臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第978號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 111年度上訴字第978號上訴人即被告郭冠鴻選任辯護人劉怡廷律師李俊賢律師上訴人即被告蔡士宏選任辯護人吳春生律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度重訴字第4號，中華民國111年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8749號、第11843號、110年度偵字第1135號、第2117號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於郭冠鴻犯非法販賣非制式手槍未遂罪（槍枝管制編號0000000000號）及被訴非法販賣子彈部分暨其定執行刑部分，及蔡士宏部分均撤銷。郭冠鴻犯如附表一編號3所示之罪，處如附表一編號3所示之刑及沒收。被訴非法販賣子彈部分，無罪。蔡士宏犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2所示之刑及沒收。郭冠鴻其餘部分〔犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（槍枝管制編號0000000000號）〕上訴駁回。郭冠鴻上開撤銷改判部分（即附表一編號3），與駁回上訴部分（即附表一編號1）所處之刑，有期徒刑應執行有期徒刑柒年陸月；罰金應執行新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、郭冠鴻明知未經中央主管機關許可，不得持有及販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈，竟基於非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力子彈之犯意，於民國109年4月3日前某時，使用其所有扣案如附表二編號10所示行動電話及未扣案內含0000-000000號行動電話內之Messenger或facetime等通訊軟體與劉品均聯繫，議定由郭冠鴻以新臺幣（下同）6萬元價格，販賣槍枝1支及子彈2顆予劉品均，並約妥於109年4月3日近中午時分，在郭冠鴻所經營位於屏東縣○○鎮○○路000號阿鴻滷味攤（下稱滷味攤）進行交易。嗣劉品均於109年4月3日上午9時57分許，以其持用如附表二編號6所示行動電話，先向位於東港鎮中山路39之2號之「達美樂東港店」訂購披薩欲供其公司同事充當午餐，再駕車搭載不知情之同事張慶安從其等位於屏東縣枋寮鄉屏南工業區之公司出發取餐，於同日上午11時47分許抵達東港鎮後，劉品均先駛至上述滷味攤，並持向張慶安借得之側背包獨自下車進入滷味攤內，由郭冠鴻交付如附表二編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，下稱Ａ槍）、附表二編號2至3所示具殺傷力之子彈2顆（下稱Ａ群子彈）予劉品均，並向劉品均收取現金6萬元而完成交易，劉品均並將槍彈藏入前述側背包後返回車內，再載同張慶安前往鄰近之「達美樂東港店」取餐後返回公司。後劉品均於109年5月27日下午5時許，在位於枋寮鄉東海村臨海路2段91之1號全家便利超商，再以7萬元代價，將上開槍彈販賣予張正達（劉品均此部分販賣槍彈犯行，業經原審判處有期徒刑2年，併科罰金6萬元確定）。而張正達酒後於109年6月23日凌晨2時許，在屏東縣○○鎮○○路00號萊爾富超商購物後無力付款，警員獲報到場處理時，目視發現張正達隨身攜帶未閉合的背包內放有上開槍彈旋將之逮捕，並扣得該等槍彈（張正達此部分持有槍彈犯行，業經原審法院以109年度訴字第874號判決處有期徒刑2年，併科罰金5萬元確定），且循線於109年9月8日下午4時20分許查獲劉品均，扣得附表二編號6所示之物，進而查悉上情。二、蔡士宏於109年9月7日前2、3日接獲郭冠鴻來電，獲悉郭冠鴻有意購買槍枝，明知未經中央主管機關許可，不得持有及販賣非制式手槍，竟基於非法販賣非制式手槍之犯意，以其所有未扣案內含0000-000000號行動電話內Line通訊軟體與郭冠鴻聯繫，議定由蔡士宏以3萬5,000元價格販賣非制式手槍1支給郭冠鴻。談妥交易細節後，蔡士宏以不詳方式取得附表二編號7所示非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，下稱Ｂ槍），並於109年9月7日晚間10時許前往上開滷味攤，將Ｂ槍交予郭冠鴻，並向郭冠鴻收取定金2 萬5,000元，餘款1萬元則約定待郭冠鴻轉賣Ｂ槍成功後再給付，惟嗣後郭冠鴻為警查獲（詳後述），致未再支付餘款。三、郭冠鴻復基於非法販賣非制式手槍、具殺傷力子彈之犯意，於109年9月7日晚間10時30分許，以附表二編號10所示行動電話內Messenger向劉品均兜售槍彈，並開啟視訊鏡頭向劉品均展示Ｂ槍。嗣劉品均於109年9月8日下午4時20分許為警查獲前開販賣槍彈給張正達之犯行，遂配合警方查緝槍彈來源，於109年9月8日晚間10時32分許，以其持用附表二編號6所示行動電話內Messenger聯繫郭冠鴻，佯稱欲以5萬5,000 元代價購買槍枝1支及子彈10顆，經郭冠鴻應允後，二人議定於翌（9）日在上開滷味攤交易。劉品均遂於109年9月9日下午5時55分許前往滷味攤，交付現金5萬5,000元（為警方提供予劉品均，已由警方取回）給郭冠鴻，郭冠鴻則交付Ｂ槍（來源為蔡士宏）及附表二編號8、9所示子彈10顆（來源不詳，下稱Ｂ群子彈）給劉品均後，為埋伏在旁之警員當場查獲，致販賣未遂，並經警扣得附表二編號7至10所示之物。四、案經屏東縣政府警察局潮州分局（下稱潮州分局）報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。理由甲、本院審理範圍：壹、原審被告劉品均於原審判決有罪後，具狀提起上訴，惟於111年9月26日具狀撤回上訴（原審二卷第468-5頁）而確定。貳、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2 項分別定有明文。經查，被告郭冠鴻被訴於109年4月3日上午11時許另販賣非制式子彈10顆給劉品均，而涉犯非法販賣子彈部分（指郭冠鴻就事實一所示時、地共販賣子彈12顆給劉品均，扣除經論罪科刑之子彈2顆以外之部分），業經原審認為不能證明郭冠鴻犯罪，且此部分與起訴經論罪如事實一其中販賣子彈2顆部分具有單純一罪關係，而經原判決不另為無罪之諭知（原判決第22至23頁）。之後僅郭冠鴻、蔡士宏就其等有罪部分各自提起上訴，檢察官並未提起上訴，是依前述說明，原審判決不另為無罪諭知部分，無從視為亦已上訴，自非本院審理之範圍。乙、有罪部分：壹、證據能力：一、證人張慶安之警詢陳述有證據能力：上訴人即被告（下稱被告）郭冠鴻及其辯護人固主張證人張慶安之警詢陳述未全程錄音錄影，且為傳聞證據，無證據能力云云，惟查：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此所謂「具有較可信之特別情況」（即特性信），係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否「具有較可信之特別情況」而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院101年度臺上字第4245號判決意旨參照）。另上開所指之特信性，祇要就被告以外之人於審判外及審判時陳述之原因、過程、內容、功能，或與被告或被害人之身分、利害關係等各項外部附隨環境或條件，依據通常社會經驗予以整體比較觀察，足以認為其先前於審判外之陳述具有較審判時所述為可信之特別因素或情況者，即足以當之（最高法院101年度臺上字第2931號判決意旨參照）。㈡查證人張慶安於原審審理時經以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，其並未爭執於警詢時所為證述，有何違反真意或遭以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或警詢筆錄記載與其證述內容有不符之處等證明力明顯過低瑕疵之情形，而證人張慶安之警詢陳述與其於原審審理時之證述，諸如109年4月3日當天是先拿槍或先取餐等案發經過細節，縱未盡相符，惟本院審酌其為警詢陳述時距案發時間較近，記憶較為深刻，且當時對於案情之陳述受其他外力干擾之程度較低，筆錄內容亦經其親自閱覽確認無誤後簽名，依其警詢陳述當時之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認證人張慶安於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告郭冠鴻犯罪事實存否所必要，依前揭規定，認有證據能力。㈢另刑事訴訟法第100條之1、第100條之2所指司法警察官或司法警察詢問時應全程連續錄音錄影之規定，僅限於詢問被告或犯罪嫌疑人時，並未擴及詢問證人時，是郭冠鴻及其辯護人主張證人張慶安之警詢陳述無錄音錄影致無證據能力云云，於法無據，不足採認。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之其他證據，均經檢察官、被告郭冠鴻、上訴人即被告（下稱被告）蔡士宏及其等辯護人於本院審理時同意有證據能力(本院卷第138至141頁)，本院認上述具有傳聞證據性質之證據，作成時並無違法或不當取證，與待證事實具有關聯性，以之作為證據使用係屬適當，並均依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、事實一即郭冠鴻販賣Ａ槍及Ａ群子彈既遂部分：訊據被告郭冠鴻固坦承曾以其持用行動電話內通訊軟體聯繫劉品均等語，惟矢口否認有何販賣槍彈之犯行，辯稱：沒有於109年4月3日販賣槍彈給劉品均云云。辯護人則以：郭冠鴻於109年4月3日上午正在其位於潮州鎮南昌街61號住家，進行滷味攤開店前的準備，且恰逢維修水電之工人陳嘉賓前往該處檢修抽水馬達，不可能於該日上午11時許出現在東港的滷味攤販賣槍彈給劉品均。另張慶安是因與劉品均交情匪淺，為幫助劉品均減刑，才與劉品均共同誣陷郭冠鴻云云，為郭冠鴻置辯。經查：㈠前提事實：原審被告劉品均於109年5月27日下午5時許，在位於枋寮鄉東海村臨海路2段91之1號全家便利超商，以7萬元代價，販賣Ａ槍及Ａ群子彈予張正達（劉品均此部分販賣槍彈犯行，業經原審判處有期徒刑2年，併科罰金6萬元確定），嗣張正達酒後於109年6月23日凌晨2時許，在潮州鎮南京路15號萊爾富超商購物後無力付款，警員獲報到場處理時，目視發現張正達隨身攜帶未閉合的背包內放有上開槍彈，遂當場逮捕張正達（張正達持有槍彈犯行業經原審法院以109年度訴字第874號判決處有期徒刑2年，併科罰金5萬元確定）等情，業據證人劉品均（警一卷第76至77、79頁、偵一卷第55至57頁、原審二卷第19、21至22、27頁）、證人張正達（警一卷第127至129、141至143頁、他一卷第35至37頁、原審二卷第54至55頁）於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷，並有張正達指認劉品均之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第147至151頁）、張正達與與劉品均間之Line對話截圖3張（他一卷第39至40頁、警一卷第99頁）、劉品均持用門號0000-000000號通聯調閱查詢單（警一卷第171頁）、潮州分局109年6月23日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍彈照片（警一卷第35、157至159頁）可參，而上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認Ａ槍係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；Ａ群子彈均係非制式子彈，由口徑9㎜制式空包彈組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有該局109年10月20日刑鑑字第1090073103號鑑定書可參（警一卷第163頁），此部分事實堪以認定。㈡劉品均所販賣之上述槍彈來源為郭冠鴻： 1.證人劉品均於109年9月8日警詢及翌日偵訊證稱：Ａ槍及Ａ群子彈是我於109年4月中旬中午12點左右，去上開滷味攤向郭冠鴻以6萬元所購買，我們在攤位備料區那區域交易，備料區前面有個門簾擋住，攤子後面有鐵門，當天鐵門拉一半，郭冠鴻從備料區雜物堆的一個紙箱內，取出放在牛皮紙袋內的槍枝及子彈交給我，我將現金6萬元交給他。郭冠鴻持用門號是0000-000000號，他都是以Facetime跟我聯絡等語（警一卷第76至77、79至81頁、偵一卷第59至61頁）；嗣經警再次於109年9月15日就買受上開槍彈之細節詢問劉品均，其證稱：（買受槍彈的時間）109年4月中旬哪一天我不能確定，那時我人在枋寮鄉屏南工業區上班，事前我已和郭冠鴻約好當天11點半去滷味攤買槍彈，我約公司同事張慶安一起去，但騙張慶安是要去東港拿披薩回來給同事吃，當下我在公司以我的手機向東港達美樂訂購披薩，我開車載張慶安一同到郭冠鴻的滷味攤前，張慶安問要拿什麼，我說拿槍，張慶安有點半信半疑，因當時我沒有帶包包出門，就向張慶安借包包，進到滷味攤後面的小房間跟郭冠鴻交易，郭冠鴻從房間紙箱拿出一個紙袋，紙袋內裝著一把用防撞泡泡紙包起來的槍（含彈匣），另用一個長條形不透明的黑盒子裝著子彈，我檢查完連著紙袋塞在包包裡，回到車內張慶安問裡面有什麼，我說是槍可以打開來看，張慶安看完回我說「你瘋了嗎？這是違法的事」，我說是幫朋友處理。之後我們去拿完披薩就回公司，我將包包還給張慶安，槍彈藏在車内等語（警一卷第110至111頁）；嗣於111年3月1日原審及112年5月9日本院審理時仍證稱：Ａ槍及Ａ群子彈是在滷味攤用6萬元向郭冠鴻買的，當時我帶同事張慶安一起去，因為那天我有上班並訂了東港的披薩，我聯絡郭冠鴻要去拿槍，剛好趁去拿披薩的空檔先去滷味攤拿槍，再去披薩店，然後回去上班。因我沒有帶包包的習慣，所以跟張慶安借用包包，張慶安問要幹嘛，我半開玩笑說要去買槍，我拿槍回到車上，把槍放到張慶安坐的副駕駛座時撞到張慶安，他問為何那麼重，我說「不是跟你說要去買槍」，就打開包包讓他看。郭冠鴻拿槍彈給我時，是用牛皮紙袋包著槍（含彈匣），槍枝以透明氣泡紙包裝，另用一個約印泥盒大的鐵盒子裝子彈，我連著牛皮紙袋一起放進張慶安的包包裡等語（原審二卷第21至24、27至31頁、本院卷第320至321、324至327頁）。 2.證人張慶安亦於警詢、偵訊及原審審理時證稱：109年3、4 月某一天快中午時，劉品均在公司約我去東港拿披薩，因為是公司集資買的，出發前劉品均叫我帶著包包，劉品均載我到東港經過披薩店時沒有停車，我問要去哪裡，劉品均說要去拿槍，我說真的假的，之後我們來到一間滷味攤前，劉品均跟我借包包說要去拿槍，我以為他在開玩笑，劉品均拿著包包直接走進滷味攤，我在車上等，我看到滷味攤裡有個男生在跟劉品均交談，過一會劉品均回到車上將包包放到我腿上，我感覺包包有重量，問裡面是什麼，劉品均說可以打開看，我打開包包看到裡面有一把手槍還有一個長方形的深色盒子，打開盒子結果裡面是子彈，但我沒有數幾顆，至於彈匣應該是跟槍裝在一起，因為我沒有看到彈匣散在旁邊。回到公司後，劉品均將槍彈取出放在車上，把包包還我等語（警一卷第113至114頁、偵一卷第248至250頁、原審二卷第45至53頁）。 3.細觀證人劉品均前後所述尚屬一致，證人張慶安歷次陳述亦無重大差異，再對比其二人證述內容，就劉品均向郭冠鴻購買上述槍彈之時間為109年4月中旬某日近中午時分；購買地點在郭冠鴻經營之滷味攤後方一個以門簾區隔的小房間；郭冠鴻從該房間一個紙箱內取出裝有槍枝之牛皮紙袋，槍枝含彈匣再以防撞泡泡紙（或以透明氣泡紙描述，所指應為相同之物）包裹，子彈另裝在一個深色盒子裡；當天劉品均之公司同事集資訂購東港的披薩充當午餐，故由劉品均駕車載同事張慶安一同前往東港取餐，途中雖先經過披薩店但劉品均未停車，而是直接開到滷味攤前，由劉品均持向張慶安借得之包包進入滷味攤向郭冠鴻購得槍彈並裝入包包內，其二人再前往披薩店取餐後返回公司，劉品均將槍彈取出後藏放車內，並將包包交還張慶安等交易槍彈之時點、地點、過程、取得之槍彈外觀及包裝、同行之人及當天路徑，均大致相符。審酌張慶安僅是劉品均之同事，並非至親或彼此間有緊密關連，與本案亦無任何利害關係，衡情，並無甘冒偽證處罰之風險為虛偽證述之動機與必要，足資為劉品均指述之佐證，則劉品均指述曾於109年4月間在滷味攤以6萬元向郭冠鴻購得槍彈乙節，已足信為真。 4.再者，依劉品均於109年4月間持用門號0000-000000號、張慶安持用門號0000-000000號之通話時間、基地台位置觀之： ⑴劉品均持用門號曾於109年4月3日上午9時57分許撥打00-0000 000號達美樂訂購專線，向達美樂披薩店東港店訂購披薩，斯時該門號發話基地台位於「屏東縣○○鄉○○0000地號內」，核與劉品均指稱其當時任職公司位於枋寮鄉屏南工業區內乙節相符。 ⑵劉品均持用門號於同日上午10時5分許發送簡訊時，基地台仍在「屏東縣○○鄉○○0000地號內」，然於同日上午11時47分7 秒、58秒、59秒、49分27秒許，其發話、傳送簡訊之基地台已分別位於「屏東縣○○鎮○○路00號11樓屋頂」、「屏東縣○○ 鎮○○路00號17樓頂」、「屏東縣○○鎮○○路000巷00弄0號12樓頂」，該等基地台距離郭冠鴻經營之滷味攤依序僅有270公尺、1.8公里、2.1公里，核與劉品均、張慶安證稱其二人駕車從位於枋寮鄉的公司前往位於東港鎮的滷味攤乙節亦屬相符。 ⑶之後劉品均及張慶安持用上開門號之通話基地台，自同日中午12時許以後，逐漸變更為林邊鄉、佳冬鄉、枋寮鄉等處，亦核與劉品均、張慶安證稱在東港取得槍彈及披薩後駕車返回位於枋寮鄉之公司等移動軌跡亦屬相符。 ⑷上開內容有劉品均、張慶安持用門號之109年4月份雙向通聯紀錄（警一卷第187、195頁）、Google地圖查詢結果（本院卷第177至182頁）、劉品均持用門號之通聯調閱查詢單（申登人為劉品均之母，見警一卷第171頁）、達美樂東港店於110年10月13日陳報之電話預購紀錄（原審一卷第197頁）可參，益徵劉品均、張慶安上開證述與事實相符而堪採信。 5.綜合上開事證可知，劉品均於109年4月3日上午11時47分許，在郭冠鴻所經營滷味攤，向郭冠鴻購得Ａ槍及Ａ群子彈之事證已甚明確。㈢不採信被告郭冠鴻抗辯之理由： 1.被告郭冠鴻固辯稱其於109年4月3日上午在位於潮州鎮南昌街61號家中備料，且適有工人陳嘉賓來家中維修抽水馬達，故其不可能出現在東港的滷味攤販賣槍彈給劉品均云云，並提出抽水馬達照片2張（馬達上經人手寫「109.4.3」等字樣）、昇銘企業社開立之109年4月3日免用統一發票收據1張（收據之日期、地址、金額、品名均為手寫）為證（本院卷第159至163頁）。而證人陳嘉賓於本院審理雖證稱：我有於109年4月3日上午10點、11點左右，去郭冠鴻位於潮州鎮南昌街61號家中修理抽水馬達，馬達上用簽字筆所寫「109.4.3 」是我安裝的時間，昇銘企業社免用統一發票收據是我維修當天開的，維修過程我有看到郭冠鴻一直在整理冰箱跟菜，中間也有拿肉片、高麗菜的廠商來找郭冠鴻等語（本院卷第275至279頁），固與郭冠鴻辯稱其於109年4月3日上午在位於潮州鎮的家中備料乙節相符。惟郭冠鴻因本案於109年9月9日遭查獲後，始終不曾提出上開對其有利之事證，相隔2年餘而遲至111年11月14日本院審理期間，始為上開辯詞並提出前述事證，且觀之前述抽水馬達照片顯示之「109.4.3」字樣，及免用統一發票收據上之「（日期）109年4月3日、（買受人）阿鴻滷味、（地址）屏東縣○○鎮○○街00號」等字樣均為手寫，則陳嘉賓是否確有於109年4月3日前往潮州鎮南昌街61號維修抽水馬達，並用簽字筆在馬達上註記日期並開立收據給郭冠鴻，並非無疑。再者，上開郭冠鴻位於潮州鎮南昌街61號之住處，距離其所經營位於東港鎮中山路106 號滷味攤之間，僅有14.8公里，車程約25分鐘，且陳嘉賓維修抽水馬達所需時間在2小時以內，當天陳嘉賓維修結束後旋即離去等情，業據證人陳嘉賓於本院審理證述在卷（本院卷第276、279頁），並有Google地圖查詢結果可參（本院卷第177至182頁），縱陳嘉賓於109年4月3日上午10時許在郭冠鴻位於潮州鎮住處維修抽水馬達時，郭冠鴻亦在該處備料，然以陳嘉賓維修所需時間估算，應在中午之前即已維修結束並離去，此時郭冠鴻再驅車前往東港的滷味攤與劉品均交易槍彈，亦無違背常理之處，自難以此資為對郭冠鴻有利之認定。 2.被告郭冠鴻固又辯稱上開張慶安持用門號於109年4月3日當天之發受話基地台，均未出現在東港鎮，亦未與劉品均持用門號之基地台出現在同一處，且警方漏未調閱其二人所持門號之網路訊號位置，可見當時劉品均、張慶安並未同車云云。而張慶安持用之上開門號於109年4月3日當天發受話基地台，均未出現在東港鎮乙節，固有其雙向通聯紀錄可參（警一卷第195頁），然通聯紀錄之產生及其基地台位置，會因各該門號是否適於斯時發、受話或傳送、接受簡訊，以及各家電信公司收訊品質及基地台設置地點而有不同，僅能作為認定該門號持有人當時所在位置之大略參考，無法精確門號持有人所在地點，若劉品均、張慶安未同時使用各自持有之門號通話或傳送、接收簡訊，則該等門號之雙向通聯紀錄顯示之基地台本就不會出現在同一處，自無從憑此遽認劉品均當時並未與張慶安同車。況上開張慶安持用門號於109年4月3日上午11時59分許之受話基地台位於與東港鎮相鄰之林邊鄉，與劉品均、張慶安證稱取得槍彈及披薩後，從東港駕車返回位於枋寮之公司（沿途會行經林邊、佳冬）乙節，核無不合，適足認張慶安當時確與劉品均同行無誤，被告郭冠鴻上開抗辯自難採認。至於偵辦本案之警員僅調閱劉品均、張慶安持用門號之雙向通聯紀錄，而未同時調閱該等門號之網路訊號位置，核屬偵查輔助機關執行職務之權限，倘其認包含上開門號之雙向通聯紀錄在內之事證已足以證明犯罪，自無再調查其他證據之必要，此部分抗辯同難資為對郭冠鴻有利之認定。 3.被告郭冠鴻雖復辯稱：劉品均與張慶安若僅為普通同事，不具深厚信任關係，劉品均豈會偕同張慶安前往交易槍彈，更大方展示給張慶安觀看，使自己限於遭告發之風險中，足認其二人並未同時於109年4月3日前往滷味攤，且其二人交情匪淺，張慶安為幫助劉品均減刑才與劉品均共同誣陷郭冠鴻云云。惟劉品均與張慶安僅為一般同事關係，業據其二人證述如前，依現存卷證，並無事證顯示其二人間有何特殊或緊密情誼。再者，行為人為特定犯罪行為之態樣各異，或有為逃避追緝而低調、隱密行事者，亦有自認不會遭友人出賣而高調炫耀者，往往因人而異，尚難一概而論，郭冠鴻上開所辯屬臆測之詞，難以採認。㈣綜上，被告郭冠鴻於109年4月3日上午11時47分許，在其所經營滷味攤，以6萬元代價販賣Ａ槍及Ａ群子彈給劉品均之犯行，堪以認定。二、事實二即蔡士宏販賣Ｂ槍部分：此部分犯罪事實，業據被告蔡士宏於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦白承認（警二卷第5至9、35至39頁、偵三卷第39至43頁、原審一卷第184頁、原審二卷第15、275、300、385、411至412頁、本院卷第147、347頁），核與證人即同案被告郭冠鴻於警詢、偵訊之證述大致相符（警一卷第23至27頁、偵一卷第183至191頁），復有郭冠鴻指認被告蔡士宏之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第29至33頁）、蔡士宏與郭冠鴻於109年9月10日上午8時33分許之Line對話譯文（警二卷第11至12頁）、蔡士宏持用之門號0000-000000號通聯調閱查詢單（警二卷第143頁）、屏東地檢署109年9月9日逕行搜索函、潮州分局109年9月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、Ｂ槍照片及查獲郭冠鴻之現場照片（警一卷第37至41頁、警二卷第13頁、偵一卷第149至161頁）可參，而Ｂ槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局110年2月3日刑鑑字第1098004685號鑑定書可參（警二卷第139頁），足認被告蔡士宏上述任意性自白與事實相符，堪可作為認定此部分犯罪事實之依據。三、事實三即郭冠鴻販賣Ｂ槍及Ｂ群子彈未遂部分：此部分犯罪事實，業據被告郭冠鴻於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦白承認（警一卷第23至27頁、偵一卷第183至191頁、聲羈卷第19至27頁、原審一卷第17、275、300、385、411頁、本院卷第137、273、347頁），核與證人劉品均於警詢、偵訊、原審及本院審理時之證述大致相符（警一卷第75至81、109至112頁、偵一卷第53至63頁、原審二卷第19至34頁、本院卷第320至332頁），復有潮州分局110年10月16日潮警偵字第11032162200號函所附偵查報告（原審一卷第201至203頁）、劉品均持用之門號0000-000000號通聯調閱查詢單（警一卷第171頁）、原審法院109年度聲監字第443號、109年度聲監續字第1121號通訊監察書及電話附表（監察對象、時間為劉品均持用之0000-000000門號自109年7月6日起至同年9月2日）、通訊監察譯文（警一卷第179至186頁）、郭冠鴻與劉品均於109年9月8日晚間10時32分許之通話譯文（警二卷第117至121頁）、郭冠鴻持用之門號0000-000000號通聯調閱查詢單（偵一卷第35頁）、屏東地檢署109年9月9 日逕行搜索函、潮州分局109年9月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片及查獲郭冠鴻之現場照片（警一卷第37至41頁、警二卷第13頁、偵一卷第149至161頁、偵四卷第45頁）、劉品均指認郭冠鴻之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第83至87頁）、郭冠鴻帶同警員前往滷味攤查訪之照片（警一卷第105至107頁）可參，而Ｂ槍經鑑定結果認係具殺傷力之非制式手槍，業如前述，另Ｂ群子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，同有該局110年2月3日刑鑑字第1098004685號鑑定書可參（警二卷第139頁），足認被告郭冠鴻上述任意性自白與事實相符，堪可作為認定此部分犯罪事實之依據。四、綜上所述，本案事證明確，被告郭冠鴻、蔡士宏所為犯行，均足以認定，俱應依法論科。參、論罪：一、新舊法比較：被告郭冠鴻就事實一所示於109年4月3日販賣槍彈之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日生效施行。本次修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於該條例第4條、第7條至第8 條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條之規定處罰。是販賣改造手槍之犯罪行為，於修法前，應依同條例第8條第1項規定處罰，法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金」；於修法後，倘依同條例第7條第1項規定處罰，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告郭冠鴻，依刑法第2 條第1項前段規定，本件被告郭冠鴻就事實一所示非法販賣改造手槍之犯行，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論處。二、按刑事法上之未遂犯，依刑法第25條第1項規定，係謂已著手於犯罪行為之實行而不遂者；所稱著手，係指行為人對於犯罪構成事實主觀上有所認識，並於客觀上開始實行此一犯罪構成事實之行為。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因違禁物之買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告郭冠鴻就事實三部分，先於109年9月7日晚間10時30分許，透過通訊軟體視訊方式，向劉品均兜售槍彈，已展露犯罪故意，適劉品均於翌（8）日為警查獲，遂協助司法警察查緝槍彈上游，而佯稱欲向郭冠鴻購買槍彈，使郭冠鴻取出槍彈進行交易，以利警方當場逮捕等情，業如前述，則依上開說明，被告郭冠鴻已著手實施販賣槍彈之行為，然因劉品均實際上並無買受槍彈之真意，始未能完成槍彈交易而未遂，自堪認定。三、所犯罪名及罪數：㈠就事實一即販賣Ａ槍及Ａ群子彈部分，核被告郭冠鴻所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及（現行）同條例第12條第1項之非法販賣子彈罪；就事實三即販賣Ｂ槍及Ｂ群子彈部分，則係違反（現行）同條例第7條第6項、第1項之非法販賣非制式手槍未遂罪，及同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。另核被告蔡士宏就事實二即販賣Ｂ槍部分所為，係違反（現行）同條例第7條第1項之非法販賣非制式手槍罪。㈡被告郭冠鴻販賣槍枝、子彈（既、未遂），以及被告蔡士宏販賣槍枝前持有之低度行為，各為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢被告郭冠鴻就事實一部分，以一販賣行為同時犯（修正前）非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝、（現行）非法販賣子彈等二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之修正前非法販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷；就事實三部分，則是以一販賣行為同時犯非法販賣非制式手槍未遂、非法販賣子彈未遂等二罪名，亦為想像競合犯，應從一重之非法販賣非制式手槍未遂罪處斷。㈣被告郭冠鴻就事實一、三所為，販賣時間、標的各不相同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、刑之減輕事由：㈠被告郭冠鴻就事實三部分，依未遂規定減輕其刑：被告郭冠鴻就事實三部分，已著手販賣非制式手槍犯行而未遂，屬未遂犯，考量其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。㈡刑法第59條酌減其刑部分： 1.被告郭冠鴻就事實三部分，依刑法第59條規定減輕其刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。次按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項販賣槍枝罪，有期徒刑部分之法定最低刑度為5年以上有期徒刑，處罰甚重，然其態樣非可一概而論，且其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀，處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查就事實三部分，被告郭冠鴻販賣槍枝及子彈之行為，固屬不當，而應予非難，惟其於查獲後自始坦承此部分犯行，並供出其所販賣之Ｂ槍來源為蔡士宏，並積極配合警方追緝，終使警方查獲蔡士宏，雖不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定（詳後述），然對社會治安之維護仍有相當助益，經審慎斟酌前揭各情，認被告郭冠鴻就事實三所犯之非法販賣非制式手槍未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，縱科以法定最低度刑後，仍有情輕法重，足以引起一般人同情之情形，爰就此部分依刑法第59條規定酌量減輕其刑。 2.被告蔡士宏固請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟蔡士宏無視槍枝屬高度危險之物品，嚴重威脅社會大眾之生命、身體安全，仍販賣Ｂ槍給郭冠鴻，對社會造成高度之潛在威脅，其雖供稱槍枝來源為陳○嘉，然此部分尚無實證（詳後述），難以作為對其有利之量刑因子，綜觀蔡士宏之犯罪動機、目的及整體犯罪情狀，亦無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認其犯罪情狀顯可憫恕，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，是其所犯之罪難認符合刑法第59條得以酌減其刑之要件，此部分主張難以採認。㈢被告郭冠鴻、蔡士宏所為均無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用： 1.槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正全文，修正前第13條之2原規定「犯第7條至第13條之罪自首，並報繳其持有之槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同（第1項）。前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑（第2項）。犯第7條至第13條之罪，於偵查或審判中自白，並供述槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑（第3項）。」，修正後條次移列為第18條，並修正為「按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同（第1項）。前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑（第2項）。前二項情形，其報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處（第3項）。犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一（第4項）。」，除增列第3項關於報繳不實者就該不實部分仍應論罪、第4項後段就槍彈刀械之來源、去向拒絕供述或供述不實者加重其刑等處罰規定外，另就第1項自首、第4項自白減免其刑之規定，特增列須報繳持有之「全部」槍彈刀械、據實供述「全部」槍彈刀械之來源、去向，始得減刑之規定。參照其修法理由略為「本條自首報繳槍械之目的，係鼓勵犯罪者自新，然依目前法律規定，對於實質上或裁判上一罪之案件，自首一部者其效力及於全部，為防杜別有居心之犯罪者，藉本條自首之寬典，而逃避法律制裁，爰參照貪污治罪條例第8條之立法例增列第3項，規定犯罪者必須報繳其全部槍砲、彈藥、刀械，方得邀減免其刑之寬典，若有報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處」等語，可知上開減免其刑規定，著重於行為人必須將其持有本條例所定「全部」違禁物繳交予偵查機關，或如實供出本條例所定「全部」違禁物來源及去向，使偵查機關因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，相當程度對維護社會治安有所助益，方能邀減免其刑之寬典，倘若行為人報繳不實，或避重就輕僅供出其所製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏之「部分」違禁物來源及去向，尚無從依上開規定減免其刑。 2.被告蔡士宏就事實二部分： ⑴蔡士宏就事實二所示販賣非制式手槍部分，雖於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，並供稱Ｂ槍來源為陳○嘉，然經臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後，認陳○嘉此部分罪嫌不足而以該署110年度偵字第2097號、第6191號、第7658號為不起訴處分確定，有陳○嘉之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第205頁），自難認有因蔡士宏之供述而查獲其所販賣之槍枝來源等情事，而無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減免其刑。 ⑵又臺南市政府警察局永康分局警員因偵辦其他刑案，於111年 7月7日持搜索票搜索陳○嘉位於臺南市下營區之藏匿處所時，雖在陳○嘉使用之貨櫃屋內查獲大批非法煙火，但此部分是因永康分局警員偵辦其他刑案而循線查獲，與「蔡士宏因本案為警查獲後供述其槍枝來源是陳○嘉」一事並無相關乙節，有臺南市政府警察局111年12月30日南市警刑司字第1110783606號函及所附偵查佐職務報告可參（本院卷第243至256頁），卷內亦無其他事證顯示偵查機關是因蔡士宏之供述而查獲陳○嘉上開犯行，則蔡士宏及其辯護人主張：因蔡士宏供出陳○嘉，因而查獲陳○嘉或因而防止重大危害治安事件之發生，是蔡士宏就事實二所為，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減免其刑云云，尚屬無據。 3.被告郭冠鴻就事實三部分： ⑴郭冠鴻於偵查、原審及本院審理中均自白事實三所示販賣槍彈未遂之犯行，並於109年9月10日警詢及偵訊供出Ｂ槍來源為蔡士宏，且郭冠鴻為警逮捕到案，於109年9月10日上午8 時33分許欲解送檢察署時，適蔡士宏因聽聞郭冠鴻前一日遭警逮捕之消息而以Line聯繫郭冠鴻欲探究竟，經警同意郭冠鴻接聽並在旁側錄，郭冠鴻佯稱自己是因遭人提告肇事逃逸而被逮捕，與其向蔡士宏購買Ｂ槍之事無關，並進一步誘使蔡士宏談論先前買賣槍枝之事，因而查獲蔡士宏等情，有郭冠鴻之警詢、偵訊筆錄（警一卷第23至27頁、偵一卷第183 至191頁）、郭冠鴻與蔡士宏109年9月10日上午8時33分許之Line通話譯文（警二卷第11至12頁）、原審111年5月16日公務電話紀錄及潮州分局偵查隊111年5月16日偵查報告（原審二卷第327至335頁）可參，固堪認郭冠鴻就其所販賣Ｂ槍未遂部分，確有供出來源蔡士宏並因而查獲。 ⑵然郭冠鴻除販賣Ｂ槍未遂外，另有販賣Ｂ群子彈未遂之犯行，郭冠鴻雖供稱Ｂ群子彈來源亦為蔡士宏，然為蔡士宏堅決否認（警二卷第6頁、偵三卷第40頁），並進一步供稱：（問：為何郭冠鴻沒有一併向你購入子彈？）就我對郭冠鴻的認識，他自己有上線可以調購槍和子彈，應該是臨時找不到槍，只好委託我幫忙等語（警二卷第36頁）。參照郭冠鴻於109年9月10日上午8時33分許誘使蔡士宏談論買賣槍枝之對話中，二人均僅以「東西」代替所談論之違禁物，難以特定「東西」係指稱子彈或包含子彈在內，嗣郭冠鴻佯以欲再購買違禁物時，亦是稱「朋友說要2支的」等語，依一般查緝實務，此等暗語似偏指「槍枝」而非子彈，綜觀全卷，亦無其他事證顯示Ｂ群子彈來源為蔡士宏。再者，蔡士宏遭查獲後，亦僅經檢察官起訴於事實二所示時、地販賣Ｂ槍給郭冠鴻之犯行，並未被訴亦同時販賣Ｂ群子彈給郭冠鴻。從而，自難認郭冠鴻販賣給劉品均之Ｂ群子彈亦來自蔡士宏。 ⑶準此，郭冠鴻就事實三部分，雖於偵查及審理中自白，但僅供出所販賣「槍枝」之來源，並未供出其所販賣「子彈」之來源並因而查獲，亦即並未供出其所販賣之「全部」違禁物之來源並因而查獲，依前述說明，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定而無從減免其刑。肆、沒收：一、違禁物沒收：㈠扣案如附表二編號7所示Ｂ槍、編號9所示Ｂ群子彈其中7顆，經鑑定均具有殺傷力，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告郭冠鴻所犯事實三所示非法販賣非制式手槍罪主文內宣告沒收。至Ｂ群子彈剩餘之3顆（編號8）雖均具殺傷力，惟送鑑定時已全部試射擊發，已失違禁物之性質，不予宣告沒收。㈡扣案如附表二編號1至3所示Ａ槍及Ａ群子彈，業經郭冠鴻販賣給劉品均，再轉賣給張正達，已非郭冠鴻持有之違禁物；另編號4、5所示子彈10顆，並無積極證據證明與郭冠鴻有關（詳後述無罪部分），爰均不在本案宣告沒收。二、犯罪所用之物沒收：㈠被告郭冠鴻部分：扣案如附表二編號10所示行動電話1支（含0000-000000門號SIM卡1張），及未扣案內含門號0000-000000號SIM卡之行動電話1支，均為郭冠鴻所持用，並為其犯本件犯行時用以聯繫劉品均或蔡士宏之物，業據郭冠鴻於警詢、原審供述在卷（警一卷第24頁、原審二卷第408至409頁），堪認上開行動電話及SIM卡均屬供被告郭冠鴻犯本案之罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告郭冠鴻所犯事實一、三即附表一編號1、3所示之罪主文內宣告沒收，並就上述未扣案之內含門號0000-000000號SIM卡之行動電話1支部分，均依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告蔡士宏部分：被告蔡士宏所持用、未扣案內含門號0000-000000號SIM卡之行動電話1支，為其犯本件犯行時用以聯繫郭冠鴻之物，有其二人對話譯文及上開門號通聯調閱查詢單各1份在卷可憑（警二卷第11至12、143頁），復無證據證明該行動電話業已滅失，爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定，在被告蔡士宏所犯事實二即附表一編號2所示之罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至附表二編號6所示之行動電話為原審被告劉品均所持用，業經原審宣告沒收確定，附此敘明。三、犯罪所得沒收：㈠被告郭冠鴻就事實一部分販賣槍彈所得價金6萬元，為其犯罪所得，雖未扣案，為避免其坐享犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在其所犯事實一即附表一編號1所示之罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告蔡士宏就事實二部分販賣槍枝實際所得價金2萬5,000元，為其犯罪所得，雖未扣案，為避免其坐享犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在其所犯事實二即附表一編號2所示之罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙、被告郭冠鴻被訴販賣子彈無罪部分：壹、公訴意旨略以：被告郭冠鴻基於販賣具殺傷力子彈之犯意，於109年6月19日晚間10時許，在上開其所經營之滷味攤，以4,500元之價格，販賣附表二編號4、5所示子彈10顆（下稱Ｃ群子彈）予劉品均，劉品均取得該等子彈後，轉以5,000元之價格，於同年6月21日晚間10時許，在潮州鎮延平路290號東昇當鋪前，販賣予張正達。因認被告郭冠鴻就此部分涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項非法販賣子彈罪嫌〔起訴書犯罪事實欄一、㈡部分〕。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。復按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告郭冠鴻涉犯上開罪嫌，無非係以張正達、劉品均、姜立涵之陳述、警員之偵查報告、張正達與劉品均間之通訊軟體對話紀錄、劉品均及姜立涵所持用行動電話通聯紀錄、扣案之Ｃ群子彈及其鑑定書等為其主要論據。而訊據被告郭冠鴻固坦承曾以其持用行動電話內通訊軟體聯繫劉品均等語，惟堅決否認有何販賣子彈之犯行，辯稱︰我沒有於1 09年6月19日販賣子彈給劉品均等語。辯護人則以：109年6 月19日、20日適逢端午連假，郭冠鴻偕同妻小，先於19日陪同女兒前往高醫眼科就診，全家再至好市多採購後入住義大天悅飯店，在義大世界遊玩2日方返家，郭冠鴻經營之滷味攤於該2日並未營業。且劉品均與姜立涵證詞反覆矛盾，亦與其二人持用行動電話網路訊號位置不符，顯不可採等語，為郭冠鴻置辯。經查：一、劉品均於109年6月21日晚間10時許，在位於潮州鎮延平路290號東昇當鋪前，以5,000元代價，販賣Ｃ群子彈予張正達（劉品均此部分販賣子彈犯行，固經原審判處有期徒刑10月，併科罰金2萬元確定），嗣張正達酒後於109年6月23日凌晨2時許，在潮州鎮南京路15號萊爾富超商購物後無力付款，警員獲報到場處理時，目視發現張正達隨身攜帶未閉合的背包內放有上開Ｃ群子彈（及前述Ａ槍及Ａ群子彈），遂當場逮捕張正達（張正達持有子彈犯行業經原審法院以109年度訴字第874號判決處有期徒刑4月，併科罰金8,000元確定）等情，業據證人劉品均（警一卷第77至79頁、偵一卷第55至57頁、原審二卷第22至23、31至33頁）、證人張正達（警一卷第127至129、141至143頁、他一卷第35至37頁、原審二卷第56至58頁）於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷，並有張正達指認劉品均之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第147至151頁）、張正達與與劉品均間之Telegram對話截圖2張（警一卷第101至103頁）、劉品均持用門號0000-000000號通聯調閱查詢單（警一卷第171頁）、潮州分局109年6月23日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍彈照片（警一卷第35、157至159頁）可參，而Ｃ群子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有該局109年10月20日刑鑑字第1090073103號鑑定書可參（警一卷第163頁），此部分事實堪以認定。二、證人劉品均固於109年9月8日警詢、翌日偵訊、112年5月9日本院審理證稱：Ｃ群子彈是我於109年6月19日晚上10點多，以4,500元在滷味攤向郭冠鴻購得。我從我家（枋寮鄉）要出門去滷味攤之前，有用0000-000000門號的Facetime聯繫郭冠鴻云云（警一卷第78頁、偵一卷第61頁、本院卷第328 至329頁）。而張正達曾於109年6月20日下午5時44分許以Telegram通訊軟體傳送「有了嗎」等語給劉品均，意在詢問劉品均是否已取得其欲購買的子彈，而劉品均旋於同日下午5 時57分許回傳「有，昨天拿了」等語，表示已於「昨天」即109年6月19日從其上游處取得子彈，有其二人間使用Telegram對話之截圖2張可參（警一卷第101至103頁）。則依劉品均上開證述及對話截圖所示，劉品均理應是於109年6月19日在上開滷味攤向郭冠鴻購得Ｃ群子彈，且從其位於枋寮鄉住處要前往東港時，有使用0000-000000門號之Facetime通訊軟體聯繫郭冠鴻。惟依劉品均所持用0000-000000門號於雙向通聯紀錄及網路訊號位置（幾乎每幾分鐘即有發出訊號之紀錄）顯示，該門號持有人（劉品均自承出發前往滷味攤之前有使用該門號使用通訊軟體聯繫郭冠鴻）於109年6月19日凌晨0時起至夜間11時59分許止，均不曾出現在東港鎮，有上開雙向通聯紀錄及網路訊號位置可參（警一卷第203、207至220頁），則劉品均此部分指述是否與事實相符，尚屬有疑。三、證人劉品均復於109年9月15日第二次警詢中改稱：我於第一次警詢（指前述同年月8日警詢陳述）說向郭冠鴻拿子彈的時間說錯了，郭冠鴻是109年6月19日跟我說子彈來了，我在6月20日晚上10點多開車載前妻姜立涵去滷味攤拿，隔天6月21日再拿去潮州的東昇當鋪交給張正達云云（警一卷第111 頁）；並於本院審理進一步陳稱：我向郭冠鴻取得Ｃ群子彈的時間是109年6月20日晚上10點多，至於我在（109年）6月20日用通訊軟體跟張正達說「昨天拿了」，只是要應付張正達，因為他一直在催，印象中當時應該是還沒向郭冠鴻取得子彈，（第一次）警詢說是6月19日去滷味攤拿子彈是因我第一次犯罪被抓，很緊張，警察提示我與張正達的通訊軟體對話紀錄也沒有仔細看，我回去之後仔細想，並有調我的行車紀錄器、打電話問姜立涵最後一次去東港的時間云云（本院卷第329至331頁），翻異其先前關於「於109年6月19日」向郭冠鴻購得Ｃ群子彈之陳述，改稱是「109年6月20日晚上1 0點多」購得，則其前後所述已有不一。再者，依劉品均所持用0000-000000門號於雙向通聯紀錄及網路訊號位置（幾乎每幾分鐘即有發出訊號之紀錄）顯示，該門號持有人於109年6月20日當天，僅有晚間8時1分至31分許發出訊號之基地台位在東港鎮，有上開雙向通聯紀錄及網路訊號位置可參（警一卷第203、220至234頁），與劉品均所述向郭冠鴻購得Ｃ群子彈的109年6月20日「晚上10點多」乙節，亦不相符，則劉品均指稱於109年6月20日晚間10時許前往滷味攤向郭冠鴻購買子彈乙節是否屬實，亦屬有疑。四、證人即劉品均之前妻姜立涵於警詢、偵訊及原審審理時固均證稱：我跟劉品均在枋寮鄉住家時，劉品均說要去找東港滷味攤老闆買子彈，順便去吃晚餐，我嚇一跳，劉品均說是做當鋪的朋友張正達要買的。劉品均開車載我及小孩到達滷味攤後，劉品均自己下車，跟老闆郭冠鴻進到後面用布簾隔起來的房間，過一會劉品均回到車上，我問劉品均手上拿什麼，劉品均說是子彈並拿給我看，是用透明夾鏈袋包著小小顆的子彈云云（警一卷第117至118頁、偵一卷第249至250頁、原審二卷第36至44頁），雖一致證稱曾隨同劉品均前往滷味攤購買子彈，然姜立涵就其與劉品均前往滷味攤之時間，先於警詢時稱「正確時間我不是很清楚，但時間是晚上10點左右」；於偵訊時稱「在109年6月20幾號，約晚上9點快10點」；於原審審理時改稱「不記得日期，大概晚上7、8點買晚餐的時間」，姜立涵雖可能是因時間流逝致記憶模糊，然其既未能特定隨同劉品均前往滷味攤之日期及時段，自難作為劉品均指述於「109年6月19日或20日晚上10點多」向郭冠鴻購得子彈之佐證。再者，姜立涵於警詢陳稱隨同劉品均前往滷味攤時，身上帶有門號0000-000000號行動電話（警一卷第118頁），而依該門號自109年6月19日凌晨0時起至20日晚間11時59分止之網路訊號位置（見警一卷第257至258頁），除自109年6月20日晚間7時17分12秒起至同日23時24分許（共16,967秒，約4小時7分）止，訊號位置位在東港鎮（沿海路59號17樓頂）外，其餘時間均不在東港鎮，亦難資為劉品均指稱「109年6月19日」去滷味攤購得子彈之佐證；且姜立涵上開門號網路訊號位置位於東港鎮之4小時7分期間內，網路訊號位置始終在東港鎮沿海路59號17樓頂，而不曾變更過，以目前各家電信公司基地台數量甚多、位置甚為密集之現況而言，似難認定持用該門號之姜立涵確有上開4小時7分之期間內隨同劉品均在東港鎮內移動，是亦難佐證劉品均指稱「109年6月20日晚上10點多」從枋寮鄉住家前往東港滷味攤購買槍彈乙節為真。五、再查109年6月19日、20日為週五、週六，且因應109年6月25日至28日（週四至隔週一，農曆5月5日至8日）為端午連假，故109年6月20日須補上班、上課乙節，有109年政府行政機關辦公日曆表可參（本院卷第307頁）。而證人劉濬瑜於112年3月7日本院審理證稱：郭冠鴻的滷味攤開在我家隔壁，郭冠鴻全家曾於1、2年前邀我們家共同去義大世界玩2天，但因為當天是端午節的補班補課日，所以我拒絕了，那2天滷味攤都休息沒有營業等語（本院卷第281至284頁）。又郭冠鴻之配偶陳怡菁曾於109年6月19日中午12時28分許，以信用卡刷卡方式在好市多大順店消費，另於109年6月19日下午3時25分許入住義大世界天悅大酒店之幸福家庭房，並於翌（20）日上午10時7分許辦理退房等情，分別有好市多股份有限公司大順分公司111年12月21日（111）好順字第1111221001號函及附件、天悅大酒店股份有限公司111年12月28日義悅函字第111032號函可參（本院卷第237至239、257頁），則被告郭冠鴻及其辯護人辯稱：郭冠鴻偕同妻小於109年6月19日至20日前往義大世界遊玩，出發前並先至好市多大順店購物，故滷味攤於該2日均未營業等情，即非無據。準此，證人劉品均指稱：於109年6月19日（後改稱20日）晚上10點多在滷味攤向郭冠鴻購得子彈10顆，郭冠鴻將門簾拉起來，我跟他一起進去備料區，郭冠鴻老婆在外面顧攤，因為現場有其他客人，所以我沒有當場確認子彈數量，回到車上才清點子彈數量云云（警一卷第78頁、偵一卷第61頁、本院卷第324頁），自難作為被告郭冠鴻被訴販賣子彈予劉品均之佐證。肆、綜上所述，公訴人所指被告郭冠鴻上開販賣子彈罪嫌，其所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成有罪之心證。依前揭說明，即屬不能證明被告郭冠鴻犯罪，自應就此部分為被告郭冠鴻無罪之諭知。丁、上訴論斷之理由：壹、上訴駁回（附表一編號1）部分：原審關於郭冠鴻就事實一即附表一編號1所示販賣Ａ槍及Ａ群子彈既遂部分，認其罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌其明知具有殺傷力之手槍及子彈屬高度危險之物品，竟漠視法令，任意出售槍枝及子彈，對於他人身體、生命及社會治安顯已造成危險與不安，足見其法治觀念薄弱，所為應值非難，又矢口否認此部分犯行，併考量其販賣槍彈之數量，暨其素行、犯罪動機、目的，及自陳專科畢業、目前賣滷味、跟父母及太太同住（原審二卷第300頁）等一切情狀，量處有期徒刑6年8月，併科罰金8萬元，並就併科罰金部分諭知得易服勞役之折算標準。經核原判決就此部分之認事用法，核無不合，量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，均堪稱妥適。被告郭冠鴻上訴否認此部分犯行，為無理由，應予駁回。貳、撤銷改判（附表一編號2、3及被告郭冠鴻被訴販賣Ｃ群子彈）部分：一、原判決關於附表一編號2、3部分，分別據以論處被告郭冠鴻、蔡士宏罪刑，固非無見。惟查：㈠事實二即附表一編號2所示蔡士宏販賣Ｂ槍部分：蔡士宏就此部分僅非法販賣Ｂ槍給郭冠鴻，尚無證據認定另有一併販賣Ｂ群子彈給郭冠鴻，業經認定如前。而本件檢察官僅起訴蔡士宏非法販賣非制式手槍罪嫌，並未起訴其另涉犯非法販賣子彈罪嫌，原審事實欄二亦僅記載「蔡士宏基於販賣具殺傷力槍枝之犯意，販賣非制式手槍1把予郭冠鴻」之事實，卻於理由欄貳、二、（二）、3所示核被告所為部分，記載蔡士宏所為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可販賣手槍罪「及同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪」，並進一步在理由欄貳、二、（三）罪數競合部分，論及蔡士宏非法持有子彈之低度行為為販賣子彈之高度行為所吸收、其所犯非法販賣槍枝、非法販賣子彈部分應依想像競合規定從一重處斷，另在理由欄貳、二、（四）、3所示認定蔡士宏並未供出上手部分，再次提及「蔡士宏雖供述本案手槍『及具殺傷力子彈』之來源」等語，不僅事實與理由矛盾，且是就未受請求之事項為判決，此部分認事用法，均有違誤。被告蔡士宏上訴主張其所犯之罪應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段、刑法第59條規定減刑部分，雖為無理由，然其指摘原審就「販賣子彈」部分為訴外裁判，則有理由，自應由本院將原判決關於蔡士宏部分撤銷改判。㈡事實三即附表一編號3所示郭冠鴻販賣Ｂ槍及Ｂ群子彈未遂部分：郭冠鴻就此部分犯行雖有供出其所販賣Ｂ槍來源為蔡士宏並因而查獲，但並未供出其所販賣Ｂ群子彈之來源，不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定，原判決卻就此部分依該規定予以減刑，已屬不當；另原判決未能考量郭冠鴻雖不符合上開減免其刑規定，然其供出Ｂ槍來源部分，仍對維護社會治安有一定助益，而符合刑法第59條酌減其刑之規定，而未能適用該規定酌量減輕郭冠鴻此部分刑責，亦有未合。被告郭冠鴻上訴主張原審就此部分量刑過重，雖無理由，然原判決此部分既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分暨其定應執行刑部分均撤銷改判。又此部分雖僅被告郭冠鴻就科刑事項上訴，檢察官並未提起上訴，然本院撤銷理由既為原判決就科刑事項適用之法條不當，自不受刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則之拘束，一併敘明。㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告郭冠鴻、蔡士宏均無視法律禁令，非法販賣具殺傷力之槍枝，郭冠鴻更一併販賣具殺傷力之子彈，對社會治安及他人生命身體安全，造成潛藏可怕危害，惡性情節及危害相對嚴重，應予非難；兼衡被告蔡士宏就事實二、郭冠鴻就事實三之犯行均坦白承認，態度尚可，其中郭冠鴻就事實三販賣槍彈犯行，是偵查機關實施誘捕偵查所查獲，該等槍彈未及流入市面，郭冠鴻被查獲後亦配合警方查獲槍枝來源蔡士宏，對槍彈查緝及社會治安之維護有一定助益；並考量蔡士宏於本院審理自承大學畢業，現為煙火活動企劃公司負責人，月收入不穩定，已離婚，須給付生活費給前妻及二名子女；郭冠鴻則陳稱大專夜間部畢業，目前賣滷味為生，月收入約10萬元，家中尚有父母、配偶及二名8歲幼子等家庭、經濟狀況（本院卷第352頁），暨其等前科素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就蔡士宏所犯事實二即附表一編號2所示之罪，量處如主文第2項所示之刑；就郭冠鴻所犯事實三即附表一編號3所示之罪，量處如主文第3項所示之刑，並就其二人併科罰金部分，均諭知得易服勞役之折算標準。二、被告郭冠鴻被訴販賣Ｃ群子彈部分：被告郭冠鴻被訴於109年6月19日販賣Ｃ群子彈部分，犯罪事證不足，應為無罪諭知，業經論述如前，被告郭冠鴻執此上訴，否認有販賣子彈犯行，非無理由，原審予以論罪科刑〔原判決事實欄一、㈡部分〕，自有未洽，自應由本院將原判決此部分撤銷，並就郭冠鴻被訴販賣子彈部分，改為無罪諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭姿吟提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6 　　日刑事第六庭審判長法官李政庭法官施柏宏法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　7 　　日書記官　黃璽儒附錄本判決論罪科刑法條：【修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項】未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。【（現行）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第6項】未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金（第1項）。第1項至第3項之未遂犯罰之（第6項）。【（現行）槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項】未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。【附表一】編號犯罪事實（原審及本院）主文及沒收起訴書及原判決之對照 1 事實一（郭冠鴻於109年4月3日販賣Ａ槍及Ａ群子彈既遂部分）郭冠鴻犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑陸年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號10所示之物沒收。未扣案內含門號0000-000000號SIM卡之行動電話壹支及犯罪所得新臺幣陸萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（維持原判決） 1.起訴書犯罪事實欄一、㈠部分。 2.原判決事實欄一、㈠部分。 2 事實二（蔡士宏販賣Ｂ槍部分）蔡士宏犯非法販賣非制式手槍罪，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案內含門號0000-000000號SIM卡之行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（撤銷改判） 1.起訴書犯罪事實欄二部分。 2.原判決事實欄二部分。 3 事實三（郭冠鴻販賣Ｂ槍及Ｂ群子彈未遂部分）郭冠鴻犯非法販賣非制式手槍未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號7、9至10所示之物均沒收。未扣案內含門號0000-000000號SIM卡之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（撤銷改判） 1.起訴書犯罪事實欄三部分。 2.原判決事實欄三部分。【附表二】編號扣案物鑑定結果（出處）編號1至5之物（張正達持有）： 109年6月23日在屏東縣○○鎮○○路00號前，為警在張正達隨身背包內查扣，見潮州分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第157至159頁）。 1 改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，即Ａ槍）非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（警一卷第163頁）。 2 子彈1顆（屬Ａ群子彈）均係非制式子彈，由口徑9㎜制式空包彈組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認均具殺傷力（警一卷第163頁）。 3 子彈1顆（屬Ａ群子彈，已因試射而擊發） 4 子彈3顆（屬Ｃ群子彈，均已因試射而擊發）均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認均具殺傷力（警一卷第163頁）。 5 子彈7顆（屬Ｃ群子彈）編號6之物（劉品均持有）： 109年9月8日在劉品均位於屏東縣○○鄉○○村○○街00號2樓住處查扣，見潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第91至93頁）。 6 Iphone 11手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000、000000000000000號）無編號7至10之物（郭冠鴻持有）： 109年9月9日在郭冠鴻所經營位於屏東縣○○鎮○○路000號滷味攤查扣，見潮州分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第39至43頁）。 7 ARMED FORCESX5手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，即Ｂ槍）非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（警二卷第139頁）。 8 子彈3顆（屬Ｂ群子彈，均已因試射而擊發）均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認均具殺傷力（警二卷第139頁）。 9 子彈7顆（屬Ｂ群子彈） 10 APPLE牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號）無【卷證簡稱與全稱對照表】簡稱全稱警一卷潮州分局潮警偵字第10932347000號卷警二卷潮州分局潮警偵字第11030357100號卷他一卷屏東地檢署109年度他字第1818號卷偵一卷屏東地檢署109年度偵字第8749號卷原審一卷原審110年度重訴字第4號卷一原審二卷原審110年度重訴字第4號卷二本院卷本院111年度上訴字第978號卷

臺灣高等法院 高雄分院111年度上訴字第978號

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