臺灣高等法院 高雄分院111年度聲再字第70號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 09 月 01 日

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
111年度聲再字第70號
再審聲請人
即受判決人 孫啟義

代 理 人 甘芸甄律師
洪士宏律師
蘇辰雨律師
上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院110年度上訴字第802號中華民國110年12月15日第二審確定判決，聲請再審，本院裁
定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人孫啟義（下稱聲請人）因貪污治罪條例案件經本院110年度上訴字第802號第二審刑事判決判處罪刑確定，因發現新事實及新證據，足認應受無罪之判決，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審，提出之新證據及再審理由如下：
㈠證人劉義新（原名劉金龍）前於偵查及第一審審判程序中均為虛偽證述，但證人劉義新於原確定判決第二審審判程序之民國110年11月17日作證時，已證稱先前所為證述不實，並
表示其於本案所提供聲請人之利益及金錢，均非係為請託或避免「佳佳小吃店」受臨檢次數及降低臨檢強度：
⒈證人劉義新證稱於100年12月至隔年1月時認識聲請人，之後並曾向聲請人母親借錢周轉，聲請人亦有請證人劉義新去聲請人母親處拿錢，且有約定利息。由於證人劉義新曾向聲請人母親借新臺幣（下同）100萬元，至聲請人母親過世後均未歸還，所以才未向聲請人收取聲請人住處鐵皮屋工程報酬20萬元，另以「佳佳小吃店」名義為聲請人購買日立冷氣機及國際牌洗衣機，是借款利息支出，也因為曾有上開借款原因，才願意幫聲請人支付按摩費用，但此均與「佳佳小吃店」無關。
⒉聲請人未要求證人劉義新招待前往「凱地按摩店」，證人劉義新亦未請兒子劉至展先為聲請人刷卡付費；越南旅遊一事乃證人劉義新主動詢問聲請人是否要去，當時還找李進樂要不要順便一起去，招待聲請人前往越南並無特定目的；而聲請人雖有介紹「佳佳小吃店」轄區派出所所長及副所長給證人劉義新認識，但這是因為證人劉義新需要聲請良民證，上情均與證人劉義新所經營之「佳佳小吃店」無關。證人劉義新雖曾向詹罔市表示以後臨檢時可以打電話給聲請人，並在「佳佳小吃店」名片後面寫上聲請人電話，但這只是臭屁愛現而已。
⒊依據證人劉義新上開證述，即招待聲請人至「凱地按摩店」按摩、修繕鐵皮屋工程、招待越南旅遊、購買家電，均非基於行賄目的而為，證人劉義新於偵查及第一審審判程序之證述顯係惡意報復，且當時證人劉義新因案羈押而欲羅織聲請人入罪，惟原確定判決未慮及此，就此部分未依職權調查，並於判決理由中詳加敘明證人劉義新於第二審審判程序有利於聲請人之證言何以不可採，足認證人劉義新於第二審審判程序之證述，係屬判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之新事實及新證據。
㈡就原確定判決犯罪事實一㈠部分，以聲請人於案發前期間所擔
任之警察職務而言，足認證人劉義新於102年10月20日出資
承接「佳佳小吃店」初期屢遭高雄市政府警察局小港分局大林派出所員警實施臨檢之事，與聲請人駐區督察職務無涉，聲請人非屬小港分局駐區督察，自無可能對於小港分局大林派出所有任何影響力，且證人劉義新如欲透過行賄之方式達成減少被警方臨檢之目的，其行賄對象當以能減少警方臨檢頻率或次數之職務者，或對具有此職務者可發揮影響力之人，始足當之。若行賄對象並不具有上開職務，則其所支出的成本，自有無法達成預期效益之可能，證人劉義新非至愚之人，其於行賄之初，豈有不先行打聽及探詢之理，以免支出之賄賂付諸流水，是證人劉義新並無無端支付賄賂予聲請人之可能。
㈢聲請人與證人劉義新非因「佳佳小吃店」相識，二人於「佳佳小吃店」開幕前已透過李進樂介紹在光華路某澎湖海產店結識，此業據李進樂於偵查中具結作證明確，且經檢察官偵查後認定聲請人與證人劉義新係自101年起即有認識。證人
劉義新證稱係聲請人為幫助關說「佳佳小吃店」方才熟識云云，顯非屬實。
㈣另據大林派出所所長盧文中於調查中之證述，可認約於102年
5月9日後至7月間某日，聲請人偕同有意加入大林派出所警
察之友會顧問一職之證人劉義新連袂出席餐會，證人劉義新欲贊助該次餐會餐費，但苦無管道交付予大林派出所，聲請人始應允受託轉交2萬元加菜金予所長盧文中。依盧文中之
證述可知，證人劉義新欲經營「佳佳小吃店」之事尚未發生，仍屬未來不確定之事實，客觀上任何人均無法獲悉證人劉義新經營之性質與型態内容，自不可能如原審所認定聲請人係於102年11、12月之後某日，前往已經由證人劉義新接手
經營包含脫衣陪酒之「佳佳小吃店」時，雙方達成行收賄合意並收受2萬元之賄賂。再對照證人劉義新於調查中曾證稱
：其認識聲請人第一天就是在「佳佳小吃店」，當下聲請人就幫其打電話給派出所所長盧文中關說，所以其才會免費招待，其在認識聲請人之時就拿茶葉2小盒禮盒過去派出所拜
訪所長盧文中，但是所長盧文中不在，副所長在，所以就把茶葉2小盒禮盒請副所長拿給所長盧文中，並留下「佳佳小
吃部」名片給副所長轉交給所長盧文中。但所長盧文中於調查中具結證稱，聲請人未曾打電話提及證人劉義新要開「佳佳小吃店」，亦未因聲請人之故而减少臨檢次數及現場臨檢強度；證人即副所長林得財亦證稱，其於101年3月到103年2月在大林派出所擔任副所長，聲請人曾有帶證人劉義新一起過來聚餐，當時介紹證人劉義新是鋼鐵公司老闆，並不知悉「佳佳小吃店」實際負責人為何，證人劉義新未曾至大林派出所找過其，其也沒有拿過證人劉義新茶葉，聲請人不可能要求其減少臨檢「佳佳小吃店」次數及臨檢強度。上開證人證詞顯均與證人劉義新之證詞不符，原審加以援用，殊難憑採。
㈤證人劉義新、李進樂、李德川及詹罔市於偵查及審判中之證述，對於聲請人曾至「佳佳小吃店」之時間及過程證述差異極大，自難依據上開證人證詞認定聲請人曾至「佳佳小吃店」接受證人劉義新招待，又上開證人證述並非僅有聲請人至「佳佳小吃店」之時間係中午或晚上之稍微差異而已，而係連聲請人待多久、主角係聲請人抑或李進樂、聚會之目的為何，均有顯著差異，且依據李德川、李進樂、詹罔市之證詞，均無法直接證明聲請人與證人劉義新間曾有行賄關說之合意，並無證明有對價關係之積極證據，本案僅有證人劉義新之單一指訴，尚難認原確定判決犯罪事實一㈠部分，即聲請人接受證人劉義新招待至「佳佳小吃店」消費，及聲請人答應為證人劉義新關說「佳佳小吃店」部分，與聲請人之職務行為具有對價關係。又上述證人於偵查中之證詞如此相似，於審判時卻爭相改口，難認李進樂、李德川、詹罔市於偵查中之證詞未受證人劉義新之污染，本案無法排除上述四人偵查中之證詞係經過串供所得之合理懷疑。
㈥就原確定判決犯罪事實一㈡部分，原確定判決依證人劉義新、
盧文中之證詞，認定聲請人有收受證人劉義新交付2萬元現
金，作為代其關說盧文中之對價，而有達成行賄、受賄之合意，據此認定二者間有對價關係云云。但證人劉義新於110
年2月26日審判中所為證述，與偵查中所為證述前後反覆，
就其交付2萬元予聲請人，究竟係為行賄聲請人，抑或是為
行賄地方派出所，陳述不一且屬單一指述，難以遽認證人劉義新所述為真。另依據盧文中於調查時之證述，可知聲請人與證人劉義新參加該次警友會聚餐，時間點應為102年7月底前；再依證人劉義新、李德川、李進樂之證詞可知，證人劉義新經營「佳佳小吃店」時間係自102年10月起至103年10月止。則聲請人為證人劉義新轉交現金2萬元予盧文中時，證
人劉義新是否已開始經營「佳佳小吃店」，依卷内證據顯有疑義，亦無法排除該時「佳佳小吃店」根本尚未營業之可能。況聲請人自99年12月25日起至109年7月31日止擔任高雄市政府警察局督察職務，駐區小港分局時間分別為99年12月25日起至101年6月27日、及104年1月21日起至105年12月8日，均非證人劉義新經營「佳佳小吃店」期間（即102年9月至103年10月），原審逕以行政一體性認定聲請人對小港分局臨
檢勤務、大林派出所實際執行臨檢一事有監督權云云，實屬率斷。
㈦茲提出證人劉義新於110年11月16日及於111年1月7日之刑事陳述意見狀2份（見本院卷第25、383頁）作為新證據，為此聲請再審，並聲請傳喚證人劉義新（見本院卷第3至24、173至179、379至380頁）。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事實或新證據，指判
決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據；所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。聲請意旨固提出證人劉義新於「110年11月16日刑事陳述意見狀」
及「111年1月7日刑事陳述意見狀」作為聲請再審之新證據
（見本院卷第25、383頁），惟查：
㈠經本院調取本案全部卷證資料審核後，本件聲請再審所提出之「110年11月16日刑事陳述意見狀」，與證人劉義新於110年11月17日審判期日期提出之「110年11月16日刑事陳述意
見狀」（見原審卷第137頁，影本附於本院卷第183頁），經核2份「110年11月16日刑事陳述意見狀」之內容完全相同，僅證人劉義新之簽名及用印方式不同，就形式上及實質上均應認係屬同一證據。
㈡「111年1月7日刑事陳述意見狀」之內容為「我劉義新（原名
劉金龍）願意承擔污衊孫啟義及所有誣告偽證一切情節事實，並願意承擔誣告牢獄刑責，以做為澄清一切誣告情節，還其清白」（見本院卷第383頁），稽其文義，與「110年11月16日刑事陳述意見狀」之內容本旨同一，上開3份文書證據
之目的均係表示原確定判決第一審所認定事實，與證人劉義新其後證詞之真意出入甚大。綜合觀察證人劉義新上開3份
「刑事陳述意見狀」之內容及意旨，均係用以主張證人劉義新於原確定判決第二審110年11月17日審判期日期前所為之
證詞不實並願意擔負偽證及誣告罪責，稽其性質，係屬證人劉義新之證詞證明力之證據方法，且屬於證人劉義新證述有關證明力部分之同一累積性文書證據。
㈢次查，「110年11月16日刑事陳述意見狀」業據證人劉義新於
110年11月17日審判期日期提出，並經法院予以調查（見原
審卷第152至154頁，影本附於本院卷第188至190頁），對於證人劉義新自陳於原確定判決第二審110年11月17日審判期
日期前所為之證詞不實部分，亦經法院對證人劉義新行交互詰問予以調查辨明，有上開期日審判筆錄影本可查（見原審卷第153至170頁，影本附於本院卷第189至206頁）。
㈣綜上，本件聲請再審所提出之「110年11月16日刑事陳述意見
狀」，無論於形式上及實質上均係於原確定判決前已存在並存於卷證，且經原審調查及斟酌；證人劉義新「111年1月7
日刑事陳述意見狀」於形式上雖屬原確定判決確定後始發現之證據，但該項證明證人劉義新證述證明力之證據，於實質上業經原確定判決第二審之110年11月17日審判期日，以交
互詰問方式予以調查斟酌，以此而言，尚難認本次再審所提出證人劉義新於「110年11月16日刑事陳述意見狀」及「111年1月7日刑事陳述意見狀」係合於刑事訴訟法第420條第1項第6款新證據之要件。
三、次按事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至於其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由；而依該條項規定聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。聲請再審意旨固主張證人劉義新所為證詞陳述不一，應以證人劉義新於110年11月17日所為之證
述與其他既存證據併合觀察，而主張係屬新證據部分，惟經本院調取本案全部卷證資料並與原確定判決綜合審核判斷後，聲請再審意旨前開主張，均係屬對於原確定判決業經調查、斟酌之事項持相異之評價（詳如附表所示），聲請人執前詞聲請再審，不能認為有理由。
四、末按刑事訴訟法第429條之3第1項固規定：「聲請再審得同
時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」再審開啟前之證據調查，固然不排斥利用函查、囑託鑑定或開庭調查之方式進行，但其主要目的係為有助於判斷再審聲請人所指之新事實、新證據是否符合開啟再審之要件，因猶屬程序決定事項，尚不必如同犯罪事實應予嚴格證明之必要。即便如此，若再審聲請人未充足釋明所指新事證何以會動搖原確定判決，以致法院於形式上觀察，客觀上根本不會影響原確定判決之事實認定者，既無證據評價之必要，自得不予調查。查本次再審所提出證人劉義新於「110年11月16
日刑事陳述意見狀」及「111年1月7日刑事陳述意見狀」不
合於新證據之要件，聲請再審意旨所指證人劉義新於110年11月17日所為證述亦不合於聲請再審事由，均業如前述，是
聲請人於本件聲請再審聲請傳喚證人劉義新部分，核無必要且無理由，應予駁回。
五、綜上，聲請人所提出原確定判決既存或所無之證據，經核仍與新證據之要件不符，亦不足以對聲請人作有利之認定，且聲請再審意旨所指上開證據及再審理由，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認定之事實，自難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之要件相符。從而，本件再審之聲請無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　 1　　日刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　1 　　日書記官 王紀芸附表
編號 再審主張事由 原審所為調查及原確定判決所在出處 非屬再審事由之實體理由 1 證人劉義新與聲請人母親有金錢借貸未還，其為聲請人支付費用無對價關係。 原確定判決第43頁第31行至第45頁第20行、第51頁第15行至第53頁第4行、第54頁第15行至第55頁第6行、第55頁第18行至第57頁第10行。 本項聲請再審事由業經原確定判決就證人劉義新此部分於案情有重要關係之事項予以調查、審酌，並經取捨及判斷後認為並無上開金錢借貸關係。 2 證人劉義新為聲請人支付之費用均無對價關係。 原確定判決第36頁第30行至第40頁第2行，第40頁第3行至第45頁第25行、第45頁第26行至第50頁第10行、第50頁第11行至第53頁第8行、第53頁第26行至第57頁第10行。 本項聲請再審事由業經原確定判決就證人劉義新為聲請人支付「凱地按摩店」、修繕鐵皮屋工程、招待越南旅遊及購買家電等費用，係為行賄且有對價關係。 3 證人劉義新與聲請人初識時間、轉交2萬元加菜金之時間，斯時證人劉義新尚未承接「佳佳小吃店」，不可能先為關說，並有大林派出所所長盧文中及副所長林德財之證詞可佐。 原確定判決第24頁第20行至26頁第25行、第28頁第13行至第36頁第25行。 本項聲請再審事由業經原審依調查之結果，並綜合聲請人、證人劉義新、盧文中、林德財及證人劉義新之會計王宥涵等證述，認定聲請人抗辯與證人劉義新初識之時間，及證人劉義新實際經營「佳佳小吃店」之時間，均不可採。 4 證人劉義新、李進樂、李德川、詹罔市就聲請人前往「佳佳小吃店」受招待之緣由證述不一，不能採信。 原確定判決第13頁第5行至第24頁第18行、第26頁第26行至第27頁第22行。 本項聲請再審事由業經原審依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定聲請人接受證人劉義新之目的係為減少臨檢次數及強度，且已說明、評價證人劉義新與李進樂、李德川、詹罔市歷次證述所採擇部分之理由。 5 證人劉義新對於交付2萬元加菜金之目的證述不一，且斯時證人劉義新尚未承接「佳佳小吃店」，與聲請人於案發期間所擔任職務無關。 原確定判決第28頁第13行至第36頁第25行、第59頁第12行至第60頁第20行。 本項聲請再審事由業經原確定判決就證人劉義新此部分於案情有重要關係之事項予以調查、審酌，並經取捨及判斷後認為交付2萬元目的係為行賄且有職務上之對價關係。