臺灣高等法院 高雄分院112年度聲再字第132號

• 裁判案由: 違反銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 113 年 07 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
112年度聲再字第132號
再審聲請人
即受判決人 李宏毅

（現於法務部○○○○○○○執行中） 代 理 人 曾國華律師
上列聲請人因違反銀行法案件，對於本院111年度金上重更一字
第3號，中華民國112年4月25日第二審確定判決（第一審案號：
臺灣高雄地方法院106年度金重訴字第3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第28682號、106年度偵字第1056、5619
、5873號；移送併辦案號：高雄地方檢察署106年度偵字第10530號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人李宏毅（簡稱聲請人）因違反銀行法案件，經本院以111年度金上重更一字第3
號判決有罪（簡稱原判決），嗣經最高法院以112年度台上
字第3044號判決上訴駁回確定。本案歷審均認為聲請人有參與本件犯行，聲請人對此不再堅持否認，惟僅對於涉入程度深淺、刑度多寡有所爭執，蓋聲請人於本案確定後始取得新證據「與王美卿之對話錄音」、新證人「王美卿」「蘇雪惠」等新證據、新事實（詳後述），均可證實聲請人參與本案程度多寡，而該等證據係原審所未及審酌，而有刑事訴訟法第420條第1項第6款、同法第421條規定之再審事由，堪認聲請人本案所為與共同正犯之要件不符，應僅屬「幫助犯」，自應取得較原判決更輕刑度，茲依循刑事訴訟法第424條：
「依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審查者，
應於送達判決後20日內為之」規範之法定期間，提起本件再審聲請。茲就提起本件再審之事由說明如下：
㈠、新證據即證人王美卿、與王美卿之對話錄音光碟，可以證明聲請人無招攬業務行為，涉入本案程度輕微，應判處較輕之刑：
1、聲請人提出聲證一即聲請人與王美卿於2023年5月28日晚間
十時許對話錄音光碟（見本院卷第15頁）。該錄音係更一審期間聲請人希望透過王美卿打電話給張湘湘，請張湘湘出庭作證，證明聲請人沒有帶著張湘湘去招攬業績。該通話中王美卿提到內容：…收到更一審判決才知道鄭思妍等三人領取的獎金是1.6%，所以後來在跟鄭思妍等人見面聊天時，…問鄭思妍、張婉玉等人才說到他們三人有去找黃品龍洽談、討論，他們三人跟黃品龍說可以自己作業績，不用跟任何人（包括聲請人）分錢。因為你（指李宏毅）是後來接徐士騫位置的人，所以鄭思妍三個人的業績自己來就好，不要分給任何人…」等語，可知於徐士騫離職時，許純玉、張婉玉、鄭思妍3人前往香港直接找到黃品龍，說他們3人可以自己做，獎金不用分給其他人（包含聲請人），於是由黃品龍給予許純玉、張婉玉、鄭思妍、謝安理、王美卿5人更高的獎金成
數，該5人之業績表格都成為各自獨立的5條線，不像之前許純玉、張婉玉、鄭思妍3人是一直線，有上、下組織關係，
可以讓上位的人賺到下位的錢（詳附件四：上下游關係組織圖繪製表，見本院卷第127頁）。
2、另在王美卿與張湘湘通話中，張湘湘敘明其根本不認識李宏毅，怎麼可能帶著李宏毅去談業績等語，當時在場之人尚有翁雅玲，依據玉美卿與鄭思妍、張婉玉等人之通話內容以觀，均可證實許純玉等三人與聲請人間並無業務上下層之關係。參以證人王美卿106年2月6日法務部調查局新北市調查處
所製作之調查筆錄，聲請人根本沒有招攬業務之情形，是原審認定聲請人有招攬業務之行為，應有違誤。
3、承上所述，原判決認定張湘湘係聲請人之下線，及聲請人有應張湘湘之邀，為張湘湘之客戶講解谷神公司保證金及信貸專案的內容，顯有事實認定錯誤。故懇請鈞院傳喚證人王美卿到庭證述以釐清上開事實，聲請人縱使有參加本件犯罪事實，然所涉入之程度仍屬輕微，原審判決有期徒刑6年，應
係認定事實有誤，致使量刑上有所違誤，懇請鈞院另為適當量刑。
㈡、下列新證據、新事實可以證明聲請人僅係擔任谷神公司之外匯業務講師，並未與網動公司資訊人員接洽、聯繫香港谷神網站之修改、維護、更新事宜，涉入本案程度輕微，應判處較輕之刑：
1、參酌最高法院108年度台上字第1910號、109年度台上字第1174號判決記載之犯罪事實，本案之主謀即最上層人員黃品龍僅信任多年進行吸金操作之夥伴呂泓慶、王紫玲、鄭世紘等人，此由呂泓慶才剛假釋出獄就跟黃品龍有所聯繫，並可重操舊業繼續操作吸金之違法行為，有附件一之臉書資料截圖(見本院卷121頁）可資參酌，即可證明聲請人所言並非無據，而聲請人係經由人力銀行投遞履歷資料後，才被王紫玲（時任業務副總）面試進入谷神公司，乃每月薪資2萬元之兼
職人員，同時間聲請人另有工作（詳附件二：鴻益創意數位科技公司登記查詢資料，見本院卷第123頁），僅係擔任谷
神公司之外匯講師，當時是由業務副總王紫玲、教育長鄭世紘在做招攬業務員及教育業務員的工作，之後王紫玲、鄭世紘業績太差而遭黃品龍開除並關閉高雄營業處所後，黃品龍才請聲請人前往香港繼續擔任外匯人員並製作外匯相關簡報及資料，並非於台灣進行外匯資料之講解，故並未參與業務招攬及香港谷神網站之修改、維護、更新等事宜。
2、網動公司接洽業務人員湯博宇離職後，係由業務經理蘇雪惠接手，依蘇雪惠曾來電予聲請人並告知內容略為：湯博宇離職後，谷神公司有一位女性（應為張瑛慧）來電確認業務，希望網動公司趕快繼續完成合約內容需修改的項目，後續谷神公司是由一位很高很胖男生（應為葉松華）與蘇雪惠對接等語，堪認後續確認修改部分並非聲請人所負責。另參徐士騫於偵查中證述略以：「黄品龍於104年初有請我幫忙核對
業務人員申請升級的申請表，如果我核對沒有問題就會送給張英傑，審核的方法是我會先問張英傑，因為張英傑是管理MT4可以看到業務人員的業績，後來香港谷神公司網站開始
建置業務人員的業績，我就自己去網站核對，只是當時網站不能自動加總每個業務人員的業績，我必須自己看網站去核對加總。我有跟張英傑建議香港谷神公司網站要增加這項功能，這樣我審核時就不用自己加總，直到我離開時這個功能還沒建構完成」（參附件三：臺灣高雄地方法院106年度金
重訴字第3號判決節本乙份，即臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第5619號卷第31至35頁，見本院卷第69至72頁），亦可知聲請人僅有參與網動廣告科技股份有限公司網站建置訂購單「網站功能修改」欄位中「出金計算」此一功能（參附件四：網動廣告科技股份有限公司網站建置訂購單節本，見本院卷第73至84頁），其餘均未參與，此亦可從證人湯博宇於法院作證時僅可認出張瑛傑、徐士騫乙節證實之。
3、由附件三聲請人遭張瑛慧踢出後台理系統之微信截圖（見本院卷第125頁）、附件八葉松華和張瑛慧的對話中（見本院
卷第143至158頁），可知張瑛慧始為谷神公司網站之最高管理權限者，而葉松華是系統的管理、維護及登打資料人員及協助人員。故聲請傳喚網動公司業務經理蘇雪惠及葉松華作證，以釐清聲請人是否有與網動公司資訊人員接洽、聯繫香港谷神公司網站之修改、維護、更新等事宜，而於谷神公司中居於何種地位。
4、承上所述，原判決誤認聲請人「負責與網動公司資訊人員接洽、聯繫香港谷神公司網站之修改、維護、更新等事宜」，與事實相差甚多，聲請人縱使參加本件犯罪事實，然所涉入之程度仍屬輕微，應量處較輕之刑。
㈢、另聲請函詢內政部移民署，調取前案共同被告葉松華、黃顯智、宋振濤、林挺生以及關係人許純玉、張婉玉、鄭思妍等七人於104年1月至105年12月31日之入出境紀錄，待證事實
為上開7人前往香港時間是否相同，如為相同，即有可能前
往香港找尋黃品龍商討獎金成數。
㈣、本案其他共同被告或涉案相關人，領取獎金之成數均高於或同於聲請人，然所定刑度均遠低於聲請人，甚至有未被起訴之人，故聲請人所獲罪刑有罪責不相當之情，應判處較輕之刑：
依據徐士騫104年7月之顧問獎金計算EXCEL檔截圖（詳附件
五，見本院卷第129至131頁），其職階獎金成數為2.3%，判決有期徒刑3年10月，聲請人及其他共同被告宋振濤、葉松
華、黃顯智等人於105年11月之顧問獎金計算EXCEL檔獎金成數均為1.6%（詳附件六所示EXCEL檔截圖，見本院卷第133至139頁），然其等刑度均遠低於聲護人，況許純玉、張婉玉
、鄭思妍等三人則根本未獲起訴，聲請人將上開人等之個人組織獎金及刑期作成對照表(詳附件七：個人組織獎金及刑
期對照表，見本院卷第141頁），呈請鈞院參酌，均足以證
實聲請人所獲刑度有過重之嫌。
㈤、綜合上述㈠至㈣，足認聲請人本案所涉入程度甚低，包含講授
金融專業知識，雖有領取獎金，然非聲請人要求或決定，聲請人亦無招攬不特定客戶之行為，末於網站建置部分亦僅有涉及出金計算乙節，請鈞院審酌聲請人前開所參與或實施之行為應僅係協助本案吸金犯行之順遂，非以自己犯罪意思而參與犯罪，應僅論以幫助犯。
二、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有刑事訴訟法第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，同法第426條第3項定有明文。又刑事訴訟法第426條第3 項所指「判決在第三審確定者」，係指
案件經第三審法院為實體上之確定判決者而言，並不及於第三審之程序判決。蓋再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，上級審法院以上訴不合法，從程序上駁回上訴者，聲請再審之客體為原審法院之判決，並非上級審法院之程序判決（最高法院106年度台抗字第261號、107年度台抗字
第62號、107年度台聲字第68號、107年度台聲字第124號裁
定意旨可資參照）。本件聲請人因違反銀行法案件，經本院以111年度金上重更一字第3號判決，認為聲請人係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之與法人行為負責人共同非法經
營銀行業務罪，乃維持第一審據以判處聲請人有期徒刑6年
之判決，而駁回聲請人就此部分之上訴，另撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判仍為沒收（追徵）之宣告，嗣聲請人不服提起上訴，經最高法院以112年度台上字第3044號判決
，認聲請人之上訴為違背法律上程式，駁回其上訴而確定在案，此有上開各該判決及臺高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。依前揭說明，最高法院112年度台上字第3044號判決係
由程序上駁回上訴，本件再審之客體應為本院111年度金上
重更一字第3號判決（即原確定判決，簡稱原判決），聲請
人就該判決提起本件再審之聲請，核無不合，先予敘明。
三、又按刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項規定，為受判決人之利益，得以發現單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之新事實或新證據為由，聲請再審。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱新規性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱明確性、顯著性），二者均不可或缺。又再審係為排除確定判決認定事實違誤所設之非常救濟制度，其固有發現真實、追求正義之目的，但究係對確定判決而設，是其制度之設計必須調合法安定性與實體正義之平衡。法官就犯罪成立，乃至量刑之事實或證據，均有可能發生認定錯誤之情形，就涉及犯罪事實以外之量刑事實，因僅涉及國家刑罰權如何行使之事項，不及於犯罪行為本身之評價，若准予全部開啟再審，將過度動搖法安定性，故刑事訴訟法第420條第1項第6款規定發
現之新事實或新證據，須達到適合改判為「無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之再審目的者，始符合得開始再審之要件。所謂應受「免刑」之依據，係指法律於相關犯罪法定刑之規定外，另設有「免除其刑」或「減輕或免除其刑」之法律規定，以調整原始法定刑者而言，至於刑事實體法有關「減輕其刑」或「得減輕其刑」之法律規定，僅影響科刑範圍，並無依法諭知免刑判決之可能，則不與焉，此參憲法法庭112年憲判字第2號判決自明（最高法院112年
度台抗字第1217號裁定意旨參照）。再按，法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項亦有明定。
四、聲請人雖另依刑事訴訟法第421條規定，以「重要證據漏未
審酌」為由，就原判決提起本件再審。惟按，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條亦有明定。
該條文所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。對於本條「重要證據漏未審酌」之見解，實與刑事訴訟法第420條第3項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言。是以，新法施行後，得上訴於第三審法院之案件，其以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應依修正刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定處理，不得認其聲請不合法，予以駁回（最高法院107年度
台抗字第341號裁定意旨參照）。聲請人本案所涉與法人行
為負責人共同非法經營銀行業務罪，依法係得上訴於第三審法院之案件，揆諸前揭說明意旨，聲請人所指原判決有「重要證據漏未審酌」乙情，應依修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定審酌，並無贅引刑事訴訟法第421條
規定作為再審事由之必要，本院就此部分聲請意旨應審酌是否符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定再審要件即可。
五、本院之判斷
㈠、原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定聲請人有原判決事實欄所載，明知香港谷神公司（黃品龍為總裁、張英傑【業經原法院上訴審判處罪刑確定，為張瑛慧之兄】為副總裁，2人均為公司實際行為負責人。
該公司本在桃園市設有臺灣之辦公處所，嗣由張英傑指示黃顯智先後於103年9月10日、104年5月1日，分別在高雄市、
臺北市成立臺灣谷神公司、上善管理顧問有限公司，並擔任登記負責人）並非銀行；亦明知以香港谷神公司名義，陸續推出之匯率期權套利專案（又稱C方案，聲請人未參與此案
）、外匯保證金專案（又稱贈金專案）、信貸投資專案，係向多數人或不特定人招募投資，約定或給付與本金顯不相當之紅利；聲請人仍與黃品龍、張英傑、張瑛慧、宋振濤（業經原法院上訴審判處罪刑，並由最高法院以110年度台上字
第2638號判決駁回其上訴確定）、徐士騫、葉松華、林挺生（通緝中）、陳家儀（黃品龍女友，業經第一審判處罪刑確定）等人共同或分別基於非法經營銀行業務之犯意聯絡，於103年間加入香港谷神公司擔任業務幹部，負責對該公司之
業務人員進行外匯保證金專案、信貸投資專案之教育訓練及招攬投資人投資，復於徐士騫離職後，接手徐士騫之職務，負責聯繫及處理香港谷神公司網站之修改、維護、更新等事宜。嗣上開外匯保證金專案共計吸收資金2億6,922萬6,742.5元、信貸投資專案共計吸收資金2,616萬8,559.9元（以上2專案聲請人應負責之犯罪金額詳如原判決附表五編號3所示
）犯行之得心證理由。另對於聲請人否認犯行，辯稱：我在香港谷神公司係從事外匯專業知識之教學，並非負責招攬業務之顧問，未教授投資方案之內容，亦無對外招攬業務之行為，因入出境次數頻繁，公司為給予出差費用，才將我放在徐士騫領取獎金之位置，用以補貼我所支出之交通食宿費用，我並無從事銀行法第29條、第29條之1之構成要件行為，
也不知道所為有違反銀行法等語，以及其辯護人為其辯護稱：徐士騫、張英傑及黃品龍等人於谷神公司在美國那斯達克股票交易所上市時均有高額或一定持股，聲請人則未持有股份，所領取業務獎金職階若承繼徐士騫地位，何以與張琬玉、鄭思妍、許純玉等人均同為1.6%；葉松華電腦資料中未顯示張湘湘有入金金額，張湘湘是否確為谷神公司業務容有疑義，黃顯智、葉松華、王美卿均未明確提及聲請人招攬何人，及許純玉關於徐士騫離職後，徐士騫所招攬之投資人有無一起退出等情所述與徐士騫不同而有瑕疵等節，聲請人確實未從事招攬業務等語，如何認與事實不符而無足採信等情，詳予指駁。並詳述：①本案如何認定為法人非法吸金（見原判決第8至10頁）；②如何認定聲請人於本案之行為分工，以
及聲請人雖不具法人行為負責人之身分，然其與具有法人行為負責人身分之黃品龍、張英傑共同實行犯罪，而應論以共同正犯（見原判決第10至17頁）；③如何認定聲請人對本案有違法性認識（見原判決第17至18頁）等旨。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈡、聲請人提出本件再審之聲請，再事爭執其無招攬業務行為，且未與網動公司資訊人員接洽、聯繫香港谷神網站之修改、維護、更新事宜，僅就網站建置有涉及出金計算行為及講授金融專業知識，原判決部分事實認定錯誤，故其參與本案情節輕微，僅構成「幫助犯」而應減輕其刑等語。惟查，聲請人前揭主張，核與聲請人於本案調詢、偵訊及原審審理中供稱：我於103年間加入香港谷神公司擔任教育訓練人員，負
責對公司的業務講解公司的外匯商品，於105年下半年間擔
任業務協理，之後改為信貸協理，負責對公司的業務講解公司推廣的信貸產品；香港谷神公司的網頁當初是委託給台北的網動公司設計，因為我有資訊背景，知道怎麼傳達谷神公司的問題給網動公司的資訊人員，並一同討論如何修改；對業務人員上課沒有固定地點，大部分是配合業務人員的時間與地點，有可能約在咖啡廳；香港谷神公司會推出一些新的商品，需要我去香港谷神公司上課，將我在香港谷神公司接受的商品訓練課程，回台灣後教授給台灣谷神公司的業務；我的工作是負責教會業務人員公司商品的內容，如果有客戶想要瞭解，我也可以跟他們說明，因為我對商品的專業在公司裡面算是最懂的；徐士騫離開後，不能沒有人去領導他下面的這些業務，所以找我去管理，我從徐士騫接手過來的下線有張琬玉、鄭思妍、許純玉、謝安理及王美卿這些人，教育訓練的內容也包含獎金制度；張琬玉、鄭思妍、許純玉、謝安理及王美卿等5人是我輔導的業務，這些原本就是徐士
騫的下線，徐士騫離開公司後，他的位置由我補進去，當然在系統裡面徐士騫的下線就自動變成我的下線；我從徐士騫那邊接手過來的下線有張琬玉、鄭思妍、許純玉、謝安理及王美卿這些人；我的下線業務張湘湘邀請我到桃園幫她的客戶講解谷神公司保證金及信貸專案的內容，我總共去了2次
，每次我都陪她到客戶處，向客戶講解谷神公司商品；教育訓練的對象有參與上課的所有顧問，以及準備投資的投資人，有告訴他們投資的方案內容，這是上課內容，外匯保證金專案和信貸專案這些內容都有跟投資人講過等語全然不符（見原判決卷第26頁第19行至第27頁第6行、第29頁第18行至
第17頁、第32頁第12至18行）。而原判決另調查證人黃顯智、張瑛慧、葉松華、許純玉、王美卿之相關證詞，輔以聲請人之顧問佣金資料、扣案葉松華手機內之聲請人顧問金審核資料、聲請人之出入境資料、網動公司之網站建置訂購單（記載聯絡人為聲請人）、聲請人之國泰世華銀行佣金匯入交易明細、中國信託銀行新興分行存摺（於香港谷神公司任職期間每月有5萬元之薪資存入）、香港谷神公司顧問獎金計
算表、顧問及下線報表①②等證據相互勾稽，確認聲請人上開
不利於己之供述，應與事實相符，據以認定聲請人有原判決事實欄所載非法經營銀行業務犯行之分工行為，應屬本案之共同正犯無訛，核其論斷並無違誤。聲請意旨所指之「新事實」、「新證據」，或係其他共犯或相關人員之參與情節、獎金結構，而與聲請人就本案犯行應負之個人罪責無關，或與聲請人上開偵、審中之供詞及原判決所調查之其他補強證據有所出入，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，顯然不足以動搖原判決所為事實認定。
㈢、況且，依聲請人本件再審意旨所提出之「新事實」、「新證據」，俱謂係為證明原判決所認定之部分事實錯誤，故其參與本案情節輕微，且僅屬「幫助犯」，而應判處較輕之刑度等語，係在聲請人坦承其所犯「相同罪名」（即非法經營銀行業務罪）之前提下，執意提起本件再審，請求依「幫助犯」規定減輕其刑，或爭執其刑度應較其他共犯減輕，其所為上開主張，乃與刑法第30條第2項之幫助犯得減輕其刑規定
、刑法第57條規定之量刑情狀有關，僅影響科刑範圍即量刑之輕重，其所犯罪質（名）、法定刑度（非處斷刑）、訴追條件、刑罰條件並無改變，核與事訴訟法第420條第1項第6
款所定應受「無罪」、「免訴」、「免刑」或「輕於原判決所認罪名」之再審要件不合，且參照憲法法庭112年憲判字
第2號判決意旨，可准予再審者，並不包括「得減輕其刑」
之情形，已如前述，縱以聲請人主張本案應論以幫助犯為真，亦不符准予再審之要件，則其所謂上開「新事實」、「新證據」，自無予以調查之必要。
㈣、綜上所述，本件聲請再審意旨及所提事證，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之「新事實」或「新證據」，縱併
同原已存在卷內且已經原判決調查、審酌之相關事項，綜合判斷結果，仍不足以認定聲請人應受「無罪」、「免刑」、「免訴」或「輕於原確定判決所認罪名」之判決。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　7　　月　　31　　日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日書記官 黃瀚陞