112年度上訴字第17號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：112 年 05 月 24 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度上訴字第17號上訴人即被告邱天佑選任辯護人宋明政律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴緝字第18號，中華民國111年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第8998號、109年度偵字第3120號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。邱天佑共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑貳年陸月。偽造之「遠暘興業有限公司」、「游雅晴」印章、印文各壹枚，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾陸萬陸仟零陸拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、邱天佑明知曾文峰（原名曾春福，業經臺灣高雄地方法院以109年度訴字第580號刑事判決判處有期徒刑1年6月，並經本院110年度上訴字第546號、最高法院110年度台上字第6299 號駁回曾文峰之上訴確定）並未任職於「遠暘興業有限公司」（下稱遠暘公司），且曾文峰亦無貸款之真意及繳納貸款之能力，竟與曾文峰共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、偽造及行使偽造公文書、特種文書、私文書、偽造印章、印文之犯意聯絡，於民國104年12月4日前某不詳時間，先由邱天佑於不詳地點利用不知情之印章製作業者偽造取得「遠暘公司」及該公司負責人「游雅晴」之印章各1枚後，再持上開偽造印章偽造印文，而偽造曾文峰擔任遠暘公司銷售主任之「員工職務證明書」此特種文書1份；另偽造曾文峰「財政部高雄國稅局103年度綜合所得稅資料清單」此公文書1份；及偽造曾文峰之中華郵政股份有限公司旗津郵局（下稱旗津郵局）第00000000000000號帳戶郵政儲金簿內頁，表示曾文峰每月薪資新臺幣（下同）6萬餘元之交易明細此私文書1份等文件；復於不詳地點製作內容不實之曾文峰向劉欽全購買高雄市○○區○○段○○段0000號土地及座落其上之高雄市○○區○○段○○段0000○號房屋（下稱前揭房地）之不動產買賣契約書。二、邱天佑其後即自稱為「信亨代書事務所」助理「郭詠昌」，先於104年12月4日某時，獨自攜帶前揭偽造及不實之相關文書前往臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）苓雅分行（址設高雄市○○區○○○路000號）申請貸款送件而行使，並代理曾文峰簽名蓋印於消費者貸款申請書暨約定事項，載明曾文峰為遠暘公司之主任，每月收入6萬元及服務年資3年等不實事項，且提供前揭房地作為借款之擔保。邱天佑與曾文峰二人續於104年12月14日某時，前往臺灣銀行苓雅分行辦理對保，並由曾文峰親自簽署放款借據3份，分別向該銀行申請甲、乙案購屋貸款500萬元、284萬元（期限30年）、丙案消費性貸款16萬（期限7年）等貸款，致使臺灣銀行苓雅分行之承辦人員陷於錯誤，誤認曾文峰符合貸款資格，而於104 年12月30日如數核撥款項（共800萬元）至曾文峰之臺灣銀行苓雅分行第000000000000號帳戶，足生損害於游雅晴、遠暘公司對員工管理之正確性、旗津郵局對於帳戶管理之正確性、財政部高雄國稅局對稅捐稽徵所得資料管理之正確性及臺灣銀行苓雅分行對於審核貸款、評估貸款人信用、可決放貸之正確性。嗣因該貸款案件自106年2月28日起未依約攤還本息，經臺灣銀行向臺灣高雄地方法院取得執行名義並聲請拍賣抵押物後，獲分配637萬1996元（尚有本金156萬6061元及自107年4月21日起按執行名義所載利息未受清償），並於催收過程中發現曾文峰於103年度並無薪資所得，乃函請偵辦而循線查悉上情。三、案經臺灣銀行苓雅分行訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、程序部分一、證人曾文峰於108年1月16日及同年2月1日於警詢中所為之審判外陳述部分：上訴人即被告邱天佑（下稱被告）及辯護人主張證人曾文峰上開警詢陳述無證據能力（見本院卷第99頁）。經查：原審判決並未援引證人曾文峰上開警詢陳述作為認定犯罪事實所憑之證據（見原審判決第3至8頁），復於理由中已載明「至本判決所未援引之證據，則不贅述證據其證據能力」（見原審判決第3頁第5至6行），且本院亦未援引之，是證人曾文峰上開警詢陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項規定即無證據能力。二、證人曾文峰於偵查中所為之審判外陳述部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5之傳聞同意，雖係基於當事人進行主義中之處分主義，肯認當事人對於傳聞證據有處分權，惟我國因未採強制律師代理制度，就一般無法律背景之被告，欲求其區辨證據之適格性，實屬期待不可能。故在被告未有律師協助之情形，為維護被告程序上之權益，法院本於訴訟照料義務，即應盡一定之告知、闡明義務，俾使被告係在充分瞭解，知有傳聞證據不具證據能力之前提下，明白其之同意，或因未適時異議所可能衍生之法律效果。然而，如被告於第一審已有律師協助之情形下，業於第一審準備程序同意某傳聞證據有證據能力，此項同意於行使後即告確定，而生與傳聞證據明示同意之恆定效力，自無許其再行撤回同意或爭執之理。㈡經查：被告辯護人宋明政律師於本院準備程序時主張證人曾文峰於偵查中所為之審判外陳述無證據能力（見本院卷第99頁）。惟查，被告於原審始終選任宋明政律師擔任本案之辯護人未有更替，辯護人宋明政律師已於原審111年5月9日準備程序時，明示證人曾文峰於警詢中所為審判外陳述以外部分，均同意有證據能力（見原審卷第76頁），並於原審110 年10月19日審判期日經審判長提示曾文峰於偵查中所為陳述時，亦未就此部分之證據能力表示異議（見原審卷第195頁），依據前開說明，證人曾文峰於偵查中所為之審判外陳述既經原審同一辯護人已同意有證據能力，自無允許同一辯護人於本院再行爭執之理，是證人曾文峰於偵查中所為之審判外陳述部分，有證據能力，辯護人此部分主張，即無理由。三、除前開部分外，本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力(見本院卷第99頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告矢口否認本案犯行，於本院審理時辯稱：⒈本案是曾文峰委託我代辦的，銀行通知我需要什麼資料，我便向曾文峰說，由曾文峰準備資料給我，我再前往臺灣銀行送件，我只是幫忙送件而已，無法分辨也沒有職權可以查詢曾文峰所提供送件資料的真偽。⒉我認識證人寧建國，我與曾文峰在高雄市三多路「多那之」咖啡店談本案貸款及交付資料時，寧建國有在場，當時還有4、5個人在，但我不知道寧建國有沒有看清楚曾文峰交付給我什麼資料，寧建國也沒參與本案。本案貸款其中有一部份以無摺存入「元富昌企業有限公司」（下稱元富昌公司）台銀五甲分行，再由寧建國將其中163萬元以現金臨櫃領出等部分，我並沒有指示也不知道寧建國有去領這筆錢，也沒從寧建國那裡收到這筆錢，我是後來才聽寧建國及曾文峰講有去領163萬元這件事，曾文峰有說他未帶證件不能去領，所以找寧建國去領。⒊我也認識葉良文，葉良文是我貸款的客戶，也有金錢往來，但葉良文有沒有欠我錢我忘了（再改稱葉良文於104年間有借100萬元）。葉良文有將元富昌公司華銀東苓分行的帳戶交給我，讓我去提領他工程款的錢還債，但葉良文沒有將元富昌公司台銀五甲分行的帳戶給我，我也是「以新國際企業有限公司」（下稱以新公司）的負責人（見本院卷第293至303頁）。㈡上開犯罪事實，除被告部分坦承外（見偵一卷第49至52頁、原審審訴卷第105頁、原審訴緝卷第76頁、本院卷第293至303頁），其餘部分業據證人即同案被告曾文峰於偵查及本院審理中（見他字卷第111至113頁、偵一卷第27至31頁、本院卷第205至235頁）、證人游雅晴於警詢中（見警卷第47至48頁）、證人即告訴代理人王毓傑於警詢、偵查及本院審理中（見警卷第13至16頁、他字卷第113至115頁、本院卷第191 至203頁）分別證述明確，並有消費者貸款申請書暨約定事項、臺灣銀行苓雅分行經權授信審查表、曾文峰之國民身分證、全民健康保險卡、戶籍謄本、員工職務證明書、旗津郵局存摺封面及內頁明細、財政部高雄國稅局103年度綜合所得稅資料清單、放款借據、不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本、臺灣高雄地方法院民事執行處107年5月15日雄院和106司執心字第107149號函、債權憑證及「郭詠昌」名片在卷可憑（見他字卷第9至87頁）。另查： ⒈證人即臺灣銀行苓雅分行承辦本案貸款之王毓傑證述部分：⑴證人王毓傑於本院審理時證稱：本案一開始是被告一個人過來送件，被告當時自稱是代書助理身分，名叫「郭詠昌」，被告提供（原名曾春福）曾文峰的財力證明以及買賣合約書等文件來申請房貸，之後就是被告及曾文峰二個人一起過來辦理對保及抵押權設定的手續，本行審核通過後就撥款。然而在本案貸款撥款後約過兩個星期，被告又送了一件陳俊嘉的申請房貸給本行評估，但被告所提供的陳俊嘉國稅局財產清單上面出現了（原名曾春福）曾文峰的名字，那時我們發現不對勁，便拿本案曾文峰的國稅局所得清單到國稅局查證，國稅局表示上面案件的編號是不對的，我們才發現這可能是詐騙，我們再以當時被告所提供的郵局薪轉存摺向郵局查證，郵局也表示裡面內容都是不正確的等語（本院卷第191 至203頁）。 ⑵證人王毓傑於本院審理所為上開證述，本院經核與其於警詢及偵查中所為證述一致相符（見警卷第13至16頁、他字卷第113至115頁），足可認定證人王毓傑歷次所為證述確實可信且記憶正確。再審酌證人王毓傑於本院證述時，能具體指稱被告所親自送件之陳俊嘉「財政部高雄國稅局103年度綜合所得稅各類所得資料清單」（見原審審訴卷第121頁），其上有曾文峰未改名前之「曾春福」記載，及明確指認被告一人前往送件時係向證人王毓傑親自提供名為「郭詠昌」之助理名片（見警卷第39頁），更可證明證人王毓傑歷次所為證述之記憶係清晰無誤；而由被告為陳俊嘉前往高雄銀行苓雅分行申請房貸時，竟有提出上有（原名曾春福）曾文峰，但為陳俊嘉之財政部高雄國稅局103年度綜合所得稅各類所得資料清單，亦可補強佐證被告有行使本案相關之偽造公文書、私文書及特種文書等犯行無訛。 ⒉證人即同案被告曾文峰證述部分： ⑴證人曾文峰於本院審理時證稱：當初是一位「小王」介紹我給「小郭」即被告認識，被告告訴我要我當本案房屋的買受人，是做人頭，並且前往銀行辦理房貸成功後，就可以領個紅包當報酬。由於我不懂申辦房貸所需手續及文件，我就把我的身分證、健保卡等資料拿給被告，也有配合被告簽名，但後續被告拿我的資料做了什麼、有無先去送件我都不清楚。我是在與被告一同前往銀行辦理對保時，才看到本案申辦房貸相關文件，當時才知道程序如何進行，但我手頭上根本沒有本案申辦房貸相關文件，這也不是我當時拿給被告的資料。辦理房貸成功後，被告有叫我把存摺給他，所以房貸有多少錢下來，是如何領出的，我都不清楚，我沒有領過本案房貸的錢，但我當時確實有實拿10萬元的紅包作為報酬；我不知道有家公司叫元昌富公司，是到我收到元昌富公司的稅單後，才知道我擔任負責人，為此我曾打電話到國稅局求證，國稅局說有可能是我的證件被盜用所致。在這之後我就未曾與被告見過面，從我這個刑事案件開始直到本院審理時，才在法庭上看到被告；我也未曾見過寧建國，也沒聽過寧建國這個名字等語（見本院卷第205至235頁）。 ⑵證人曾文峰前於偵查中則證稱：本案當時我沒有工作又積欠卡債，透過一位友人介紹而認識被告，便去被告那邊當司機，被告曾經是我的老闆，我幫被告開過貨車一、二個月，送過幾次貨，月薪2萬8000元，被告說他是晶片公司老闆，我沒有在遠暘公司上班，不知道職務證明書是誰製作的，至於郵局存摺內的金額是被告弄的，另外不動產買賣部分是被告請我幫忙，他說欠資金，請我當契約的買方，實際上我沒有要買房子，我不認識賣方劉欽全與代書，是被告帶我去向銀行貸款，那些貸款文件是在辦理貸款當天才第一次看到，我跟被告說我沒有在這邊（即遠暘公司）上班，也沒有薪資收入，信用也不好，這樣好像偽造文書會不會不好，被告就叫我幫他，後續他會繳錢及處理，向銀行貸款的錢是存入我的帳戶，但存摺都在被告手上等語（見他字卷第111至113頁，偵一卷第27至31頁）。 ⑶分析曾文峰上開偵查及本院審理所為證述，經核仍高度一致，重要待證事實亦未因時間經過久遠而有出入，足認曾文峰歷次所為證述確屬真實，而可認定曾文峰係擔任本案申辦房貸之人頭，並僅提供個人相關證件資料並配合簽名，且曾文峰直至與被告一同前往銀行辦理對保時，始第一次看見本案申辦房貸之相關具體資料，亦可就此證明曾文峰初始僅提供個人身分資料及證件，本案申辦房貸之相關具體資料係於其後由被告偽造無訛；再以前述證人王毓傑所為證述及前述相關證據方法綜合參照，亦可證明被告確實犯有本案罪行。 ⑷其次，曾文峰於103年間每月有「兒少扶助」款2300元匯入其旗津郵局帳戶，嗣於104年每月補助款之名目則改為「單親生活」，金額同為2300元，且在此二年間除於103年3月3日有1筆代收票據存款5400元，及103年4月1日跨行匯入1筆10 萬8122元外（此筆匯入款於匯入當日及翌日即提領完畢），其餘收入均為前揭所述之補助款，且103年無其他收入，而104年所得資料清單顯示由被告為負責人之以新公司所支付薪資所得不及30萬元等情，有客戶歷史交易清單、103、104年度財產所得資料清單在卷可稽（見偵一卷第91至93頁，原審訴緝卷第109至110頁）。另以前揭房地之價金為980萬元，且約定應於簽約時（104年12月2日）及備證用印時（104年12月9日）各支付一成價金，有不動產買賣契約書可參（見他字卷第46頁），以曾文峰前述斯時之資力，應無法於數日內支付近200萬元之價金，亦可佐證曾文峰前揭證述之可信度極高，上開補強證據亦可佐證曾文峰當時並無能力購買本案房屋，其於本案係屬配合被告且僅取得報酬之人頭共犯等情，確屬可信。是上訴意旨主張被告係依據曾文峰所提供之資料申請貸款，並無偽造、行使且不知悉相關文件係屬偽造云云，不能採信。 ⒊關於本案貸款流向部分： ⑴臺灣銀行業於104年12月30日如數核撥款至曾文峰於臺灣銀行開立之活期儲蓄存款第000000000000號帳戶，有臺灣銀行放款借據影本3份在卷可稽（見警卷第21至31頁），其中信貸部分係用以繳付房貸壽險保費158,960元，房貸撥款則先代償原屋主於其他銀行之貸款餘欠，待前手債務清償完畢且抵押權塗銷後，代償後剩餘款項6,458,198元於105年1月5日存借款人帳戶，其中4,518,198元匯入履約保證專戶，另1,723,121元則於同日2時30分許經不詳人士以「曾春福」印文提領後，旋即無摺存入元富昌公司於臺灣銀行五甲分行所開立之存款帳戶（帳號：000000000000)，並於存款欄位備註「以新國際企業」，嗣當日下午2時51分許，即有人以「元富昌公司」、「葉良文」印文自元富昌公司臺灣銀行五甲分行帳戶提領現金163萬元，且註記提款人為「寧建國」等情，有曾文峰上開臺灣銀行苓雅分行第000000000000號帳戶、五甲分行元富昌企業有限公司第000000000000號帳戶之存摺存款歷史明細查詢、曾春福取款憑條及無摺存入憑條、元富昌公司取款憑條、大額通貨交易已申報清單在卷可稽（見他卷第129至131頁、原審訴卷第53至55頁、第57至61頁），可見該800萬元之貸款於繳納保險費、提撥至保證專戶後，所餘近200萬元之貸款中之163萬元，已由曾文峰之臺灣銀行苓雅分行帳戶被領出。 ⑵就此部分，證人曾文峰前已證稱上開銀行存摺係由被告保管，曾在被告所從事晶片公司上班，並擔任司機等語；而被告於偵查中及本院審理時始終供稱：我是以新公司實際負責人，該公司有在經營，從事電子零件買賣等語（見偵一卷第50至51頁、本院卷第297頁），並有以新公司基本資料在卷可參（見他卷第135至136頁），又本案貸款金流其中有一部份係記載被告之「以新國際企業」，可認本案貸款之金流係由取得曾文峰銀行帳戶存摺之被告所掌控。此外，倘若曾文峰確為實際貸款且取得貸款之人，而被告僅為代辦業者，曾文峰自不可能將銀行存摺交付被告，亦不可能將可取得貸款其中163萬元交付被告之可能，被告應為本案犯罪所得最終之實際持有人。再者，申貸要提供身分及財力證明乃具有通常智識能力及社會經驗之成年人所知，若被告上訴意旨所為抗辯為真，則曾文峰既有偽造文書之能力或取得偽造文書之門路，對申貸要提供之基本文件應無不知之理，豈又需要問過被告才知要提供哪些文件並準備之，曾文峰更可將騙得之本案貸款逕自私吞，何需被告參與？由此亦可證明證人曾文峰證述將帳戶存摺交給被告、事後不知也未參與本案貸款之金流、本案僅獲得10萬元報酬等節，確實可信。㈢被告提起上訴另以前揭情詞置辯。惟查： ⒈被告聲請傳喚證人寧建國部分： ⑴證人寧建國於本院審理時證稱：我認識被告及曾文峰，我跟曾文峰沒很熟，曾文峰是被告購買房子申辦房貸的客戶，我曾陪同被告前往高雄市三多路「多那之」咖啡店去拿曾文峰要辦理貸款的資料，但不清楚實際資料的內容也沒有去翻看，當時還有一位薛志強在場，那時是與曾文峰第一次見面，後來又見過幾次。我也有陪同曾文峰前往臺灣銀行苓雅分行領錢（對於二人如何聯絡數次沉默不語），曾文峰說這是貸款，但那時曾文峰說沒帶身分證，曾文峰便在外面等，叫我去領取，所以我才一個人進去銀行以存摺取款憑條及無摺存入憑條（見訴字卷第55頁）去辦理領款，但這些憑條上面所有的筆跡與資料不是我寫的，印章當時也蓋了，這都是曾文峰拿給我的，我當時領出來之後還有剩一些現金19萬4千元，我都拿給了曾文峰，也把存摺一併給了曾文峰，這件事情我都沒有取得任何報酬，就純粹幫忙而已；領款這件事情與我看到被告曾文峰在咖啡店見面拿資料一事，我不知道有何關連。之後葉良文有我有拿元富昌公司及負責人葉良文的大小印章，叫我從元富昌公司帳戶提領163萬元現金出來，我再把錢交給葉良文；但為何曾文峰叫我把163萬元領出存入元富昌公司，及葉良文叫我把元富昌公司帳戶163萬元以現金領出，我都不清楚原因，我就是當跑腿的而已（見本院卷第頁235至265頁）。 ⑵惟查，依據前述金流資料，僅能證明寧建國擔任提款人並以元富昌公司葉良文之印文提領現金163萬元，無從證明本案貸款中之1,723,121元亦係由寧建國代替曾文峰以無摺存入方式存入元富昌公司；其次，寧建國所為前開證述全然與曾文峰歷次所為證述不合，曾文峰亦始終證稱僅取得10萬元報酬，從未提及有領取163萬元或現金19萬4千元；又寧建國自稱不甚認識曾文峰、僅見過幾次面，於本院審理時經質以如何與曾文峰聯絡前往銀行辦理無摺存入業務時，寧建國數次沉默不語（見本院卷第251、253、261頁），難認寧建國證稱係依曾文峰之指示前往領款之說為可信。再以以下彈劾寧建國證詞憑信性之情況證據，即：被告與時任元富昌公司負責人之葉良文，於105年1月15日起至2月間某日止曾犯汽車失竊詐保案件，經臺灣臺中地方法院106年訴字第434號刑事判決判處罪刑，其中寧建國即為駕駛失竊車輛及報警失竊之人（見本院卷第79至90頁所示刑事判決影本），而寧建國擔任提款人並以元富昌公司葉良文之印文提領現金163萬元之日期則為105年1月5日，二者時間相近，足可認定寧建國當時係與被告、葉良文熟識之人，而非與曾文峰熟識。因此，證人寧建國於本院所為有利被告且彈劾證人曾文峰之證詞，均不能採信，不足作為有利被告之證明。 ⒉再以前述情況證據即臺灣臺中地方法院106年訴字第434號刑事判決，其上已認定葉良文係元富昌公司負責人，被告既與葉良文於105年1月間共犯上述罪刑，自然知悉葉良文係元富昌公司負責人；另被告於本案當時持有證人曾文峰相關身分證明文件，非無可能於本案及上述另案後之106年11月29日，將元富昌公司負責人由葉良文改為證人曾文峰（見影他卷第133至134頁元富昌公司基本資料查詢表），由此亦可證明曾文峰於本院證稱不知其何時成為元富昌公司負責人等節，確實可信；而寧建國與被告、時任元富昌公司負責人之葉良文有上述刑事判決所指之互動關係，亦可佐證本案貸款金流係藉由元富昌公司及寧建國之手而最終流入被告。末查，被告另於偵查及審理中辯稱：我知道元富昌公司，也知道曾文峰是該公司的名義負責人，這是之前幫曾文峰辦貸款時聽他聊過，當時送件時有稍微看過曾文峰的在職及財力證明云云（見偵一卷第51頁、原審訴緝卷第202至203頁），依據前開說明，顯不足採信。㈣綜上，被告所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。二、論罪㈠法律變更：被告行為後，刑法第212條業於108年12月27日修正生效，惟本次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1之1條第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利於被告之影響，仍應適用修正後之刑法第212條。㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第211條、第212 條之行使偽造私文書、公文書、特種文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告利用不知情之印章業者偽造「遠暘公司」及「游雅晴」之印章，為間接正犯。被告與曾文峰就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢被告偽造「遠暘公司」及「游雅晴」印章、印文之行為，乃偽造上開公司特種文書行為之一部，不另論偽造印章、印文罪。被告偽造公文書、私文書、特種文書之低度行為，為其後行使前開偽造公文書、私文書、特種文書之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告於緊接時日於同一地點行使偽造之公文書、私文書、特種文書予臺灣銀行苓雅分行申請貸款、對保，均係基於相同目的，利用同一機會，在時空密接之情形下，以相同方法為之，數行為間獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，各舉動難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續實施，應論以接續犯。又被告以一行為行使偽造公文書、私文書、特種文書、詐欺取財等犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以行使偽造公文書罪處斷。起訴意旨認應從重論以詐欺取財罪，尚有違誤，附此敘明。三、撤銷改判之理由㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈按科刑判決須先詳加認定犯罪事實，然後敘明其認定犯罪事實所憑之證據及理由。倘所認定之犯罪事實，與其所採用之證據，及認定之理由不相適合者，即屬理由矛盾。查原審判決認定「邱天佑...於104年12月4日某時，偕同曾文峰攜帶前揭偽造及不實之文書前來臺灣銀行苓雅分行申請貸款送件而行使，並由曾文峰當場簽署消費者貸款申請書暨約定事項」等情（見原審判決第2頁第5至9行），惟證人王毓傑及曾文峰均證稱送件當日僅有被告一人，被告與證人曾文峰係於對保當日才一同出席，業如前述，是原審判決就此部分即有理由矛盾之違誤。又原審判決認定「邱天佑於不詳時地、以不詳方式，偽造遠暘公司及該公司負責人游雅晴印章各1枚」（見原審判決第1頁第24至26行），似認定被告此部分之犯行為親手犯，然依一般社會通念及經驗法則，行為人偽造印章常係利用不知情之印章業者代刻之，而屬間接正犯，無須大費周章自行購買印章及機器親手刻印，原審就此部分之記載略有瑕疵，一併敘明。 ⒉按上訴人因行使偽造私文書詐財，其偽造他人之印章，及蓋用偽印文於委託函上，係屬偽造私文書行為之一部，不另構成偽造印章、印文之罪，該偽造之委託函，雖經交付他人所有，而其中所蓋之偽印文，依刑法第219條之規定，仍應予以沒收。原判決適用刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條從一重處斷，乃竟併引同法第217條，科以偽造印章、印文罪，適用同法第219條諭知沒收偽造之印章，又漏未及於偽造之印文，均屬於法有違（最高法院44年台上字第864號刑事判例參照）。是原審判決另論被告犯刑法第217條第1項之偽造印章印文罪，指摘檢察官認被告不另構成刑法第217條第1項之偽造印章印文罪，及將刑法第217條偽造印章、印文罪列入刑法第55條想像競合犯之輕重比較法條等情（見原審判決第9頁第21至22行、第10頁第2、4行），即有法律適用之違誤。 ⒊司法院釋字第582號解釋已揭示刑事被告詰問證人之權利，屬憲法第8條第1項所定正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因之影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利，亦不得逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，此乃不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利。經查：被告及其辯護人於原審111年5月9 日準備程序時，主張證人曾文峰於警詢中所為審判外陳述無證據能力並聲請傳喚之（見原審卷第76頁），原審審判長於審理單固已批示傳喚證人曾文峰並傳喚之（見原審卷第99頁審理單、第135頁之送達證書），原審於110年10月19日審判期日時，由審判長告以證人曾文峰因在監執行，無法到庭作證，被告辯護人仍聲請提解前來作證（見原審卷第179頁）。惟在監執行之證人曾文峰於原審並無絕對不能借提行交互詰問之可能，此由本院審判期日所踐行之前述交互詰問程序即可得知，乃原審未准許聲請；就辯護人於審判期日所另行聲請傳喚之其餘證人（見原審卷第179至180頁），原審判決則全數駁回證據調查之聲請（見原審判決第8頁第2至6行），原審審判程序就此部分有侵害被告對於共同被告曾文峰為證人之交互詰問權，而違反正當法律程序，亦使第一審程序空洞化，而有程序上之違誤。被告提起上訴，就主張無罪部分固無理由，已如前述；就主張原審侵害被告就共同被告曾文峰為證人之交互詰問權部分（見本院卷第9至10），為有理由；另原審亦有前述之其餘違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟取不法利益，捏造有買賣房屋之事實，偽造多項房貸文件向告訴人臺灣銀行苓雅分行申辦貸款等犯罪動機、目的、手段，其立於主導指揮者之角色與曾文峰以前述方式向告訴人詐取財物，金額高達800萬元等犯罪參與程度及所造成犯罪損害，告訴人雖因拍賣抵押物獲致部分賠償，但被告迄今未能與告訴人和解賠償損害或取得原諒，另斟酌被告於本案取得大部分犯罪所得，一再否認犯行之態度，兼衡被告自陳高中肄業、目前打零工、未婚無小孩賃屋而住之教育程度、家庭經濟狀況、生活情狀，及被告曾有槍砲彈藥刀械管制條例及詐欺前科等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。㈢沒收部分： ⒈被告利用代刻印章業者偽造「遠暘興業有限公司」、「游雅晴」之印章各1枚，無證據證明業已滅失，應與偽造之「遠暘興業有限公司」、「游雅晴」印文各1枚，依刑法第219條規定，宣告沒收。 ⒉本案持以行使偽造之「員工職務證明書」、「財政部高雄國稅局103 年度綜合所得稅資料清單」、旗津郵局帳戶之「儲金簿內頁」，業經交付臺灣銀行苓雅分行收執，均非屬被告所有，不予宣告沒收。 ⒊本案未扣案犯罪所得共計800萬元，其中告訴人業將前揭房地拍賣實際取回部分價金，應從被告之犯罪所得中扣除，告訴人經核尚有本金156萬6061元未獲清償，又曾文峰從中獲利取得犯罪所得10萬元，是被告實際保有之犯罪所得為146萬6061元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於告訴人支付利息之損失，並非被告之犯罪所得，自不在沒收之列。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日刑事第七庭審判長法官李璧君法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日書記官王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第17號

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