」之一般政府採購不同，而是基於促進國家文化建設、提昇國民文化水準等目的，強制創設設置公共藝術之需求。因此，關於公共藝術設置之相關作業程序，文化藝術獎助條例及依該條例授權所訂定之公共藝術設置辦法，相較於政府採購法而言，乃屬特別法，自無從以公共藝術設置辦法的規範內容與政府採購法有所不同，而認其有牴觸政府採購法的情形。 ⒉依據政府採購法第22條第1項第2款、第14款規定，機關辦理公告金額以上、性質與本件公共藝術採購案較為相近之「屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢，無其他合適之替代標的者」、「邀請或委託具專業素養、特質或經公告審查優勝之文化、藝術專業人士、機構或團體表演或參與文藝活動或提供文化創意服務」之採購時，得採限制性招標。另依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項、第3條規定，其招標金額逾公告金額10分之1時（本件公共藝術採購案即屬此一情形），得採取之招標方式有「限制性招標」、「將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得3 家以上廠商之書面報價或企劃書（辦理第二次公告者，得不受3家廠商之限制），擇符合需要者辦理比價或議價」。而公共藝術設置辦法之規定中，與一般採購案招標階段相近的規定，乃是該辦法第17條，其內容為：「執行小組應依建築物或基地特性、預算規模等條件，選擇下列一種或數種之徵選方式，經審議會審議後辦理：一、公開徵選：以公告方式徵選公共藝術設置計畫，召開徵選會議，選出適當之方案。二、邀請比件：經評估後列述理由，邀請二個以上藝術創作者或團體提出計畫方案，召開徵選會議，選出適當之計畫。三、委託創作：經評估後列述理由，選定適任之藝術創作者或團體提出二件以上計畫方案，召開徵選會議，選出適當之計畫。四、指定價購：經評估後列述理由，選定適當之公共藝術」。由此可知，公共藝術設置辦法所規範的徵選方式，比政府採購法、中央機關未達公告金額採購招標辦法所規定的招標方式更為多元，更加顯示公共藝術的設置與一般政府採購不同、具有其特殊性，而不存在牴觸的問題。 ⒊公共藝術設置辦法第22條第1項之規定，乃是公共藝術徵選結果報告書經核定後，回歸政府採購法辦理後續議價（為決標程序之一環）、簽約事宜的規範，與辯護人所稱之單執制招標、雙執制招標無關（如前述⒉所載，屬招標階段者，應是徵選方式的規定）。且此時公共藝術既已徵選完畢，並經審議機關予以核定，採限制性招標方式辦理後續之議價、簽約事宜，在性質上亦屬當然。此由公共工程委員會110年4月20日工程企字第1100007829號函表示：於確認公共藝術獲選前之徵選程序，因是依文化藝術獎助條例第9條第5項授權訂定之公共藝術設置辦法辦理，該辦法第17條至第21條已有相關徵選規定，故於公共藝術徵選結果報告書核定前，應依公共藝術設置辦法規定辦理，無政府採購法適用；於公共藝術徵選結果報告書核定後，方依政府採購法第22條第1項第2款規定採限制性招標方式，辦理議價及簽約事宜（原審院卷三第11至13頁），即可知悉。從而，辯護人將公共藝術設置辦法中規範議價、簽約事宜之規定，與招標階段的制度加以比較，再據以為前述主張，論據上尚有未合。 ⒋綜上，公共藝術設置辦法第22條第1項規定，並無辯護人所稱因牴觸政府採購法規定而應無效的情形。再者，就本案情形而言，於本件公共藝術採購案之公共藝術徵選結果報告書經屏東縣政府核定後，就後續之議價、簽約程序，即有政府採購法相關規定之適用。㈤本件公共藝術採購案之議價、簽約程序，既有政府採購法相關規定之適用，則附表六編號8所示政府採購法第50條第1項第7款關於「開標後發現投標廠商有影響採購公正之違反法令行為者，應不決標予該廠商」之規定，即屬被告鄭光輝、張志雄於此過程中所應遵循而不得違背之法令規定，且如前述五、㈢之說明，該規定亦屬執行採購職務時所應遵循且具直接關係之特別規範。再者，本件公共藝術採購案的徵選方式，執行小組既然已經依公共藝術設置辦法第17條規定選定以邀請比件方式辦理，則「未邀請2個以上之不同藝術創作者或團體提出計畫方案參加徵選，實質上僅由同一藝術創作者或團體參加徵選」之虛偽比件，自與公共藝術設置辦法第17條第2款之規定有違，且毫無採購公正可言。此外： ⒈被告鄭光輝為本件公共藝術採購案執行小組成員，而被告張志雄雖非小組成員，但其為該採購案承辦課室主管，且有參與決定徵選方式之會議（非供述卷第87頁），則其2人對於本件公共藝術採購案是以邀請比件方式辦理徵選，自屬明知。 ⒉如前所述，被告鄭光輝乃是先要求被告黃品睿設計「牛（扭）轉乾坤」藝術作品，之後再以本件公共藝術採購案的經費做為該藝術作品的製作費用來源之一，故鄭光輝顯然早已內定本件公共藝術採購案是要由黃品睿承做，且鄭光輝亦自承其有要黃品睿找楊佑籲來當參與比件的人頭，而其也知悉黃品睿有自行找另1個人頭（即黃宥㨗）（偵卷一第78至79頁）；另被告張志雄也承認其知悉本件公共藝術採購案，鄭光輝早已內定由黃品睿承做，並知道楊佑籲、黃宥㨗都沒有要真正參與比件，只是要配合黃品睿而已，而其並曾聯繫、交代如何從事虛偽比件（偵卷一第235、243頁、聲押證據供述卷第36頁，另參見聲押證據非供述卷第339至340頁之通訊監察譯文）。從而，鄭光輝、張志雄2人對於黃品睿、楊佑籲、黃宥㨗乃是虛偽比件，亦屬明知，甚至有指示、交代虛偽比件之積極行為。 ⒊被告鄭光輝、張志雄2人既明知本件公共藝術採購案的徵選，參與徵選者乃是虛偽比件，並未依公共藝術設置辦法第17條第2款所稱之邀請比件方式進行，卻對該明顯影響採購公正之違反法令行為視若無睹，為達原本即內定由黃品睿承做的目的，仍由鄭光輝於108年12月27日指定張志雄辦理該採購案之議價、簽約事宜，而張志雄亦於同年月31日與黃品睿即奇登企業社完成議價，未依政府採購法第50條第1項第7款規定不予決標，則鄭光輝、張志雄2人均明知違背政府採購法第50條第1項第7款、公共藝術設置辦法第17條規定而圖使黃品睿獲得不法利益，甚為明確。 ⒋起訴意旨雖認本案行為人觸犯此部分圖利犯行，尚有違反附表六編號1所示政府採購法第48條第1項第2款之規定之規定（其餘贅引部分，已於2018、2019紅豆牛奶節採購案論述，不再贅述），但上述規定與政府採購法第50條第1項第7款規定相仿，而後者各款行為所規範之對象更為具體明確（為投標廠商），故應適用政府採購法第50條第1項第7款規定較為合適，而不需再贅引同法第48條第1項第2款規定，併予說明。㈥被告鄭光輝之辯護人主張：公共藝術設置案，僅有議價與簽約是依據政府採購法規定辦理，在徵選階段並未依政府採購法規定辦理投標程序，自不存在投標廠商，故此部分應無政府採購法第50條第1項第7款規定之適用；而被告張志雄之辯護人亦主張：本案虛偽比件之事實發生時點，乃是在公共藝術徵選結果報告核定前，而本件公共藝術採購案，則是於核定後方有政府採購法之適用。又政府採購法第50條第1項各款之規範事實，發生時點均應是在招標後，本採購案既無招標情事，因此，本件並無適用政府採購法第50條第1項第7款規定的前提事實存在。然而，公共藝術設置辦法第22條第1 項之規定，乃是以俗稱「過橋條款」之方式，將公共藝術設置後階段之議價（決標）、簽約程序，依據政府採購法之規定辦理。在此情形下，二者之法條用語本就不可能完全相同，故應視其實質規範內容，判斷是否有可予適用之處，不能專以法條文字為斷，否則，類此「過橋條款」之規定，將容易窒礙難行之處。而如前所述，公共藝術設置辦法第17條關於徵選方式之規定，即屬一般政府採購中關於招標方式之規範，故徵選方式擇定後，即屬開始辦理招標階段，而參與比件之藝術創作者或團體，則與一般政府採購中之投標廠商無異，故政府採購法第50條第1項第7款之規定，就本件公共藝術採購案仍屬可予適用。從而，辯護人前述主張，尚屬難以採認。㈦被告張志雄之辯護人另主張：本件公共藝術採購案的徵選過程中，徵選委員給予黃品睿及楊佑籲的分數差距甚小，且證人林大維亦證稱：「我不會打低於75分，是因為品質都還可以」，足見其2人之藝術品均展現高度之整體藝術性、美感，與在地產業、文化均有一定程度聯結，且評選當時乃屬公正評選。故縱使本案進行徵選前，鄭光輝已屬意由黃品睿之作品獲選，在參與徵選之委員均為公正評選的狀況下，並非必由黃品睿之作品獲選，故被告之行為與圖利結果未具相當因果關係。然而，本件公共藝術採購案中不論是「牛（扭）轉乾坤」藝術作品或「心心相印」藝術作品，均是由被告黃品睿所設計，此經原審同案被告楊佑籲陳明在卷（偵卷二第314至315頁），故並不存在辯護人所稱「非必由黃品睿之作品獲選」的情形，先予指明。再者，本件公共藝術採購案執行小組，既決議以邀請比件方式辦理徵選，則實質上若未有2個以上藝術創作者或團體提出計畫方案，根本無從進入評比程序，也不會有黃品睿之後獲選、承做本採購案的結果發生，此與徵選小組成員是否進行公正評選並無相關。此外，被告張志雄的參與行為，乃是共同參與促成黃品睿虛偽比件的過程，及於辦理該採購案最後之議價、簽約過程中，未依政府採購法第50條第1項第7款規定不予決標，此與黃品睿得以承做本採購案從中獲利，自有相當因果關係。因此，辯護人所為前述主張，尚難予以採認。㈧關於不法利益的認定 ⒈被告黃品睿於廉詢時陳述：本件公共藝術採購案，其決算金額為63萬6153元，加上長利公司的40萬元，總共為103萬6153元，扣除支出成本後，我的利潤約20萬元（偵卷二第149頁），而原審同案被告楊佑籲於廉詢時則陳述：我幫黃品睿製作「牛（扭）轉乾坤」藝術作品，總共收到53萬元，經扣除相關成本後，我獲得的淨利為20萬5千元（偵卷二第352頁）。而上述金額為檢察官起訴意旨所肯認，且依卷內相關事證，亦無證據顯示黃品睿、楊佑籲2人所言與事實不符，因此，參與本件採購案圖利犯行之行為人，所獲淨利金額為40萬5千元。 ⒉如前所述，黃品睿、楊佑籲2人製作「牛（扭）轉乾坤」藝術作品的費用，其中有40萬元是來自長利公司所允諾支付的回饋金，而非全部都來自本件公共藝術採購案的經費，檢察官起訴意旨，因而以本件本件公共藝術採購案的結算總價63萬6153元，在製作「牛（扭）轉乾坤」藝術作品費用所占比例（為0.614），論認黃品睿、楊佑籲2人於本件公共藝術採購案之不法利益共為24萬8670元（參見起訴書第39至40頁附表編號1-1、1-2）。然而： ⑴依被告鄭光輝所述：我在本件公共藝術採購案招標之前，就跟黃品睿講說要做一座代表地方的大型公共藝術，請他幫忙設計，之後黃品睿報價為100至110萬元左右。而萬丹鄉公所之前有1個四維國小的回饋方案，本來是要作一個光雕牆，但得標廠商長利公司後來又認為金額過高，我因而於本件公共藝術採購案招標前，找長利公司人員到公所開協調會，請長利公司將回饋經費用來補足「牛（扭）轉乾坤」不足的部分，他們有同意，我也有跟黃品睿說先用本件公共藝術採購案的經費去標，其餘不足部分長利公司會支付給他大約40幾萬元（偵卷一第76至77頁），而黃品睿亦陳稱：108年農曆過年期間，鄭光輝告訴我，請我設計一個代表萬丹的地標裝置藝術，我跟他初步討論後就開始著手設計，過程約2至3個月，設計完成後，我就把設計（指「牛（扭）轉乾坤」藝術作品）給鄭光輝看，確定外觀後，他請我報價，我於108年4月11日製作報價單給鄭光輝看，當時報價是未稅110萬元。之後於同年4至5月某天，鄭光輝請我到鄉公所開會，現場有鄭光輝、張志雄及3個長利公司人員，過程中討論作品安全性、可行性及價格等，長利公司人員反映作品價格太高，請我回去修改產品、降低價格，回去後我就口頭跟鄭光輝說，我調降金額為105萬元。之後鄭光輝又去找長利公司人員協調，長利公司於108年9月間支付40萬元給我，我和楊佑籲才開始叫鋼筋準備施作（聲押證據供述卷第134至135頁）。由此可知，被告黃品睿在尚未有本件公共藝術採購案前，即已著手設計「牛（扭）轉乾坤」藝術作品，且估算之製作費用亦超過該採購案之公共藝術設置費74萬7450元。再佐以證人吳淑明證稱：「（問：若本案鑑價金額為100萬以上，是否合理？）合理，因為它的工法很難」（聲押證據供述卷第636頁），足見黃品睿所估算之製作費用，並無顯不合理的情形。 ⑵依據附表五編號4所示證據所載，長利公司雖因得標四維國小統包工程案，而同意回饋製作紅豆地景藝術（光雕藝術牆），藉以強化與行銷萬丹鄉在地產業與特色意象，但該光雕藝術牆究竟是要回饋多少金額製作，則未見載明於其服務建議書中（聲押證據非供述卷第44至47頁，起訴書記載以「建築物造價金額之1％」予以計算，應有誤會）。因此，萬丹鄉公所能從長利公司上述回饋方案中爭取到多少回饋金額、造價多少的裝置藝術，仍視萬丹鄉公所人員與長利公司實際協商結果而定。 ⑶綜上事證可知，以本件公共藝術採購案的經費，原本應無法使被告黃品睿願意承做「牛（扭）轉乾坤」藝術作品，而是加計長利公司所允諾支付的回饋金後，其方有承做意願；另長利公司所允諾支付的回饋金，乃是被告鄭光輝向長利公司協商、爭取而來，與本件公共藝術採購案的經費無關，且長利公司一旦反悔不願依協商結果支付或黃品睿無法提出核銷之統一發票，黃品睿亦需自行承擔承做本件公共藝術採購案但卻無法獲利的風險。在此等情形下，足認黃品睿、楊佑籲可從本件公共藝術採購案獲利的來源，主要是長利公司所允諾支付的回饋金，故起訴意旨以前述方式計算此採購案之不法利益，尚非允妥。而黃品睿、楊佑籲2人於本件公共藝術採購案之結算總價中所獲得之不法利益，應以：「其等所獲淨利40萬5千元，扣除長利公司所支付之40萬元」此一方式計算，較符合本案實際狀況，故本件公共藝術採購案之不法利益金額應認定為5千元。六、綜上所述，本件事證明確，被告等人前述犯行，均足以認定，並應依法予以論罪科刑。七、駁回證據調查之聲請部分：㈠被告劉子田及其辯護人，雖聲請傳喚原審同案被告林如意、證人即萬丹鄉公所農業課人員林妙真、同案被告黃品睿，而欲證明2018、2019紅豆牛奶節採購案的辦理時程確實具有急迫性，且就黃品睿部分，另有「事先取得採購需求表，是否會影響投標意願？或僅是便利事後履約」此一待證事實。然上述待證事實，本院已經依卷內事證論述如前，故事證已屬明確，自無再予調查此等證據之必要。㈡被告鄭光輝之辯護人，雖就其前述主張公共藝術設置辦法應屬無效部分，聲請法律鑑定，然辯護人所為主張如何無從採認，本院已一一詳論如前，故認並無進行法律鑑定之必要。肆、論罪科刑及上訴論斷的理由一、所犯罪名部分：㈠被告鄭光輝、張志雄、余泳良、劉子田等4人，均是依法令服務於地方自治團體所屬機關、具有法定職務權限之公務員，已如前述。再者，貪污治罪條例第6條第1項第4款規定所稱之主管事務，是指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，不論為恆久或暫時、全部或一部、主辦或兼辦，出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問，亦不以有前後決定之全權為限；至所謂監督事務，則是指雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導職責之事務而言。被告鄭光輝除總理萬丹鄉公所各項職務，對各課室承辦業務具有審核、核定權限，並負責決行該公所之各項採購案，且就2018、2019紅豆牛奶節採購案均擔任評審委員，另就本件公共藝術採購案則擔任執行小組及徵選小組之委員兼召集人；而被告劉子田負責萬丹鄉公所之農業政策與推廣等職務，對農業課承辦人擬辦業務具有審核或核定權限，為2018、2019紅豆牛奶節採購案之承辦課室主管及評審委員，並於2018紅豆牛奶節採購案的開標過程中、2018、2019紅豆牛奶節採購案的議價、決標過程中均擔任會辦人員；另被告張志雄則負責萬丹鄉公所之建築工程等職務，對建設課承辦人擬辦業務具有審核或核定權限，為本件公共藝術採購案之承辦課室主管，並負責該採購案之議價、簽約事宜。依據前述說明，2018、2019紅豆牛奶節採購案為鄭光輝、劉子田2人之主管事務；而本件公共藝術採購案則為鄭光輝、張志雄2人之主管事務。㈡關於犯罪事實二即本件花燈車採購案部分： ⒈被告鄭光輝、余泳良前述犯罪事實二㈠的犯罪行為，都是犯刑法第132條第1項的公務員交付中華民國國防以外應秘密文書罪。其2人就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。檢察官起訴書的所犯法條欄雖然沒有提到鄭光輝、余泳良2人涉犯前述洩密犯行，但其犯罪事實欄已經記載：「鄭光輝與余泳良基於犯意聯絡，…，將該經費概算表之秘密事項洩漏予黃品睿」（起訴書第9頁），故該洩密部分顯屬檢察官之追訴範圍，只是在所犯法條欄漏未論列，應予補充該法條。 ⒉被告黃品睿前述犯罪事實二㈡的犯罪行為，是犯政府採購法第 87條第5 項前段的借用他人名義及證件參加投標罪。黃品睿就此部分犯行，與原審同案被告李宜蓓有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。㈢關於犯罪事實三即2018紅豆牛奶節採購案部分：被告鄭光輝、劉子田此部分的犯罪行為，都是犯刑法第132條第1項的公務員交付中華民國國防以外應秘密文書罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款的對主管事務直接圖利罪。其2人就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。檢察官起訴書的所犯法條欄雖然沒有提到鄭光輝、劉子田2人涉犯前述洩密犯行，但其犯罪事實欄已經記載：「鄭光輝指示劉子田將含有該標案採購項目及數量等應秘密事項之採購需求表洩漏予黃品睿」（起訴書第10頁），故該洩密部分顯屬檢察官之追訴範圍，只是在所犯法條欄漏未論列，應予補充該法條。㈣關於犯罪事實四即2019紅豆牛奶節採購案部分：被告鄭光輝、劉子田此部分的犯罪行為，都是犯刑法第132條第1項的公務員交付中華民國國防以外應秘密文書罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款的對主管事務直接圖利罪。其2人就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。檢察官起訴書的所犯法條欄雖然沒有提到鄭光輝、劉子田2人涉犯前述洩密犯行，但其犯罪事實欄已經記載：「由鄭光輝指示劉子田將含有該標案採購項目及數量等應秘密事項之採購需求表洩漏予黃品睿」（起訴書第12頁），故該洩密部分顯屬檢察官之追訴範圍，只是在所犯法條欄漏未論列，應予補充該法條。㈤關於犯罪事實五即本件公共藝術採購案部分： ⒈被告鄭光輝、張志雄前述犯罪事實五㈠的犯罪行為，都是犯刑法第132條第1項的公務員洩漏中華民國國防以外應秘密消息罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款的對主管事務直接圖利罪。而被告黃品睿雖不具公務員身分，但其就此部分之圖利犯行，有積極參與虛偽比件之行為，顯與具公務員身分之鄭光輝、張志雄2人有犯意聯絡及行為分擔，依據貪污治罪條例第3條及刑法第31條第1項前段規定，其亦應依貪污治罪條例處斷並論以正犯，故黃品睿此部分所為，是犯貪污治罪條例第6條第1項第4款的非公務員與公務員共犯對主管事務直接圖利罪。被告鄭光輝、張志雄、黃品睿彼此間，及與原審同案被告李宜蓓、楊佑籲間，就此部分之圖利犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條、第31條第1 項前段規定，論以共同正犯。檢察官起訴書的所犯法條欄雖然沒有提到鄭光輝、張志雄2人涉犯前述洩密犯行，但其犯罪事實欄已經記載：「未經徵選小組全體成員同意於徵選簡章中揭露小組成員名單，核屬應秘密事項，鄭光輝與張志雄竟於108年7月18日，將吳淑明、何孟穎擔任徵選小組委員之秘密洩漏予黃品睿」（起訴書第6頁），故該洩密部分顯屬檢察官之追訴範圍，只是在所犯法條欄漏未論列，應予補充該法條。 ⒉關於前述犯罪事實五㈡部分，被告黃品睿雖然不具千裕公司之商業負責人、主辦及經辦會計人員等身分，但其與具該身分之千裕公司人員共同實行犯罪，依刑法第31條第1 項前段的規定，仍以正犯論。故黃品睿此部分的犯罪行為，是犯商業會計法第71條第1款的填製不實會計憑證罪。被告黃品睿就此部分犯行，與原審同案被告李慶雄、李雪華、楊佑籲、李宜蓓有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1項前段規定，論以共同正犯。二、罪數競合：㈠刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，因此，如果行為人因為要從事特定犯罪而為其他犯罪行為，雖該數罪的行為時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，若形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為較為適宜，此時自應適用想像競合犯論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院106 年度台上字第669號刑事判決可作為參考）。被告鄭光輝、劉子田於2018、2019紅豆牛奶節採購案中、被告鄭光輝、張志雄於本件公共藝術採購案中之前述洩密、圖利行為，在自然意義上雖然並非完全一致，但其犯罪的目的，都是在圖使黃品睿能順利承做相關採購案，故其等犯罪目的單一，相互間具有極大之事理上關聯性，依一般社會通念，自應評價為一行為，方不至於過度評價、符合刑罰公平原則。因此，被告鄭光輝、劉子田、張志雄就前述部分，均是以一行為同時觸犯上述2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段的規定，均從一重論以對主管事務直接圖利罪。㈡被告鄭光輝就前述4採購案所犯3 件圖利犯行及1件洩密犯行；被告劉子田就前述2018、2019紅豆牛奶節採購案所犯2件圖利犯行，犯罪時間不同、行為有別，且是就不同採購案所為，顯然是分別起意而為該等犯行，自均應予以分論併罰（即一罪一罰）。被告黃品睿所犯前述借牌投標、圖利、填製不實會計憑證犯行，犯罪時間不同、所侵害法益有別，顯然是分別起意而為該等犯行，自亦應予以分論併罰。三、不另為無罪諭知部分㈠檢察官起訴意旨另以：於本件花燈車採購案進行過程中，被告鄭光輝為使被告黃品睿取得該標案承作，竟與被告余泳良就其等主管及監督之事務，共同與黃品睿、原審同案被告李宜蓓基於違背附表六編號3至9所列法令而圖利之犯意聯絡，由鄭光輝指示黃品睿著手規劃本件花燈車採購案之相關施作項目，及余泳良配合為前述犯罪事實二㈠之洩密行為，使黃品睿得以事前規劃設計及預先備標，造成限制競爭及不公平競爭。鄭光輝再於107年9月20日選定由余泳良、不知情之民政課課長洪新富及其本人為評審委員，且同年月27日選定余泳良主持該採購案之開標程序。之後於107年10月5日上午9 點左右開標時，李宜蓓到場代表成記企業社參與開標（另有「摩登藝境企業行」競標），而余泳良明知成記企業社乃黃品睿借牌投標，就成記企業社所投之標應不予開標，竟仍於資格審查時，遵循鄭光輝之指示，認定成記企業社資格審查合格，再於評審程序中，經鄭光輝、余泳良與洪新富均評定成記企業社為最優廠商後，余泳良即決標予成記企業社，並於後續萬丹鄉公所內部公文陳核時，鄭光輝與余泳良均核准驗收及結算付款。萬丹鄉公所因而於108年4月8日，將結算金額60萬元支付給成記企業社，林如意取得該款項後，於同年月11日，經扣除其與黃品睿談妥之借牌代價與相關費用共10萬元後，匯款50萬30元（含匯費）至李宜蓓以寶利紳企業社所申請之合作金庫帳戶內，經扣除交付給林如意之10萬元及施作成本38萬元後，黃品睿因而獲得約2萬元不法利益（前述款項相減結果，應為12萬元，起訴書此部分之計算結果有誤）。故而認為鄭光輝、余泳良2人此部分另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管及監督事務直接圖利罪嫌，而黃品睿此部分則涉犯同一規定之非公務員與公務員共同對主管及監督事務直接圖利罪嫌。㈡貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員違法圖利罪，須該公務員圖利之對象因而獲得利益，方會成立。且本罪為結果犯，並無處罰未遂犯之規定，自以圖利結果實際發生、圖利對象因而實際獲有利益為必要，否則即無從構成圖利罪（最高法院110年度台上字第3452號刑事判決可為參考）。㈢萬丹鄉公所因本件花燈車採購案所支付之結算款為60萬元，此有附表二編號9所載證據可以證明。再者： ⒈被告黃品睿乃是向成記企業社借牌而標得本件花燈車採購案，而依證人林如意所述：黃品睿跟我借牌時，沒有額外給我其他報酬，但因為是用成記企業社名義投標，故營業稅5％及營業所得稅3％需要由我支付，所以我會扣除8%的稅金，剩餘的款項才給黃品睿。本件花燈車採購案的結算款是60萬元，8%稅金是4萬8千元，但因為黃品睿還有欠我其他貨款，所以我收到萬丹鄉公所的結算款60萬元後，轉匯給黃品睿的金額是50萬元（聲押證據供述卷第293至294頁、偵卷二第473頁）。又此採購案之稅捐費用，本應由實際得標之黃品睿所支付，只是因黃品睿向成記企業社借牌，方改由成記企業社支付，故林如意所稱之前述4萬8千元款項，其性質並非黃品睿因向成記企業社借牌而給予之不正當利益（即非俗稱之借牌費用），而是稅捐成本，自應從黃品睿的實際獲利中加以扣除。因此，黃品睿因標得本件花燈車採購案之實際獲利，需扣除4萬8千元的稅捐費用。 ⒉被告黃品睿就本件花燈車採購案，有委請楊佑籲進行製作，而依據黃品睿所為陳述，其因此支付給楊佑籲製作費用為38萬元（偵卷二第149頁）。至證人楊佑籲於本院審理中，雖證稱：在我印象中，我收取的報酬為35萬元，當時黃品睿是交付現金給我（本院卷三第238至239頁），而與黃品睿所述金額略有出入。但黃品睿為前述供述的時間為109年7月22日，距離案發時間較近，而楊佑籲在本院審理中作證的時間則為112年7月18日，距離案發當時已有數年的差距，就正常情形而言，應以黃品睿的記憶較為清晰。再者，依據卷內其他事證，並無任何證據顯示楊佑籲所為證詞較黃品睿的陳述為可信，且檢察官於起訴時，就給付楊佑籲製作費用的金額，亦是採用黃品睿前述供述（詳如起訴書第40頁附表二編號2 所載），自應採對黃品睿較為有利之認定。從而，黃品睿因標得本件花燈車採購案之實際獲利，另需扣除38萬元的製作成本。 ⒊依據本件花燈車採購案的勞務採購契約所載，本採購案之得標廠商，須自聘司機進行遊行踩街宣傳活動，並依指定日期將花燈車開至指定地點固定展示；另應於107年12月20日前完成以配合花燈車點燈儀式【暫定107年聖誕節至跨年期間】及定點展示【暫定展示時間點燈日起至108年2月14日】及遊行，另配合屏東縣政府將花燈車移至大鵬灣燈區展示【進駐時間108年2月15日（暫定）；試營運期間108年2月16日至2月18日（暫定）；正式展示期間108年2月19日至3月3日止】（廉政署函送資料卷第78頁）。故被告黃品睿標得本件花燈車採購案，顯然需有「司機工資及油資」的成本支出，而依據黃品睿所製作工作計畫書（以成記企業社名義出具）中之補助計畫經費概算表（廉政署函送資料卷第127頁）及萬丹鄉公所製作之結算明細表（廉政署函送資料卷第143頁），均記載此項目之支出款項為5萬5千元。因此，黃品睿因標得本件花燈車採購案之實際獲利，另需扣除5萬5千元的「司機工資及油資」成本。 ⒋關於車輛租金費用部分： ⑴被告黃品睿於偵查中供稱：本件花燈車採購案，需要1部可以遊街的貨車，而楊佑籲有先去詢問租車業者，如果以1天1千元租金去算，3個多月下來需要大概10萬元的租金，我有將租車租金的事跟鄭光輝討論，他說他要去想辦法。之後鄭光輝在招標前打電話給我，請我到他經營的餐廳那邊去開貨車（車牌號碼000-0000），我就將車子開到楊佑籲位於九如的工廠停放，讓楊佑籲可以製作花燈車的公仔。之後我有支付10萬元的租金給鄭光輝（偵卷二第102頁），而被告鄭光輝於偵查中，亦陳稱黃品睿有交付上述10萬元租金（偵卷一第82頁）。 ⑵被告鄭光輝於本院審理中，就上述10萬元的貨車租金，先後主張是其家族所經營之皇家美食餐廳所取得（本院卷二第166頁）、是由其出資購入貨車之兄長鄭光燦所取得（本院卷三第23頁），且就後一主張，提出鄭光燦合作金庫帳戶存摺交易明細做為佐證（本院卷三第25頁）。但鄭光燦合作金庫帳戶存摺交易明細此項證據，除事後以手寫之註記外，並無法顯示其內款項之支出、收入，與支付購車費用、取得10萬元貨車租金有何關聯；且依據被告黃品睿所述，其是於108 年4月16日將上述10萬元租金交付給鄭光輝（聲押證據供述卷第143至144頁），但鄭光燦合作金庫帳戶存摺交易明細卻註記該帳戶是於108年7月6日方取得該10萬元租金，此與黃品睿所述交付時間相差甚多。因此，前述存摺交易明細，並無法做為鄭光輝主張「前述10萬元租金是由鄭光燦取得」此一事項的佐證。再者，車牌號碼000-0000號自用小貨車，乃是登記在鄭光輝姊夫陳建勳名下（參見本院卷二第531頁交通部公路總局高雄區監理所屏東監理站112年1月12日函，開始登記在陳建勳名下的日期為107年8月15日），而鄭光輝於廉詢中曾供稱：「（問：這10萬元租金黃品睿交予何人？）黃品睿拿10萬元現金給我請我轉交給我姊夫陳建勳」、「（問：你何時轉交這筆10萬元現金給陳建勳？）時間點我忘記了」、「（問：你是否有確實轉交10萬元現金給陳建勳？）我忘記了」（聲押證據供述卷第21頁），顯有就前述10萬元租金去向交代不清的狀況。而該10萬元租金最終去向不論是皇家美食餐廳、鄭光燦或陳建勳，就正常情形而言，鄭光輝均大可坦白陳明，實不至於有上述先後所言不一、交代不清的狀況，僅有最終去向是其本人時，其因擔心自己被認為有因本件花燈車採購案而獲取10萬元的不法利益，方會有前述所言不一、交代不清的狀況發生。此外，再佐以鄭光輝於本案偵查中供稱：黃品睿在得標之後，因為一直找不到車輛可以作為花燈車使用，所以拜託我幫他租1輛車，因為花燈車展覽期間大概3個月以上，我就花了16萬元自己去買一輛中古車租給他使用，車籍登記在我姊夫陳建勳名下。又黃品睿在撥款後有付給我10萬元的租金（偵卷一第82至84頁），足認前述車牌號碼000-0000號自用小貨車，實際上乃是鄭光輝自行出資購入，並交付給黃品睿施做本件花燈車採購案使用，故前述10萬元租金，最終亦應是由鄭光輝所取得。 ⑶被告鄭光輝與黃品睿乃是涉犯前述圖利罪嫌之共同正犯，故黃品睿所交付給鄭光輝的10萬元的租金，只是涉犯圖利罪所獲利益在共犯之間的移轉，無法因此即做為支出成本而予扣除。但依據鄭光輝前述供述，其乃是為供黃品睿施做本件花燈車採購案，特地購入前述車牌號碼000-0000號自用小貨車，而其此一陳述，與該車輛登記在陳建勳名下的時間點及本件花燈車採購案相關事件時序相符（如前所述，該車輛於107年8月15日開始登記在陳建勳名下，而余泳良是於107年7月18日將前述概算表洩漏給黃品睿，又本件花燈車採購案是於107年9月27日公告招標，黃品睿則是於公告前就向鄭光輝反應需要租用貨車乙事），應可採信。就此而言，鄭光輝有支付16萬元的購車成本，但考量鄭光輝於事後仍可保有前述車輛，故以16萬元計算其支出之成本，並不合理，而應以向第三人租用同型貨車所需支付的租金金額論計此部分之支出成本，較為合適。 ⑷依據本件花燈車採購案的勞務採購契約所載，本採購案的履約期間為決標日翌日（實際日期為107年10月6日）至108年3月5日（廉政署函送資料卷第78頁），時間達5個月之久。再佐以被告余泳良亦陳稱：光租1台貨車3個月就要10萬元（聲押證據供述卷第87頁），足認被告黃品睿前述所稱「3個多月下來需要大概10萬元的租金」，自屬合理。因此，黃品睿因標得本件花燈車採購案之實際獲利，另需扣除10萬元的車輛租金成本。 ⒌綜上所述，在未加計其他成本的狀況下，本件花燈車採購案之實際獲利為1萬7千元【計算式：60萬元-4萬8千元（稅捐費用）-38萬元（支付給楊佑籲的製作成本）-5萬5千元（司機工資及油資成本）-10萬元（車輛租金成本）＝1萬7千元（此即原審所論認之實際獲利金額）】。㈣被告黃品睿於上訴時，另主張：我與楊佑籲在裝置花燈車時，因為發現該花燈車亮度不足，所以我另外自行花費3萬0700元向鴻遠國際貿易企業行（下稱鴻遠企業行）添購燈泡、燈帶裝設於花燈車上。而於扣除前述3萬0700元後，我就本件花燈車採購案即未有任何獲利（本院卷一第192頁），並提出鴻遠企業行所出具之銷貨單做為佐證【本院卷一第195 頁，記載客戶「0000000000黃先生」（依據聲押證據供述卷第127頁所載之黃品睿個人資料，0000000000為黃品睿所使用的行動電話門號），有以3萬0700元購入6種燈具】。經查： ⒈依據證人即鴻遠企業行負責人薛一鳳於本院審理中的證述，被告黃品睿先前曾至鴻遠企業行購買前述鴻遠企業行銷貨單上所載之燈具，且同樣式的燈具有裝設在本件花燈車採購案的花車上（以照片供其當庭辨識）（本院卷三第42至53、65頁）。則黃品睿此部分主張，既有證人薛一鳳的證詞及鴻遠企業行銷貨單可為佐證，自應具有相當程度的可信性。 ⒉證人薛一鳳於本院審理中另證稱：前述鴻遠企業行銷貨單，是黃品睿於111年間來找我補開的，至於黃品睿實際購買該銷貨單上所載燈具的日期，我想不起來。是因為黃品睿有把他購買的燈具帶來，經我依黃品睿所述的購買期間，查證店內電腦裡面的銷售紀錄，確認樣式、數量與黃品睿帶來的相符後，我才開立前述銷貨單給黃品睿（本院卷三第45至49、51至53頁）。檢察官因而主張：前述鴻遠企業行銷貨單既然是事後才補開，則該銷貨單上所記載的燈具，不能排除是黃品睿因其他原因所購入，而與本案並無相關。然而，依據薛一鳳於庭訊後所提供之鴻遠企業行電腦銷售紀錄，鴻遠企業行確實於107年11月間，有銷售LED水晶魔球（9色）、110V-3528貼片彩虹管等燈具給手機門號前8碼為「000000000」之顧客，金額共計3萬0700元（本院卷三第155至157頁）。而此不但與前述鴻遠企業行銷貨單所載內容一致，且其所登載的銷售日期，亦與本件花燈車採購案的進程相符（依本採購案之勞務採購契約書所載，得標廠商應於107年12月20日前完成花燈車之製作，廉政署函送資料卷第215頁）。況依據本案卷內事證，亦無證據顯示黃品睿有因其他原因而需於107年11月間購入大量裝飾燈具的情形。綜合以上事證，足認前述鴻遠企業行銷貨單所載燈具，應是供本件花燈車採購案使用而購入，檢察官上述主張，尚難採認。 ⒊原審同案被告楊佑籲於本院審理中以證人身分證述：本件花燈車採購案的燈具，原本是涵蓋在我的製作費用裡面，由我出資購買，我大約花了1萬元左右，但實際金額我不太確定。後來黃品睿覺得數量不夠，就又自己出資去購買，他買的數量跟鴻遠企業行銷貨單所記載的差不多，而黃品睿加購的燈具，也都有裝置在花燈車上（本院卷三第236至244頁）。故被告黃品睿所為前述主張，亦與楊佑籲的證詞相符，更加證明黃品睿有因本件花燈車採購案，支付3萬0700元添購裝置在花燈車上之燈具。至於檢察官依據楊佑籲前述證詞而主張：本件花燈車採購案的燈具，主要是由楊佑籲負責購買，黃品睿只是補充購入，但楊佑籲購買燈具的價格僅有約1萬元，則黃品睿是否會花費比楊佑籲更多的金額去購買本件花燈車採購案的燈具？實有疑義。然而，依據楊佑籲前述證述內容，其對實際購買燈具的金額，並無法清楚記憶，在此情形下，其購買燈具所支付的款項是否僅有1萬元左右？已屬無從確認。再者，依據鴻遠企業行銷貨單所載，黃品睿所購入者，均是日常生活較少使用之裝飾燈具，若不是要供本件花燈車採購案使用，亦難想像其何以會花費3萬多元購入該等燈具？因此，檢察官所為前述主張，尚難遽以採為不利於被告之認定。 ⒋綜上所述，被告黃品睿因標得本件花燈車採購案之實際獲利，另需扣除3萬0700元的「添購燈具」成本。而前述1萬7千元之獲利金額，再扣除此一「添購燈具」之成本後，黃品睿實際上已無任何獲利。㈤將本求利雖是一般人從事商業行為的特質，但在真正從事商業行為的過程中，仍會因估算錯誤、工資或成本上漲、營業狀況不如預期等眾多因素，導致發生虧損的情形。被告黃品睿就前述2018、2019紅豆牛奶節採購案、本件公共藝術採購案，始終均承認其獲有利益、具體陳明其獲利金額（出處參見附表一編號2），且其所言亦為檢察官所採認。唯獨就本件花燈車採購案，其於偵查中即供稱：這一案我幾乎沒有利潤（偵卷二第149頁），並於原審中陳述：「（問：你之前曾向廉政官表示這個花燈車的表演，你是沒有利潤的，你當初是否有跟廉政官說明，在花燈車上面還要再裝設燈光、音響跟喇叭這些東西？）那是之後燈具不足再臨時補強，這個都是算我的成本，我有跟廉政官說之後開始再追加，那個錢都超過，我是以我自己的錢去補標案花燈車不足的地方」、「（問：所以你的意思是說實際上你是用你的錢來補貼這個標案金額不足的地方？）對」、「那些算起來是負上加負」（原審院卷五第57頁），而屢屢陳明其未因本案而有實際獲利。又依黃品睿傳送給被告余泳良的手稿資料顯示，黃品睿在估算本件花燈車採購案之成本費用時，就前述稅捐、車輛租金、司機工資及油資等成本，均未計入，且就燈具的成本僅估算為2萬元，亦低於其前述實際上購買燈具的花費；另依據余泳良所傳送給黃品睿之前述經費概算表所載，該概算表雖多出「承租3.5噸貨車及活動油資」此一項目的支出，但金額僅有9萬元，且仍未慮及有司機工資此項成本之支出（聲押證據供述卷第101至103頁）；此外，依黃品睿就本件花燈車採購案所製作之工作計畫書所載，其亦未計入前述車輛租金的成本（廉政署函送資料卷第127頁）。足見本件花燈車採購案確實難以準確估算所需花費的成本金額為何，則黃品睿在此情形下，因而虧損而未能有所獲利，尚難認有何違反常情之處。㈥從而，本件花燈車採購案的圖利結果既未發生，依據前述說明，被告鄭光輝、余泳良、黃品睿等人，即均無從構成圖利罪。但此部分如果成立犯罪，依據本件起訴意旨，亦與鄭光輝、余泳良上述經論罪科刑的洩密犯行，及與黃品睿前述經論罪科刑的借牌投標犯行，均具有想像競合犯的裁判上一罪關係，故均不另諭知無罪。四、刑的減輕事由：㈠貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。經查，被告鄭光輝就前述3起圖利犯行（偵卷一第79、87、89、113、117頁）、被告劉子田就前述2起圖利犯行（偵卷一第428頁）、被告張志雄（偵卷一第241頁）、黃品睿（偵卷二第148頁），就其各自所犯之圖利犯行，於偵查中均曾自白，而獲有犯罪所得之黃品睿，亦已自動繳交其全部所得財物（參見偵卷二第191頁之扣押物品清單），故就其4人所犯前述圖利犯行，均依前述規定減輕其刑。㈡貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑」。經查，本件公共藝術採購案部分，被告黃品睿及原審同案被告楊佑籲所得之不正利益，合計不到5萬元，已如前述，且參與此部分犯行之行為人，除以前述虛偽比件方式使黃品睿獲得徵選外，相關公務員均無貪圖自身不法利益的狀況，故其舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響程度，均不嚴重，足認犯罪情節輕微。故就被告鄭光輝、張志雄、黃品睿3人此部分圖利犯行，均依前述規定減輕其刑。㈢刑法第31條規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。經查： ⒈關於被告黃品睿就本件公共藝術採購案所犯圖利罪部分：被告黃品睿並不具有公務員身分，且本案起意內定黃品睿承攬該採購案之人為鄭光輝，此經鄭光輝供述明確，並與張志雄、黃品睿所言相符，足見黃品睿並非主導此部分犯行之人，其參與情節較為輕微，可責性較相關公務員為低，故依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。 ⒉關於被告黃品睿就本件公共藝術採購案所犯填製不實會計憑證罪部分：黃品睿雖不具千裕公司之商業負責人、主辦及經辦會計人員等身分，但此部分犯行乃是其與楊佑籲、李宜蓓共同起意所為，並因此有實際獲利，故其參與情節並未輕於千裕公司人員，尚難依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。㈣刑法第59條部分 ⒈刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。 ⒉被告鄭光輝、劉子田就2018、2019紅豆牛奶節採購案所犯2起圖利罪部分：貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，其法定刑是5年以上有期徒刑（得併科3千萬元以下罰金），但同為圖利罪的犯罪行為人，其原因動機不一、犯罪情節不盡相同，造成的危害程度也會有所差異，然而法律對於此一犯罪，卻一律處以5年以上有期徒刑的刑罰，刑責不輕。因此，如果依照行為人的犯罪情狀給予相當的刑責，就足以懲罰其不法行為，並能夠達到避免社會上其他人為同種犯行的目的，自可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性等相關事項，審酌是否有可以憫恕的情形，適用刑法第59條的規定酌量減輕其刑，以使個案裁判的量刑，符合罪刑相當的要求。本院考量鄭光輝、劉子田2人就2018、2019紅豆牛奶節採購案犯前述2起圖利犯行，所為雖有不該，但該2採購案辦理時程緊迫，亦屬事實，則其2人在此情形下，因而起意為此2部分犯行，犯罪動機尚非惡劣。再者，就2018紅豆牛奶節採購案部分，並無其他廠商參與投標，而就2019紅豆牛奶節採購案部分，參與投標之另一廠商炫谷整合行銷有限公司，則未到場進行簡報、答詢，顯見亦未積極投入，足見此2採購案就一般廠商而言，若不是獲利甚為有限，即是履約期限過於嚴苛，在此情形下，鄭光輝、劉子田預先接洽特定廠商承做，雖有不法，但也有可憫之處。此外，其2人在此2採購案中，又無圖取自身利益或其他不法情事，故其等惡性顯然無法與一般觸犯圖利罪之犯罪行為人相比。因此，即使對其2人處以依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕後的最低刑，仍然過重，在客觀上足以引起一般的同情，顯然可堪憫恕，故依據刑法第59條的規定，對鄭光輝、劉子田就此2採購案所為圖利犯行，均酌量減輕其刑。 ⒊被告鄭光輝、張志雄、黃品睿就本件公共藝術採購案所犯圖利罪部分：被告鄭光輝、張志雄此部分犯行，均有貪污治罪條例第8條第2項前段、同條例第12條第1項此2減輕其刑規定之適用，而被告黃品睿除此2規定外，另可再依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，故鄭光輝、張志雄、黃品睿此部分所犯圖利罪，依法可判處之最低刑依序為有期徒刑1年3月、1年3月、7月又15日，對照其等犯罪情節，本院認已無即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重的狀況，故其3人此部分所犯圖利犯行，均無從依刑法第59條規定酌減其刑。㈤被告鄭光輝之辯護人雖主張：被告就2018、2019紅豆牛奶節採購案所犯洩密罪，有反制動機薄弱的情形，應符合刑法第61條規定可予免除其刑之要件。然如前所述，鄭光輝就2018、2019紅豆牛奶節採購案所犯洩密罪，其犯罪動機之一，乃是內定黃品睿承做該等採購案，否則其大可將前述採購需求表刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路，讓所有有意投標的廠商均有公平競爭的機會。因此，難認鄭光輝有辯護人所稱反制動機薄弱的情形，更遑論刑法第132條第1項之洩密罪，乃是經刑法第61條第1款明文排除得免除其刑之罪名，故辯護人此一主張，顯然於法無據（而辯護人以鄭光輝此2部分洩密罪應予免除其刑為前提要件所為之相關論述，自亦均不可採）。㈥被告鄭光輝、劉子田就2018、2019紅豆牛奶節採購案所犯2起圖利罪，同時有貪污治罪條例第8條第2項前段、刑法第59條規定的減輕事由；被告鄭光輝、張志雄就本件公共藝術採購案所犯圖利罪，同時有貪污治罪條例第8條第2項前段、同條例第12條第1項規定的減輕事由；被告黃品睿就本件公共藝術採購案所犯圖利罪，同時有貪污治罪條例第8條第2項前段、同條例第12條第1項、刑法第31條第1項但書規定的減輕事由，均應依刑法第70條規定，予以遞減輕其刑。五、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）：原審認為被告等人犯罪事證明確，因此論處被告等人罪刑，雖然有其依據。然而：㈠關於本件花燈車採購案部分，原審就前述不另為無罪諭知部分，未能詳加審酌卷內事證，而於被告鄭光輝、余泳良洩密犯行中，及於被告黃品睿借牌投標犯行中，均併予論認其等另同時犯圖利犯行，容有不當。㈡關於2018、2019紅豆牛奶節採購案部分：依據後述無罪部分所載理由，同案被告余泳良並未參與此2採購案之洩密及圖利犯行，而同案被告黃品睿亦無從認定是此2採購案圖利犯行之共同正犯，故原審就此2部分之犯罪事實認定有所違誤。另如前所述，被告鄭光輝、劉子田之此2部分犯行，宜依刑法第59條規定酌減其刑，原審未予酌減，尚有未妥。㈢關於本件公共藝術採購案部分：如前所述，此部分被告黃品睿及原審同案被告楊佑籲所獲不法利益的總額為應為5千元，原審誤認為24萬8670元，並因而未依貪污治罪條例第12條第1項規定，就被告鄭光輝、張志雄、黃品睿所犯圖利罪予以減輕其刑，但又因未適用上述減刑規定而另依刑法第59條規定對張志雄酌減其刑，尚有未合。㈣被告黃品睿之犯罪所得雖然已經自動繳交，但仍應宣告沒收（理由詳如後述），原審未予諭知，容有不當。㈤從而，被告鄭光輝、劉子田、余泳良就上述有罪部分及被告張志雄就上述圖利犯行部分，分別以前述否認犯罪的辯解，認原審對其等所為有罪判決有所違誤為由而提起上訴，雖均無理由；但被告鄭光輝、余泳良、黃品睿以其等未有前述不另為無罪諭知部分之犯行，指摘原審所為有罪判決不當，及被告黃品睿以原審就本件公共藝術採購案之圖利犯行部分，漏未依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑為由而提起上訴部分，則均有理由。此外，原審判決另有上述違誤、不當之處，自應由本院將原判決相關部分，均予以撤銷改判。六、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：㈠原審認為被告黃品睿前述違反商業會計法犯行，犯罪事證明確，因而適用商業會計法第71條第1款、刑法第28條、第31 條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌：「被告前無犯罪紀錄，素行良好，為了核銷、請領款項而唆使楊佑籲等人一同製作不實之發票，所共同製作之不實發票僅有1張，犯後從偵訊時起至辯論終結時均坦承犯行，兼衡其教育程度、家庭狀況」等一切情狀後，予以量處有期徒刑4月，並諭知以1千元折算1日為易科罰金之折算標準。經核原判決就此部分之認事用法均無違誤，所量處之宣告刑已依刑法第57條規定詳細審酌，且其審酌內容並無與卷證資料不符之處，結果亦屬妥適。㈡被告黃品睿上訴意旨主張：「我只是被動的從事此部分犯行，故原審所量處之刑度有過重之不當」，然黃品睿是為了順利向長利公司請領前述40萬元回饋金，故為此部分犯行，而為此部分犯行的最大受益者之一，亦是主導者，故即使其是因為長利公司需有發票方能核銷、出帳而為此一犯行，亦難認原審有量刑過重之不當。因此，黃品睿以前述主張提起上訴，並無理由，應予駁回其此部分上訴。七、本院綜合考量以下事項，就被告5人前述經撤銷改判之犯罪行為，分別判處主文欄所載的刑度，並就得易科罰金部分，諭知如易科罰金之折算標準：㈠犯罪情節部分： ⒈本件花燈車採購案部分：被告鄭光輝、余泳良所交付之秘密文書為經費概算表，雖足以造成不公平競爭，但尚非招標文件，且最後亦未使洩密的對象獲得不法利益，情節輕微；被告黃品睿雖是借牌投標，但本採購案採購金額為非高之60萬元，且對於投標廠商之資格要求，僅有依法設立登記之公司、行號、財團法人或社團法人，別無其他限制，故黃品睿之犯罪情節亦屬輕微。 ⒉2018、2019紅豆牛奶節採購案部分：被告鄭光輝、劉子田2人所違背之法令如前所述，而交付之秘密文書為屬於招標文件之採購需求表，而該等採購案的採購金額分別為79萬5400元、88萬9400元，並非大型之採購案，且如前所述，該2採購案並未有其他廠商積極競標的情形。又黃品睿因此獲得之不法利益分別為7萬元、11萬元，亦非甚高，故整體情節均非嚴重。又此2採購案的採購金額、不法利益雖有不同，但差距不多，尚不需因此在刑度上有所區分。 ⒊本件公共藝術採購案部分：被告鄭光輝、張志雄、黃品睿所違背之法令如前所述，而鄭光輝、張志雄洩漏之秘密消息為徵選小組成員名單，但無證據顯示黃品睿因此與徵選小組成員有所接觸，又該採購案的公共藝術設置費74萬7450元，尚非大型之採購案，而黃品睿、楊佑籲因此獲得之不法利益共為5千元，金額不高，情節尚屬輕微。㈡犯罪動機、目的部分： ⒈被告余泳良、劉子田、張志雄參與前述犯行，均應只是配合被告鄭光輝的要求行事，並非因與黃品睿存有私交或不當往來所致，更未見其等有貪圖自己不法利益之情，另就2018、2019紅豆牛奶節採購案部分，劉子田並同時因辦理時程緊迫而犯案。 ⒉被告黃品睿部分，其借牌投標，只是欠缺前述一般的投標資格所致（該投標資格要取得並不困難，而如前所述，黃品睿之後亦已申設奇登企業社）；另其參與本件公共藝術採購案之圖利犯行，亦是聽從鄭光輝指示所為，而其本身雖為圖利罪之不法獲利者，但如前所述，其是在參與徵選之前許久就已經依鄭光輝要求進行「牛（扭）轉乾坤」藝術作品之設計、報價，並非積極牟取不法利益而參與該圖利犯行。 ⒊被告鄭光輝部分：鄭光輝為前述圖利、洩密犯行的主導者，但本案經相當時間之通訊監察，均未發現任何有關鄭光輝是為圖取自己不法利益而為前述犯行之相關跡證。另鄭光輝多次供稱：我是為了做出來的東西有設計感及表現出地方產業特色，才會在招標之前先跟黃品睿說（聲押證據供述卷第22頁）；紅豆牛奶節標案會事先請黃品睿幫忙設計，是因為要符合在地產業的特色，會委託他是因為他是在地的，而他也可以表達出我們萬丹紅豆牛奶的特色（偵卷一第62頁）；黃品睿他的專業很多，他是我們萬丹在地的青年文化創作者，對設計方面很有一套，像屏東市的路燈是他設計的作品，我知道他蠻厲害的。他也了解我們產業的特色，大部分我請他設計的都是要推廣我們的產業（原審院卷三第193、198頁），此與張志雄陳稱：鄭光輝說他很喜歡「牛（扭）轉乾坤」這個公共藝術，所以這案要給黃品睿做（偵卷一第243頁）相符。再佐以鄭光輝於本件花燈車採購案的過程中，在與黃品睿通話時，多有：「你們要朝向那個燈節燈會結束以後，那個可以永久保存」、「就做我們的地標這樣，要這個方向去做」、「（黃品睿先陳述製作方式、內容）你說這樣，這個方向就正確了，我也認為你們要這樣，比較可以永久性保存」、「（黃品睿先陳述用布製作花燈的缺點）感覺好像就是一次性的、太可惜了，這樣太浪費了」、「在不影響花燈的亮度情況之下，你就這麼做了嘛」、「明年燈會結束後，我們萬丹這一座，看可以拿回來擺，看要擺在公園還是哪裡，就可以永久保存下來」之對話（參見非供述證據卷第429 至430頁之通訊監察譯文）；而於本件公共藝術採購案的過程中，也曾向黃品睿表示：「等一下，我在想說，用一隻乳牛，可愛的乳牛，撐著那個電視牆，上面WELCOME這樣的方式，我覺得這樣不錯」、「你就用乳牛就好了。我跟你說，你就用我們那一隻乳牛，然後那個荔枝雙手撐著扶著那個電視牆，電視牆上面就WELCOME，你朝那個方向用好不好？我覺得這樣不錯啦」（參見聲押證據非供述卷第335頁之通訊監察譯文），可見其對相關採購案的投入及參與。綜合以上事證，足認被告鄭光輝之犯罪動機、目的，應確如其供稱，乃是其深信黃品睿有良好的設計能力，能為相關採購案創作出符合地方特色、推廣當地產業之作品，並未別有其他不法企圖，且就2018、2019紅豆牛奶節採購案部分，其並同時因辦理時程緊迫而犯案。㈢被告5人犯罪後，對於相關之事實都能坦白承認，而有所辯解者，亦僅屬對於犯罪構成要件之主張等犯後態度。㈣依據臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告5人均無犯罪前科，足見其等素行良好。㈤被告5人的學歷（智識程度）、工作、家庭生活及經濟狀況（參見被告5人於本院卷三第281至282頁所為的陳述；外放之2018、2019紅豆牛奶節辦理成果資料；本院卷二第507至524 頁之被告劉子田歷年考績、獎懲資料），及其他刑法第57條各款所規定的事項。㈥另貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，但該規定對於褫奪公權之期間，並無明文規定，故仍應依刑法第37條第1、2 項規定，定其褫奪公權之期間。本案被告鄭光輝、張志雄、劉子田、黃品睿所犯前述圖利罪，既經宣告有期徒刑以上之刑，故於審酌前述犯罪情狀後，依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項之規定，分別併予宣告禠奪公權如主文所示。八、定執行刑：㈠被告鄭光輝附表A編號1⑵至⑷所示犯行的宣告刑、被告劉子田附表A編號4⑴、⑵所示犯行的宣告刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，而應併合處罰；被告黃品睿附表A編號5⑴、編號5⑷②（上訴駁回部分）所處之宣告刑，均得易科罰金、易服社會勞動，亦應併合處罰。且依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其3人並無其他案件判決確定可與本案合併定刑，自應由本院就其等前述部分定其應執行刑。㈡本院考量：「被告鄭光輝、劉子田所犯前述數罪，都是犯罪名相同之罪，且圖利的對象相同，各罪間的關係緊密、獨立性較低；被告黃品睿所犯前述2罪，罪名雖不相同，但都是因為參與採購案所衍生之犯罪；被告3人上述犯行就犯罪時間的差距，上述整體犯行所呈現之被告人格、犯罪傾向、應罰適當性」等情狀，就鄭光輝、劉子田、黃品睿3人前述犯行之宣告刑，分別定其應執行之刑如主文所示，並就黃品睿部分諭知如易科罰金的折算標準。九、緩刑：被告5人並無任何犯罪經法院判處罪刑確定的紀錄，已如前述。其中被告余泳良、張志雄均僅各犯1罪，應是於一時失慮的情形下而偶然犯罪；至於被告鄭光輝、劉子田、黃品睿雖有複數犯罪之情，但仍是一連串的採購案件所衍生，且期間未經查獲，並非遭查獲後未能知所警惕、持續再犯的情形。又如所述，被告5人的犯罪動機並非惡劣、情節亦非嚴重，事後亦均配合檢、廉人員之偵辦，詳述相關事實發生過程，足見其等早於本案偵查階段，即已認知、瞭解自己行為錯誤而展現悔意。經對被告5人的素行、犯案歷程、動機及其等均有正當工作等情狀予以綜合判斷後，本院相信被告5人經歷此次被偵辦犯罪及法院判刑的過程後，均應該知道警惕而避免日後再犯。再考量對於非習於犯罪且知所悔悟者給予自新的機會，可以避免短期自由刑所造成中斷犯罪者原本生活、產生刻板負面印象等不利於回歸社會的缺點。綜上所述，本院認為被告5人被判處的各項刑責，均以暫不執行較為適當，故依據刑法第74條第1項第1款的規定，分別宣告如主文所示之緩刑，並參酌其等犯罪情節，分別依第74條第2項第4、8款規定，諭知如主文所示之緩刑條件，另依照刑法第93條第1 項第2 款的規定，宣告被告5人應於緩刑期間付保護管束。此外，依照刑法第75條之1第1項第4款的規定，如果被告5人日後違反上述緩刑條件而情節重大，足以認為宣告緩刑無法達到原本預期的效果，而有執行刑罰的必要時，可以撤銷本件緩刑的宣告；另依刑法第74條第5項規定，本案緩刑宣告之效力，並不及於屬於從刑之褫奪公權，均在此一併說明。十、沒收：㈠被告黃品睿與原審同案被告楊佑籲因本件公共藝術採購案所犯圖利犯行之犯罪所得共為5千元，已如前述，而黃品睿與楊佑籲之實際獲利（含前述長利公司支付之回饋金）分配比例，依據其2人所述，約為1：1（即20萬元：20萬5千元），故黃品睿此部分之實際犯罪所得應為2500元。又該犯罪所得雖然已因黃品睿自動繳交而經檢察官扣押在案（參見偵卷二第191頁之扣押物品清單），但此與沒收仍有不同，為使檢察官日後執行沒收有所依據，仍依刑法第38條之1第1項前段規定，對黃品睿宣告沒收上述犯罪所得（最高法院99年度台上字第4454號、106年度台上字第232號刑事判決可為參考）。另該犯罪所得既經扣押，即無不能沒收、不宜執行沒收而應予諭知追徵之問題，併予說明。㈡本件扣押物品中（詳見原審院卷三第393至409頁扣押物品清單所載），關於編號3-1-1之余泳良行動電話1支，雖應是余泳良用以洩漏前述經費概算表給黃品睿之物，但相關證據既已擷取附卷，且刑法沒收犯罪工具的目的，主要是在避免行為人持該工具再從事犯罪行為，而上述行動電話乃是一般日常生活常見之物，可輕易取得相同作用的物品，所以沒收該行動電話就防止再犯的效果有限，不具刑法上的重要性，因此，不就該行動電話為沒收之宣告。至於其餘的扣案物品，均無足夠證據顯示是供前述被告犯罪所用，且亦未符合其他沒收要件，故亦不為沒收之宣告。乙、無罪部分壹、本件檢察官起訴意旨另以：一、關於2018紅豆牛奶節採購案部分：被告余泳良對於主管及監督之事務，與被告黃品睿及同案被告鄭光輝、劉子田，共同基於違背附表六編號3至8所列法令以圖利之犯意聯絡，於107年11月間某日起至12月14日前某日，由鄭光輝指示劉子田將該標案之採購需求表洩漏給黃品睿，使黃品睿得以事前規劃設計及預先備標，足以造成限制競爭及不公平競爭。而鄭光輝為確保黃品睿順利通過評選、進入比價，遂於107年12 月12日選定劉子田、余泳良及其本人擔任評審委員，且選定余泳良擔任開標主持人。之後萬丹鄉公所於107年12月19日上午10點左右，在該公所2樓會議室開標時，黃品睿與林如意合夥，以成記企業社名義投標，並由黃品睿到場參加開標，而余泳良明知該標案有上述洩密而影響採購公正之違反法令行為，竟仍開標決標予成記企業社，並於後續該公所內部公文陳核時核准驗收及結算付款，使黃品睿因而獲得約7 萬元之不法利益。故而認為余泳良此部分涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管及監督事務直接圖利罪嫌，而被告黃品睿此部分則涉犯同一規定之非公務員與公務員共同對主管及監督事務直接圖利罪嫌。二、關於2019紅豆牛奶節採購案部分：被告余泳良為2019紅豆牛奶節採購案之承辦課室主管，並擔任開標主持人，竟對於主管及監督之事務，與被告黃品睿及同案被告鄭光輝、劉子田，共同基於違背附表六編號3至8所列法令以圖利之犯意聯絡，於108年12月3日前某日，先由鄭光輝指示劉子田將該標案之採購需求表洩漏予黃品睿，使黃品睿得以事前規劃設計及預先備標，足以造成限制競爭及不公平競爭。此外，因該標案採最有利標，鄭光輝為確保黃品睿通過評選進入比價，遂於108年11月22日選定余泳良、劉子田及其本人擔任評審委員，於108年12月6日該標案第2次開標時，除奇登企業社外，另有炫谷整合行銷有限公司競標，余泳良明知該標案有上述洩密而影響採購公正之違反法令行為，竟仍評審奇登企業社為第1序位，且開標決標予「奇登企業社」，並於後續該公所內部公文陳核時核准驗收及結算付款，使黃品睿因而獲得約11萬元不法利益。故而認為余泳良此部分涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管及監督事務直接圖利罪嫌，而被告黃品睿此部分則涉犯同一規定之非公務員與公務員共同對主管及監督事務直接圖利罪嫌。貳、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別有明文規定。而認定犯罪事實的證據，雖然不以直接證據為限，間接證據也包括在內，但無論是直接證據或間接證據，作為訴訟上的證明，要達到通常一般人都不致於有懷疑，而可以確信其為真實的程度，方可作出有罪的認定，如果無法達到此種程度，而有合理的懷疑存在時，就無法作出對被告不利的認定。又依照刑事訴訟法第161條第1項的規定，檢察官就被告的犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明的方法。因此，如果檢察官無法提出被告有罪的積極證據，或檢察官指出的證明方法，無從說服法院形成被告有罪的心證，基於無罪推定的原則，自應判決被告無罪。參、被告余泳良、黃品睿對於檢察官起訴事實的意見：㈠被告余泳良部分：余泳良坦承其是2018、2019紅豆牛奶節採購案的評審委員，並擔任開標主持人，但否認有被訴之圖利犯行，辯稱：我所任職的行政室，並不是2018、2019紅豆牛奶節採購案之承辦課室，所以我不但沒有參與洩漏採購需求表給黃品睿，也不確知鄭光輝、劉子田2人有洩漏採購需求表給黃品睿的情形，我只是猜測其2人應有洩密。至於我之前在偵查及原審移審訊問中所為的認罪陳述，是因為相信檢察官（起訴書）的法律見解所致。㈡被告黃品睿部分：黃品睿就前述被訴事實及罪名，均為認罪的供述，但其辯護人為其主張：被告只是單純對於鄭光輝、劉子田的犯罪計畫單方面同意或支持，並無與其2人產生共同的行為決意，並未共犯圖利犯行。肆、檢察官認為被告余泳良、黃品睿有前述犯行，是以被告2人的供述、同案被告鄭光輝、劉子田的陳述、附表三及附表四所載證據，為其主要依據。伍、本院認為被告余泳良、黃品睿應判決無罪的理由一、2018、2019紅豆牛奶節採購案辦理過程中，同案被告鄭光輝、劉子田2人有洩密及不法圖利被告黃品睿情事，此經本院論認如前，不再贅述。二、關於被告余泳良部分㈠貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，以行為人「明知違背法令」為犯罪之成立要件。而所謂「明知」，乃是指行為人須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，方能符合。㈡依據附表四編號3所示證據，2019紅豆牛奶節採購案的承辦課室為萬丹鄉公所農業課，並非行政室，故公訴意旨論認被告余泳良為該採購案之承辦課室主管，與卷證資料已有不符。再者，依據同案被告鄭光輝、劉子田2人的一致陳述，關於2018、2019紅豆牛奶節採購案的採購需求表，乃是由鄭光輝指示劉子田交付給黃品睿（出處參見附表一編號1、4），均未提及余泳良有所參與。因此，鄭光輝、劉子田2人前述洩密犯行，應與余泳良無關（檢察官起訴意旨，亦未論認余泳良有參與洩密犯行）。㈢被告余泳良於偵查及原審移審訊問時，雖均曾自白有前述被訴之圖利犯行（偵卷一第322頁、原審院卷一第119頁），似有自承其於辦理2018、2019紅豆牛奶節採購案過程中，「明知」鄭光輝、劉子田將前述採購需求表洩漏給黃品睿，卻仍予以開標、決標而使黃品睿得標。但細觀余泳良歷次所為陳述，若具體問及或敘及相關洩密情形時，其乃是供稱：「（問：你是否知悉劉子田在本案公告招標前，將採購的項目及數量事先透露給黃品睿？）我並沒有看到或聽到這樣的狀況，但是我知道這個案件期程很趕，劉子田有可能會把採購資訊先給黃品睿，不然會來不及」（聲押證據供述卷第92頁）；「（問：2018年紅豆牛奶節文宣服裝案，劉子田在事前將採購項目及數量透露給黃品睿，你是否知悉？）我不知道得劉有無透露，但我知道他大概會給黃品睿，但這個案子我完全沒有跟黃品睿接觸」、「（問：2019年紅豆牛奶節文宣服裝案，劉子田在事前將採購項目及數量透露給黃品睿，你是否知悉？）我也不知道」（偵卷一第287頁）；「（問：2018年紅豆牛奶節案件，你知道劉子田有事先將採購項目及數量透露過給黃品睿？）應該知道」（聲羈卷第81頁）；「（問：有關2018年紅豆牛奶節，鄭光輝、劉子田事先有無洩漏採購項目、數量等採購資訊？）我稍微知道，因為鄭光輝、黃品睿會事先聯絡，平常就會用LINE或電話聯繫要怎麼做，鄭光輝、劉子田應該都有告訴黃品睿項目及數量，但詳細的數量要問劉子田，因為我不是承辦科室，所以我沒有告知黃品睿。我在樓上所以我不瞭解黃品睿有無拿隨身碟去劉子田辦公室複製資料」、「（問：此標案（指2019紅豆牛奶節採購案）劉子田或鄭光輝有涉嫌洩漏採購應秘密資訊給黃品睿？）我應該知道，因為他們像上次一樣會事先聯絡」（偵卷一第322頁）。由此可知，被告余泳良之真意，應確實如其於本院審理中所辯，其僅是猜測鄭光輝、劉子田2人有洩密給黃品睿的情形，但並未達到明知的程度。㈣同案被告鄭光輝於原審審理中證述：「（問：在2018跟2019紅豆牛奶節，你說你有請劉子田將採購資訊相關資料事先告訴黃品睿，你有跟余泳良講過這件事情嗎？）沒有」（原審院卷三第196頁）；同案被告劉子田於原審審理中亦證稱：「（問：過程中看起來都是主秘跟你私下在聯繫這個事情，余泳良有嗎？）余泳良沒有跟我們討論這個問題」（原審院卷三第216頁）；而被告黃品睿則陳稱：「（問：107、108 年紅豆牛奶節的承辦主管都是農業課的劉子田，這兩件標案中余泳良是否有跟你接觸過？）沒有」、「（問：紅豆牛奶節標案的資料，余泳良是否有曾經拿給你過？）沒有」、「（問：鄭光輝或劉子田是否有跟你說過，他們有跟余泳良講會把紅豆牛奶節標案資料拿給你嗎？）沒有」（原審院卷五第57至58頁），足見被告余泳良於辦理2018、2019紅豆牛奶節採購案過程中，並無任何途徑、資訊而可明確知悉鄭光輝、劉子田有交付前述採購需求表給黃品睿的情形，故余泳良應確實如其於本院審理中所辯，只是依憑其個人主觀上的猜測，而認為鄭光輝、劉子田2人應有洩密給黃品睿。㈤被告余泳良既然只是依憑其個人主觀上的猜測，而認為同案被告鄭光輝、劉子田2人應有洩密給黃品睿的情形，即無從論認其是在明知2018、2019紅豆牛奶節採購案有影響採購公正之違法行為的情形下，仍予開標、決標給黃品睿，而有積極圖取黃品睿不法利益之意思。依據前述㈠的說明，本案尚難證明余泳良符合成立圖利罪之主觀構成要件。三、關於被告黃品睿部分㈠貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨1人亦得完成犯罪，非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，故不得引用「對向犯」之理論，而排除公務員與其圖利之對象成立共同正犯之可能。因此，公務員與其圖利之對象，若具有犯意聯絡及行為分擔，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，仍得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103年度第4次刑事庭會議決議㈠可為參考）。但公務員與其圖利之對象，得成立圖利罪之共同正犯的前提，乃以雙方具有犯意聯絡及行為分擔為前提要件。換言之，公務員與其圖利之對象，須具有「合同平行性」之意思聯絡，而就圖利之違背法令行為，彼此分擔、相互利用，共同促成同一目的之達成，若公務員所圖利之對象，僅與公務員具有對向關係，則雙方行為縱有合致，並使該圖利之對象獲得不法利益，該圖利之對象亦無從與公務員成立圖利罪之共同正犯（最高法院94年度台上字第6008號刑事判決可為參考）。㈡被告黃品睿在2018、2019紅豆牛奶節採購案中，並未如同其於本件公共藝術採購案中，有前述虛偽比件之積極促成圖利犯行的參與行為，其收受同案被告鄭光輝、劉子田所交付採購需求表，僅是獲悉應秘密文書之內容，並未共同成立洩密罪；另鄭光輝、劉子田2人明知前述2採購案有洩密之足以影響採購公正之違法行為，仍予開標、決標，該等開標、決標之行為，亦顯非黃品睿之權限，而非其所能參與。因此，本案實難認黃品睿就前述2採購案之圖利犯行，已與鄭光輝、劉子田產生「合同平行性」之意思聯絡，且黃品睿就圖利之違背法令行為，亦無彼此分擔、相互利用之分工行為，依據前述說明，無從認定黃品睿應與鄭光輝、劉子田2人成立圖利罪之共同正犯。㈢檢察官於本院審理中雖主張：黃品睿就2018、2019紅豆牛奶節採購案，乃是於取得鄭光輝等人洩漏之標案細節後，利用公務員洩密而取得之訊息提前備標以牟取特別利益，黃品睿利用洩密訊息備標、投標就是配合為相關促成圖利的行為，而與公務員等人共同朝同一目的所為，自應與公務員成立圖利罪之共同正犯。然如前所述，被告黃品睿收受鄭光輝、劉子田所交付採購需求表，僅是單純獲悉應秘密文書之內容，並非洩密之共同正犯；至於其獲悉採購需求表內容後所為之備標、投標行為，乃是基於其是2018、2019紅豆牛奶節採購案之投標廠商身分所為，並無任何不法，難認是屬促成圖利犯行之分工行為（否則豈非要求獲悉應秘密文書之廠商，需有不備標、不投標等不作為義務），故檢察官前述主張，尚難予以採認。陸、從而，檢察官認為被告余泳良、黃品睿2人涉嫌前述犯行所提出的證據，並無法使本院產生其2人確實有罪而可排除合理懷疑的心證，在無法證明其2人犯罪的情形下，自應該對余泳良、黃品睿2人為無罪的判決。原審未能詳細審酌卷內所有證據資料，而就前述部分對余泳良、黃品睿2人為論罪科刑的判決，並不恰當。故被告余泳良以其未有參與前述圖利犯行為由，認為原判決不當而提起上訴，為有理由；被告黃品睿雖僅以其此2部分被訴犯行所取得之不法利益，尚須扣除其「智慧產出的無形成本」，故應有貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑規定之適用為由而提起上訴，但原審判決既有前述違誤之處，自應由本院將原判決關於余泳良、黃品睿2人前述被訴部分均予撤銷，並為余泳良、黃品睿無罪之判決。丙、臺灣屏東地方檢察署檢察官109年度偵字第9057號就被告鄭光輝、張志雄、余泳良、劉子田、黃品睿移送併辦部分，是以被告等人有與起訴意旨完全相同之犯罪事實及涉犯罪嫌，而移送法院併案審理。檢察官上述移送併辦部分，既然與被告等人被起訴的部分犯行是屬於同一事實，其與本案的審判範圍即屬完全相同，而為本院所實質審理，故不論有罪或無罪（含不另為無罪諭知）部分，均不需退回檢察官另行偵查，在此一併說明。丁、原審同案被告楊佑籲、李宜蓓、李慶雄、李雪華、林如意部分，經原審判決後，因無人上訴而告確定，故此部分不屬於本院審判的範圍，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳妍萩提起公訴及移送併辦，檢察官許怡萍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　25　　日刑事第四庭審判長法官黃建榮法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。附表A編號1⑴、附表A編號3⑴、⑵、⑶、附表A編號5⑴、⑵、⑶部分，被告鄭光輝、余泳良、黃品睿不得上訴。其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　25　　日書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第132條第1項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。商業會計法第71條第1項第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。附表A：編號被告犯罪事實或被訴事實原審主文本院主文 1 鄭光輝 ⑴本件花燈車採購案共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。共同犯公務員交付國防以外之秘密文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ⑵2018紅豆牛奶節採購案共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年柒月，褫奪公權貳年。 ⑶2019紅豆牛奶節採購案共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年柒月，褫奪公權貳年。 ⑷本件公共藝術採購案共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權參年。共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。 2 張志雄本件公共藝術採購案共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年。 3 余泳良 ⑴本件花燈車採購案共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。共同犯公務員交付國防以外之秘密文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ⑵2018紅豆牛奶節採購案共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。無罪。 ⑶2019紅豆牛奶節採購案共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。無罪。 4 劉子田 ⑴2018紅豆牛奶節採購案共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年伍月，褫奪公權貳年。 ⑵2019紅豆牛奶節採購案共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年伍月，褫奪公權貳年。 5 黃品睿 ⑴本件花燈車採購案非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。共同犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ⑵2018紅豆牛奶節採購案非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。無罪。 ⑶2019紅豆牛奶節採購案非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。無罪。 ⑷本件公共藝術採購案非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。 ①非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收。共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ②上訴駁回。附表一（供述證據）：編號證據名稱證據出處 1 鄭光輝的陳述聲押證據供述卷第3至23頁、偵卷一第47至51、59至63、75至90、113至127頁、聲羈卷第69至71頁、原審院卷一第116至117頁、原審院卷二第29頁、原審院卷三第162至203頁、本院卷二第129至132、338頁、本院卷三第279、280頁 2 黃品睿的陳述聲押證據供述卷第127至151頁、偵卷二第73至77、85至86、97至108、129至132、145至150、169至170、183至185頁、聲羈卷第85至88頁、原審院卷一第120頁、原審院卷五第21至65頁、本院卷一第479至482頁、本院卷三第41、233至234、277頁 3 余泳良的陳述聲押證據供述卷第83至97頁、偵卷一第285至288、295至297、321至324頁、聲羈卷第79至82頁、原審院卷一第118至119頁、原審院卷二第29至30頁、原審院卷三第204頁、原審院卷五第67至78頁、原審院卷二第204至205頁、本院卷二第61至65頁、本院卷三第277、279至280頁 4 劉子田的陳述聲押證據供述卷第115至118、209至216頁、偵卷一第363至366、373至374、387至399、427至429頁、原審院卷二第480頁、原審院卷三第205至217頁、本院卷二第73至74、186、188頁、本院卷三第280頁 5 張志雄的陳述聲押證據供述卷第25至41頁、偵卷一第205至209、215至216、229至237、241至245頁、聲羈卷第74至75頁、原審院卷一第118頁、原審院卷二第29頁、本院卷一第501至504頁、本院卷三第233至234頁 6 劉昭相的陳述聲押證據供述卷第657至661、667至671頁 7 李宜蓓的陳述聲押證據供述卷第191至208、229至231頁、偵卷二第221至234、245至255、275至279頁 8 楊佑籲的陳述聲押證據供述卷第251至260頁、偵卷二第313至316、319至325、345至348、351至354頁 9 林如意的陳述聲押證據供述卷第287至299頁、偵卷二第465至477頁、原審院卷四第177至180頁 10 陳建同的陳述聲押證據供述卷第695至707、727至732頁，左列證人為萬丹鄉公所行政室本件花燈車採購案承辦人員 11 林妙真的陳述聲押證據供述卷第735至743、759至767頁，左列證人為萬丹鄉公所農業課2018、2019紅豆牛奶節採購案承辦人員 12 黃議億的陳述聲押證據供述卷第499至501、505至508頁，左列證人為2019紅豆牛奶節採購案工作服裝製作廠商 13 羅怡萍的陳述聲押證據供述卷第677至681、689至691頁，左列證人為萬丹鄉長助理 14 陳品臻的陳述聲押證據供述卷第801至806、815至821頁，左列證人為萬丹鄉公所行政室人員 15 黃宥㨗的陳述聲押證據供述卷第411至425、495至496頁 16 吳淑明的陳述聲押證據供述卷第633至637、641至648頁、原審院卷四第220至229頁 17 李永祺的陳述聲押證據供述卷第603至607、621至627頁、原審院卷四第212至219頁 18 何孟穎的陳述原審院卷四第190至201頁 19 林大維的陳述原審院卷四第202至211頁 20 鄭雅欣的陳述聲押證據供述卷第771至778、789至797頁，左列證人為萬丹鄉公所建設課本件公共藝術採購案承辦人員 21 李慶雄的陳述聲押證據供述卷第269至272頁、偵卷三第31至35頁 22 李雪華的陳述聲押證據供述卷第277至281頁、偵卷三第39至45頁 23 陳君隆的陳述聲押證據供述卷第569至572、575至579頁，左列證人為四維國小統包工程案工地主任 24 李明川的陳述聲押證據供述卷第535至540、543至550頁，左列證人為長利公司總經理 25 許文婉的陳述聲押證據供述卷第825至827、831至833頁，左列證人為長利公司會計 26 劉靜怡的陳述聲押證據供述卷第583至587、593至597頁，左列證人為長利公司下包震坤工程行負責人附表二（本件花燈車採購案相關證據）：編號證據名稱證據出處 1 鄭光輝與黃品睿之107年7月2日、7月3日通訊監察譯文非供述證據卷第429-432頁 2 扣押物編號3-1-1之余泳良手機內余泳良與黃品睿於107年7月18日之LINE對話截圖（含本件經費概算表）供述證據卷一第313至319頁、聲押證據供述卷第101至103頁 3 屏東縣萬丹鄉公所107年9月20日、107年9月27日等簽呈（含附件）廉政署函送資料卷第23至109頁 4 本件花燈車採購案之公開取得報價或企畫書公告暨決標公告非供述證據卷第377至384頁 5 本件花燈車採購案之開標、議價、決標紀錄、廠商資格審查表、標單、委託代理代理出席/使用印章授權書、評審評分表、查驗紀錄、驗收紀錄、結算驗收證明書、結算明細表聲押證據非供述卷第384至401頁、廉政署函送資料卷第131、143頁 6 成記企業社投標資料廉政署函送資料卷第183至199頁 7 屏東縣萬丹鄉公所與成記企業社簽立之勞務採購契約書、成記企業社出具之工作計畫書、服務建議書、成果報告書廉政署函送資料卷第119至127、211至244、279至370頁 8 被告黃品睿於社群網路臉書中以帳號「0000000000000」發表之文字與照片資料聲押證據非供述卷第403至406頁 9 屏東縣萬丹鄉公庫支票第MBC0000000號（金額60萬元）、成記企業社之新光銀行帳戶、成記廣告行之新光銀行帳戶、寶利紳企業社之合作金庫帳戶（上述帳戶之帳號均詳卷)之交易明細、新光銀行108年4月11日之匯款憑證聲押證據非供述卷第411至422頁、供述證據卷二第79頁 10 奇登企業社之商業登記基本資料、成記企業社之商工登記資料、寶利紳企業社之稅籍登記資料聲押證據非供述卷第3至5、423至425頁附表三（2018紅豆牛奶節採購案相關證據）：編號證據名稱證據出處 1 鄭光輝與黃品睿之107年11月27日通訊監察譯文非供述證據卷第475頁 2 2018紅豆牛奶節採購案之宣傳文宣品及工作服裝招標需求表供述證據卷一第217至218頁 3 屏東縣萬丹鄉公所107年12月11日、107年12月12日、107年12月14日等簽呈（含附件）廉政署函送資料卷第373至467頁 4 2018紅豆牛奶節採購案之公開取得報價或企畫書公告暨決標公告非供述證據卷第433至440頁 5 2018紅豆牛奶節採購案之評審委員評審總表、評審委員個別評分表、評審委員簽到表、投標廠商簽到表、底價核定表、勞務採購標單、開標、議價、決標紀錄、屏東縣萬丹鄉公所108年1月21日簽呈及所附給付黏貼憑證、支出科目分攤表、成記企業社108年1月8日函、驗收紀錄、結算明細表、財物結算驗收證明書廉政署函送資料卷第535至551、485至499頁 6 成記企業社投標資料廉政署函送資料卷第517至533頁 7 屏東縣萬丹鄉公所與成記企業社簽立之勞務採購契約書、成記企業社出具之服務建議書、成果報告書廉政署函送資料卷第553至585、599至705頁 8 成記企業社之新光銀行帳戶、成記廣告行之新光銀行帳戶、寶利紳企業社合作金庫帳戶之交易明細、屏東縣萬丹鄉公庫支票（金額67萬5400元）、新光銀行108年2月26日之匯款憑證聲押證據非供述卷第487至495頁 9 扣押物編號8-1-2之成記企業社萬丹紅豆牛奶節相關資料供述證據卷二第111至120頁附表四（2019紅豆牛奶節採購案相關證據）：編號證據名稱證據出處 1 鄭光輝、黃品睿於108年8月1日至108年12月13日之通訊監察譯文、證人黃議億之手機LINE截圖聲押證據非供述卷第549至560、565至575頁 2 扣押物編號5-28黃品睿手機內之2019紅豆牛奶文宣服裝採購案採購需求表擷圖、2019屏東萬丹紅豆牛奶節、農村特色推廣活動暨跨年晚會宣傳文宣品及工作服裝採購需求表供述證據卷一第215至216、219至222頁 3 萬丹鄉公所108年11月20日、108年11月22日、108年11月28日、108年11月29日等簽呈及附件、108年12月3日簽呈及所附廢標紀錄表、108年12月3日簽呈、108年12月9日簽呈廉政署函送資料卷第721至831、835至836、845頁 4 2019紅豆牛奶節採購案之公開取得報價或企畫書公告（108年11月27日、108年12月3日）、無法決標公告（108年12月4日）、決標公告（108年12月9日）廉政署函送資料卷第709至720頁、供述證據卷一第153頁 5 2019紅豆牛奶節採購案之奇登企業社第1次投標資料、投標廠商證件審查表、奇登企業社第2次投標資料、炫谷整合行銷有限公司投標資料、底價核定單、評審委員評審總表、評審委員評分表、評審委員簽到表、萬丹鄉公所財務採購標單、開標、議價、決標紀錄廉政署函送資料卷第883至895、907至977頁 6 屏東縣萬丹鄉公所與奇登企業社簽立之財物採購契約書、奇登企業社出具之服務建議書、成果報告書廉政署函送資料卷第979至1013、1055至1173頁 7 屏東縣萬丹鄉公所109年1月16日簽呈及所附驗收紀錄、財務結算驗收證明書、結算明細表廉政署函送資料卷第853至861頁 8 奇登企業社之合作金庫帳戶交易明細、萬丹鄉公所109年2月5日結算撥款簽呈及附件、萬丹鄉公所於109年2月14日開立之83萬6000元支票聲押證據非供述卷第537至547頁附表五：編號證據名稱證據出處 1 奇登企業社之屏東縣萬丹鄕三角公園公共藝術創作報價單偵卷二第33至34頁 2 張志雄與黃品睿之通訊監察譯文、鄭光輝與黃品睿之通訊監察譯文、鄭光輝與張志雄之通訊監察譯文聲押證據非供述卷第311至372頁 3 屏東縣萬丹鄉第二座納骨堂興建及第一座納骨堂整修補強統包工程之招、決標公告及標案管理資訊非供述證據卷第7至17頁 4 四維國小統包工程案之招標決標公告、標案管理資訊及廠商服務建議書、需求說明書聲押證據非供述卷第19至47頁 5 本件公共藝術採購案108年6月19日、同年7月1日簽呈及附件非供述證據卷第55至81頁 6 本件公共藝術採購案108年7月16日第一次執行小組會議紀錄、簽到表；108年8月6日第二次執行小組會議紀錄、簽到表、藝術家票選總表、藝術家名單票選單；108年12月11日徵選會議紀錄、評分總表、評分表、簽到表；徵選結果報告書非供述證據卷第85至103、121至137、191至225頁 7 屏東縣政府108年11月5日屏府文博字第10881385700號函及附件、萬丹鄉公所108年11月7日萬鄉建字第10831730800號函、屏東縣政府108年11月12日屏府文博字第10881906800號函及108年12月24日屏府文博字第10888024200號函非供述證據卷第105至117頁 8 本件公共藝術採購案108年12月27日簽呈、108年12月31日勞務採購決標(議約)紀錄、決標公告、109年1月2日簽呈聲押證據非供述卷第101至107頁 9 本件公共藝術採購案蒐證照片聲押證據非供述卷第109至131頁 10 黃品睿與黃宥㨗之LINE對話紀錄擷圖、楊佑籲與黃品睿之LINE對話紀錄擷圖偵卷二第35至36、327至341頁 11 奇登企業社109年2月27日函、結案報告書、萬丹鄉公所109年3月27日勞務驗收紀錄、勞務結算驗收證明書、協驗人員簽到表、勞務驗收日期會簽表、109年1月9日簽呈及附件、109年4月23日簽呈及附件、奇登企業社之合作金庫帳戶交易明細非供述證據卷第227至244、247至274頁 12 千裕公司108年9月10日編號TL00000000發票、長利公司轉帳傳票、第一商銀取款憑條存根聯、長利公司107年1月至108年12月份之進銷項交易紀錄聲押證據非供述卷第303至307頁、非供述證據卷第51至53頁附表六：編號所違背之法令 1 政府採購法第48條第1項第2款：機關依本法規定辦理招標，發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，不予開標決標 2 政府採購法第34條第1項前段：機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密 3 政府採購法第34條第2項：機關辦理招標，不得於開標前洩漏其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料 4 採購評選委員會審議規則第6條第1項前段：委員應公正辦理評選 5 採購評選委員會組織準則第6條第2項：機關公開委員名單者，公開前應予保密；未公開者，於開始評選前應予保密 6 採購評選委員會委員須知第3條第2項、第3項：委員對於所知悉之招標訊息，應予保密；委員不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務 7 採購人員倫理準則第7條第7款：採購人員不得洩漏應保守秘密之採購資訊 8 政府採購法第50條第1項第7款：投標廠商有影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。 9 政府採購法第50條第1項第3款及第2項：機關於開標前發現投標廠商借用或冒用他人名義或證件投標，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。 10 公共藝術設置辦法第17條：執行小組應依建築物或基地特性、預算規模等條件，選擇公開徵選、邀請比件、委託創作、指定價購等徵選方式，並經審議會審議後辦理；是興辦機關於公共藝術設置計畫送審核定後，始得依該辦法辦理後續徵選、議價、簽約及決標等作業 11 公共藝術設置辦法第22條第1項：公共藝術徵選結果報告書經核定後，興辦機關應依政府採購法第22條第1項第2款規定採限制性招標方式，辦理議價及簽約事宜。 12 公共藝術設置辦法第20條第2項：經徵選小組全體成員同意者，得於徵選簡章中揭示小組成員名單。

臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第835號

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