臺灣高等法院 高雄分院112年度上易字第101號

• 裁判案由: 過失傷害
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 112 年 07 月 06 日
• 當事人: 巴銘鋒、梁家祥

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第101號
上 訴 人
即 被 告 巴銘鋒

上 訴 人
即 被 告 梁家祥

共 同
選任辯護人 謝嘉順律師
上列上訴人等因過失傷害案件，不服臺灣高雄地方法院110年度
易字第293號，中華民國112年1月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第10896號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於巴銘鋒、梁家祥部分均撤銷。
巴銘鋒犯過失傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
梁家祥犯過失傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、巴銘鋒為喬庄實業有限公司（下稱喬庄公司）之負責人，為職業安全衛生法第2條第3款所規定之雇主，梁家祥為喬庄公司之員工。緣九太營造有限公司（下稱九太公司）前向象田建設股份有限公司（下稱象田公司）承攬「象田-三民區三
塊厝二小段1391地號工程」，九太公司再於民國108年1月31日將位在高雄市○○區○○○○○段0000地號工地之模板組立工程
（下稱本案工程）交由喬庄公司承攬施作。巴銘鋒聘僱陳聰旗為工頭，負責招募、指揮工人及管理工地，陳聰旗再招僱許傳偉、蔡雄敏從事本案工程。梁家祥、許傳偉、蔡雄敏於108年11月8日前往本案工程工地施作模板工程，於同日14時44分許進行約60公分長之模板吊掛作業時，係由梁家祥擔任吊車司機，負責操作吊車進行物料吊掛作業，許傳偉擔任吊掛作業員，負責接放物料、吊掛路線及預定放料周遭之警示、淨空等現場安全維護工作。巴銘鋒本應注意雇主對於新雇勞工，應使其接受適於各該工作必要之一般安全衛生教育訓練，並應注意雇主對於使用移動式起重機從事吊掛作業之勞工，應僱用曾受吊掛作業訓練合格者擔任；梁家祥本應注意操作移動式起重機進行吊掛作業時，應於荷物剛離地面時，先暫停起重機具，確認荷物之懸掛無傾斜、鬆脫等異狀後再續行吊掛作業；許傳偉（經原審判處罪刑確定）本應注意確認荷物之懸掛無傾斜、鬆脫等異狀，並警示、清空擅入吊運路線範圍內之無關人員。而依當時之情形，並無不能注意之情事，巴銘鋒竟疏未提供上揭教育訓練、指派曾受吊掛作業訓練合格者從事現場吊掛作業；梁家祥未暫停吊車機具，確認所吊掛之模板無傾斜、鬆脫之異狀；許傳偉則未確認荷物之懸掛無傾斜、鬆脫等異狀，及警示淨空吊運路線與預定放置模板範圍內之無關人員，即由梁家祥逕自從工地1樓操作
移動式起重機之吊臂，將放置在工地地下2樓之模板數片，
起吊至地下1樓地面（起訴書誤載為將放置在工地地下1樓之模板數片，起吊至地下2樓地面，應予更正），而於吊掛之
模板即將放下接觸地下1樓地面之際，吊掛之模板因綑綁未
妥導致鬆脫滑落，進而撞擊站在模板預定停放位置周遭範圍內之蔡雄敏腿部，其因而跌坐在鋼筋鋪面之地板上，致受有骨盆嚴重壓砸傷、骨盆及薦椎粉碎性骨折、左側遠端腓脛骨閉鎖性骨折、右側肺挫傷、第五腰椎左側橫突骨折、多處損傷及左腰薦神經叢損傷併左下肢肌力降低等傷害。
二、案經蔡雄敏訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有
明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告巴銘鋒、梁家祥（下稱被告巴銘鋒、梁家祥）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第95頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告巴銘鋒部分：
㈠事實欄所載之事實，業據被告巴銘鋒於原審及本院坦承不諱（見本院卷第156頁、原審審易卷第67頁；易字卷二第42頁
），核與告訴人蔡雄敏、證人陳家益於偵訊及原審審理中、證人陳聰旗於警詢、偵訊中證述案發時告訴人蔡雄敏遭模板撞傷之情形，證人林全興（案發時工地實際負責人）於警詢中證述工程承攬情形，證人杜居巢（勞動檢查處科員）於偵訊中證述現場勞檢情形大致相符（見警卷第10至14頁；他卷第53、63、66至67、145至149頁；易字卷一第150至166頁），並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書3紙、郵
局存證信函；高雄市政府勞工局勞動檢查處高市勞檢營字第10971329300號函暨所附勞動檢查結果通知書及現場模擬照
、高雄市政府108年11月12日各機關重要事件通報表、意外
事故職業災害調查分析報告表；九太公司與喬庄公司之承攬合約、估價單、施工說明書、工程合約保固切結書、工程合約書、承攬廠商申請加入勞工安全衛生協議組織申請表、工作場所危害告知執行書、工地勞工安全衛生管理守則、意外事故處理切結書、安全衛生切結書、工程承攬權利拋棄切結書、安全切結書、工程完工證明書；象田公司與九太公司之工程合約及工程總價明細表；高雄市政府工務局（107）高
市工建築字第01143號建造執照、起造人附表、樓層附表、
備註附表、施工管理紀錄表、勘驗紀錄表及建造圖資料；工地現場照片、經濟部商工登記公示資料查詢資料、高雄市政府勞工局勞動檢查處第041103M0095號移動式起重機檢查合
格證、被告梁家祥99年10月24日移動式起重機操作人員安全衛生教育訓練結業證書、自用大貨車行照影本、移動式起重機照片1張；高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分
偵字第10971781900號函暨所附高雄市政府勞工局勞動檢查
處108年11月12日營造工程檢查會談紀錄、違反法令規定事
項資料；勞動部職業安全衛生署勞職綜1字第1110005097號
、勞職綜1字第1110016957號函附卷可稽（見警卷第33至37
、41至44、48至91頁；他卷第13至17、79至85、167至176頁；易字卷一第105至106、285至286頁），足認被告巴銘鋒上開自白與事實相符，堪以採信。
㈡按事業主或事業之經營負責人，為職業安全衛生法所稱之雇主，職業安全衛生法第2 條第3 款定有明文。然於事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負該法所定雇主之責任，原事業單位就職業災害補償仍與承攬人負連帶責任，再承攬者亦同，同法第25條第1 項定有明文。從而，所謂雇主，在承攬關係中，係指承攬人而言，再承攬者，則係指再承攬人（最高法院87年度台非字第103 號判決意旨參照）。雇主與勞工間所訂立之勞務給付契約，不限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性關係者，縱兼有承攬之性質，亦應屬勞動契約，而有職業安全衛生法之適用，否則如認該契約因含有承攬性質即概無適用，無異縱容雇主得形式上以承攬契約為名義，規避該法所課予雇主之義務，顯非事理之平，亦不符合前揭保障工作者安全及健康之立法目的。而是否具備「從屬性」，應審酌勞務之執行是否依雇主之指揮監督、工作場所或時間是否受雇主之指定與管理、設備材料及安全措施是否係由雇主提供與設置等情形定之（最高法院108年度台上字第3227號判決意旨參照）。本件九太公司係上
開工程中之「模板組立工程」交由被告巴銘鋒所負責之喬庄公司承攬施作，業如前述，縱喬庄公司係次承攬人，依前揭說明，被告巴銘鋒係職業安全衛生法所稱之雇主無訛。再本案工程地點係由被告巴銘鋒指定，現場之模板物料、移動式起重機均由喬庄公司提供，被告巴銘鋒並指派員工即被告梁家祥前往工地現場操作起重機等情，業經被告巴銘鋒於原審供述明確（見原審易字卷二第33至34頁），核與被告梁家祥之供述相符（見原審易字卷一第168頁；易字卷二第39頁）
，足見被告巴銘鋒對於本案工程工人之勞務執行仍有相當之指揮監督權，則依前開說明，其與告訴人、許傳偉間，仍成立職業安全衛生法所規範之勞動契約，被告巴銘鋒為職業安全衛生法第2條第3款所定之雇主，亦可認定。
㈢雇主對防止機械、設備或器具等引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施；雇主對勞工應施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教育及訓練，職業安全衛生法第6條第1項第1款、第32條第1項分別定有明文。又雇主對新僱勞工或在職勞工於變更工作前，應使其接受適於各該工作必要之一般安全衛生教育訓練，修正前之職業安全衛生教育訓練規則第16條第1項定有明文（修正後僅該條項移列為同規
則第17條第1項）。雇主對於使用固定式起重機、移動式起
重機或人字臂起重桿（以下簡稱起重機具）從事吊掛作業之勞工，應僱用曾受吊掛作業訓練合格者擔任；雇主對於前項起重機具操作及吊掛作業，應分別指派具法定資格之勞工擔任之，職業安全衛生法第6條第3項訂定之起重升降機具安全規則第62條第1項前段、第2項前段亦有明文。
㈣被告巴銘鋒為職業安全衛生法第2條第3款所定之雇主，業如前述，且依其智識程度與經歷應知悉上述規定，而依當時情形，客觀上並無不能注意之情形，竟疏未注意上述規定，未使告訴人及許傳偉接受必要之一般安全衛生教育訓練，亦未指派合格之吊掛作業員配合被告梁家祥，即由告訴人蔡雄敏在案發地點施作模板工程，並由不具吊掛作業訓練合格資格之許傳偉從事吊掛作業，致告訴人於吊掛作業不當造成吊掛之模板鬆脫滑落時，不知且不及閃避而遭受撞擊，因而受有前揭傷害，被告巴銘鋒自有過失甚明，且其過失與告訴人蔡雄敏之傷害結果間，具有相當因果關係，自應對告訴人之傷害結果負過失責任。是被告巴銘鋒之自白與事實相符，堪可採信。至起訴書雖未論及被告巴銘鋒有未指派曾受吊掛作業訓練合格者從事現場吊掛作業之過失，然此部分業經公訴檢察官於本院審理時當庭補充，並經原審告知被告巴銘鋒此部分之過失情節（見原審易字卷一第238頁），自應以檢察官
補充後之事實為審理之對象。
二、被告梁家祥部分：
被告梁家祥係喬庄公司之員工，九太公司前向象田公司承攬本案工程後，將上開工程之模板組立工程交由喬庄公司承攬施作，被告梁家祥與原審共同被告許傳偉，及蔡雄敏於108
年11月8日前往本案工程工地施作模板工程，於同日14時44
分許進行約60公分長之模板吊掛作業時，被告梁家祥擔任吊車司機，負責操作吊車進行物料吊掛作業，許傳偉擔任吊掛作業員，負責接放物料、吊掛路線及預定放料周遭之警示、淨空等現場安全維護工作等情，嗣因吊掛之模板綑綁未妥，導致鬆脫滑落，進而撞擊站在模板預定停放位置周遭範圍內之蔡雄敏腿部，因而跌坐在鋼筋鋪面之地板上，受骨盆等傷害等情，固坦承不諱，然否認有過失傷害之犯行，被告梁家祥辯稱：吊掛作業是從地下二樓吊到一樓，其係聽底下的人的口令、資訊再吊起來，伊係信賴他人之口令，才進行吊掛動作，並無過失云云。經查：
㈠被告梁家祥係喬庄公司之員工，九太公司前向象田公司承攬本案工程後，將上開工程之模板組立工程交由喬庄公司承攬施作，被告梁家祥與原審共同被告許傳偉，及告訴人蔡雄敏於108年11月8日前往工地，於同日14時44分許，由被告梁家祥擔任吊車司機，進行約60公分長之模板吊掛作業時，因綑綁不扎實導致鬆脫滑落，撞擊站在模板預定停放位置周遭範圍內之告訴人蔡雄敏腿部，致其跌坐在鋼筋鋪面之地板上，受有如事實欄所載傷害之事實，業據被告梁家祥於本院及原審坦承不諱（見本院卷第39-94頁；原審審易卷第67至69頁
；原審易字卷一第64、71至72、148、238頁；原審易字卷二第10、35、42頁），核與證人即告訴人蔡雄敏、證人陳家益於偵訊及原審、證人陳聰旗於偵查中證述案發時告訴人蔡雄敏遭模板撞傷之情形（見他卷第53、63、66至67、145至149頁；原審易字卷一第150至166頁），及共同被告巴銘鋒於本院所述相符（見本院卷第92-95頁）。
㈡告訴人蔡雄敏受有上開傷害之事實，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院108年12月13日、109年2月7日、109年6月12日診斷證明書等在卷可憑（見警卷第33-37頁、原審易字一卷
第107、108頁）。又象田公司係將「高雄市○○區○○○○○段000
0地號工地工程」交由九太公公司承攬，有工程合約書在卷
可憑（見警卷第61-65頁），九太公司復將上開工程中之「
模板組立工程」交由喬庄公司承攬施作，有承攬合約、估價單、施工說明書、工程合約保固切結書、工程合約書、承攬廠商申請加入勞工安全衛生協議組織申請表、工作場所危害告知執行書在卷可憑（見警卷第48-60頁）。
㈢被告梁家祥係喬庄公司之員工，案發當日係擔任吊車司機，案發當時係進行約60公分長之模板吊掛作業，業如前述，被告梁家祥於警詢另供稱：「（舉吊工程在進行時，是否有做防止吊舉物品掉落及防止人員通過吊舉物下方之教學？）有。」等語（見警卷第18頁），其既受有起重機操作人員安全衛生教育訓練，自應知悉其操作移動式起重機進行吊掛作業時，負有於荷物剛離地面之際，先暫停起重機具，確認荷物之懸掛無傾斜、鬆脫等異狀後再續行吊掛作業，以防止危險發生之注意義務。而依卷內證據資料顯示，當時並無不能注意之情事，其於警詢又供稱：「（該起工安事件發生是由何原因發生的？）固定模板的吊繩兩邊沒有平衡。」等語（見警卷第19頁）；檢察官偵查中另供稱：當時我操作起重機要將塑膠板從工地地下二樓吊至地下一樓，吊起時我有發現物品有歪斜，我有告訴綑綁工人要調整，但工人說這樣沒有關係，所以我還是將物品吊起來，吊到地下一樓準備放下來時物品滑落砸到告訴人等語（見他字卷第54頁）。原審共同被告許傳偉於偵查中亦證稱：由我指揮從地下二樓吊到地下一樓；吊車司機可以看到現場；整個搬運路線都可以看到等語（見他字卷第127-128頁），足徵其於吊起模板之際，即已
查覺有歪斜不平衡之情形，自應命綑綁工人調整，使吊繩兩旁模板保持平衡不致於脫落，乃竟未指示吊掛作業員許傳偉調整，乃不待調整即繼續吊掛工作，以致發生本件公安事件，其吊掛行為有疏失至為顯然，其警詢時亦供稱：「（你自認對本過失傷害案件，有無過失？）有，因為算是在我操作底下而受傷等語（見警卷第19頁）。告訴人蔡雄敏所受如事實欄所載之傷害既係因被告之疏失所致，兩者間即有相同之因果關係，同堪認定。其事後於本院審理時否認有過失，並非可採。
三、公訴意旨固認告訴人所受傷勢已達重傷害之程度，惟查：
㈠刑法第10條第4項第6款關於重傷害所定之：「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」係指除去同項第1款至
第5款之傷害，而於身體或健康傷害重大，且不能治療或難
於治療者而言。此之傷害重大，必須對人之身體或健康有重大影響，始足當之（109年度台上字第3946號判決意旨參照
）。而對人之身體或健康是否有重大影響，乃表徵於其生活形態，故是否達「傷害重大」之程度，應由事實審綜合被害人受傷程度、個人特殊狀況、對其日常生活之影響等一切情狀判斷之。又傷害雖屬不治或難治，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為該款之重傷害。
㈡原審法院就告訴人蔡雄敏所受前揭傷勢之治療、復原情形、有無治癒可能、所造成之影響及其原因、具體程度等情函詢財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院，該院於111
年4月14日函覆稱：「告訴人目前可維持短暫行走，不需拐
杖，尚未完全復原。其所受傷害對身體會造成影響，包含無法負重，彎腰，跑步等，其行走功能有改善中，長站立容易痠痛，影響程度約50％。除了薦椎骨折尚未完全癒合之原因外，尚有體能未恢復、神經功能及肌力未完全恢復。以目前復原的進展看來，完全治癒的機率較低，但仍需複診評估。造成影響身體或下肢功能之原因是骨折未完全癒合、體能、神經功能及肌力未完全恢復」等語。嗣經再度函詢該院告訴人蔡雄敏之病情變化，該院於111年11月4日覆以：「病情無明顯變化，臨床上傷害對身體的影響已有改善，但仍無完全恢復。病人自述長久站立仍容易痠痛，行走功能改善中；是否能正常自理生活，相當多細節無法代病人答覆，但以病情來看，負重工作應無法執行。告訴人所受傷害未達嚴重減損一肢以上之機能，但因骨折所在的位置影響到身體承重，運動之重要部位，其對身體健康之影響或復原進度仍待觀察」等語。有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院111
年4月14日高醫附法字第1110101457號、111年11月4日高醫
附法字第1110108231號函在卷可佐（見原審易字卷一第107
至108、377頁）。堪認告訴人蔡雄敏因本案所受之前揭傷勢，雖未達嚴重減損一肢以上之機能，惟自案發至今逾2年仍
未完全治癒，確與刑法第10條第4項第6款所指「不治或難治之傷害」要件相符。
㈢然告訴人蔡雄敏所受上開「不治或難治之傷害」，是否已達「重大」之程度，則非無疑。參酌前引函文所述，及告訴人蔡雄敏於原審111年6月13日審理中自陳：現在身體狀況可以自由走動，不須輔助器或拐杖，只是腰會痛，走路好像比較重，生活沒有影響等語（見原審易字卷一第166頁）。嗣於111年12月14日在原審理中稱：目前行走有點困難、腰會痛，可以彎腰撿東西、跑步，用手提東西、拿東西沒有困難等語（見原審易字卷二第46至47頁）。足見告訴人所受傷勢經治療後已有所改善，現可獨立行走而無需使用輔具，對日常生活雖有影響，但均不致無法自理，可認其治療情形已回復至具備基本功能之程度，自難因其無法完全復原到案發前之狀態，逕認已達重傷害之程度。告訴人固可能遺存慢性疼痛及活動能力無法如受傷前，然此亦非屬傷害重大，而於人之身體或健康有重大影響之情形，自非重傷害甚明。
㈣是應認告訴人蔡雄敏所受之前揭傷勢，尚未達到刑法第10條第4項第6款所定重傷害之程度，公訴意旨主張告訴人受有重傷害乙節，容有誤會。綜上所述，被告梁家祥事後翻異前供，否認犯行之辯不足採信，其與被告巴銘鋒之犯行均堪認定。
參、論罪科刑
一、核被告巴銘鋒、梁家祥所為，均係犯刑法第284條前段之過
失傷害罪。
二、按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中，已就所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙（最高法院106年度台上字第2356號判決意
旨參照）。本件公訴意旨雖認被告巴銘鋒、梁家祥係涉犯刑法第284條後段之過失重傷害罪，然告訴人所受傷害尚難認
已達於身體或健康，有重大不治或難治之重傷害，業如前述，而檢察官起訴之基本社會事實同一，且原審就此節已為實質調查審理，檢察官、被告及辯護人亦就此為實質辯論，可認無礙其等防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變
更起訴法條。
三、原審認被告巴銘鋒、梁家祥等過失傷害之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見：依原判決所認定，本件吊掛作業員係原審共同被告許傳偉，負責監督吊掛物應確實綑綁，使模板保持平衡者，且許傳偉於檢察官偵查中證稱吊掛現場由其指揮等語（見他字第卷第127頁），則許傳偉之過失責任顯
較重於被告巴銘鋒、梁家祥，仍原判決量處許傳偉有期徒刑3月，併諭知易科罰金，而各量處被告巴銘鋒、梁家祥有期
徒刑4月及均諭知易科罰金，刑之量定失衡，被告巴銘鋒上
訴意旨指摘原判決量刑不當，為有理由；被告梁家祥事後翻異前供，否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告巴銘鋒、梁家祥部分撤銷改判。
四、爰審酌被告巴銘鋒係雇主，應妥善注意維護工作場所之安全衛生，避免職業災害發生，而未善盡職責，輕忽工作者之作業安全；被告梁家祥操作起重機得知吊掛物不當，卻未要求重新綑綁等各自違反注意義務之程度、對告訴人蔡雄敏所生之精神及身體上損害非輕，及被告梁家祥犯後偵查及原審始終坦承犯行、被告巴銘鋒於原審及本院亦坦承犯行之態度，及其等雖有意願與告訴人調解，然因雙方就賠償金額認知差距過大，致未能成立調解等節，有原審109年11月3日、同年12月4日、111年9月26日刑事調解案件簡要紀錄表可佐（見
他卷第97、99頁；原審易字卷一第347頁）；暨其等自述之
智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、同案被告許傳偉部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱柏峻提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　6 　　日刑事第四庭 審判長法 官 李嘉興
法 官 黃宗揚
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　6 　　日書記官 賴梅琴

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金
；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。