臺灣高等法院高雄分院112年度金上重更一字第1號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度金上重更一字第1號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告巫名鈞胡庭碩共同指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度金重訴字第3號，中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第20544、23866號、106年度偵字第8892號、107年度偵字第659、6969號；移送併辦案號：107年度偵字第592號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就被告犯罪所得沒收部分發回更審，本院判決如下：主文原判決關於巫名鈞、胡庭碩犯罪所得宣告沒收之部分，均撤銷。巫名鈞未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。胡庭碩未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實及理由一、審判範圍：檢察官對上訴人即被告（下以被告稱）巫名鈞、胡庭碩提起公訴，認其涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪嫌，經原審審理後以被告巫名鈞、胡庭碩均共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，各判處有期徒刑9年及諭知沒收犯罪所得；被告巫名鈞、胡庭碩及檢察官均不服提起上訴，本院上訴審（109年度金上重訴字第7號，下稱本院前審判決）以原審認定沒收有誤，而撤銷原判決關於沒收之部分，改諭知就被告巫名鈞未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）600萬元，被告胡庭碩未扣案之犯罪所得700萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，分別沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至於罪刑部分，仍認被告巫名鈞、胡庭碩共同犯銀行法第125 條第1項後段之非法經營銀行業務罪，而駁回被告巫名鈞、胡庭碩此部分之上訴。被告巫名鈞、胡庭碩就本院前審判決復提起上訴，經最高法院就被告巫名鈞、胡庭碩關於犯罪所得沒收部分撤銷發回，至本案罪刑部分則駁回被告巫名鈞、胡庭碩之上訴而確定，是以本院本次審判範圍應為最高法院撤銷發回關於被告巫名鈞、胡庭碩犯罪所得沒收部分，且認定沒收所依據之事實、適用之法律，自應以本院前審確定判決所認定之事實、所犯罪名為據，合先敘明。二、構成沒收所憑之犯罪事實、所犯罪名（即本院前審判決）：㈠犯罪事實： ⒈巫名鈞、胡庭碩、張峻豪（業經本院前審判決有罪確定）均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於非法經營視為收受存款業務之集合犯意聯絡，於民國102年3月間，籌組創設鴻聚關懷聯誼互助會（下稱鴻聚互助會），因張峻豪另有經營臺灣生命集團（下稱「生命集團」，旗下關係企業包括臺灣生命舘股份有限公司、臺灣生活事業股份有限公司、吉善業股份有限公司等）之事業，資力雄厚，故推由張峻豪出資150萬元並設計規劃互助會運作模式，巫名鈞擔任會長負責招攬會員、主持開標及經營相關會務，胡庭碩擔任總監負責管理財務、審核獎金及處理投資事宜，先以高雄市○○區○○○路000號3樓為互助會營運據點，嗣於104年11月間，改借用址設高雄市○○區○○○路00號7樓之億生國際企業有限公司（下稱億生公司）之場地為營運據點，對外宣稱所繳交互助會會款，擬用於投資圓鼎旅行社、小P團購網、億生公司等用途，加入互助會可互助又獲利及存錢等說詞，招攬多數人投資互助會，並約定給付與本金顯不相當之報酬。巫名鈞與胡庭碩再於103年初，邀請曾有經營康乃馨互助會經驗之楊能貴（業經本院前審判決有罪確定）加入，自103年3月間起105年4月20日止會時為止，擔任鴻聚互助會之副總，負責主持開標及向會員解說互助會運作模式，而共同藉由經營鴻聚互助會非法吸收資金。 ⒉有關鴻聚互助會運作方式為：由會首巫名鈞及24人次之會員組成一單位合會（俗稱1車），以2年為1會期，每期會款1萬元，採內標制，每1車共計25期開標，每期1個月，每月開標1次，每1車會員每期（月）應繳交之金額，由會首指定固定繳交7,000元、7,500元、7,700元、8,000元至8,500元不等，以每月固定繳交7,500元之合會1車而言，全體會員於第1 期時，均需繳交會費7,500元及預付25期管理費5,000元（每期200元），共計1萬2,500元之頭期款，而鴻聚互助會收取1車全體會員頭期會款30萬元後（計算式：12,500×24＝300,00 0），第2期開始，由會員於1,500元至3,000元間之標息競標，如無人競標，則標息固定為2,500元，並以抽籤決定得標者，倘標息為2,500元，得標者得領回原繳交之7,500元會費、2,500元標息及扣除1期管理費200元之預付管理費4,800元，共計1萬4,800元（計算式：7,500＋2,500＋4,800＝14,800），該得標會員即退出互助會，無須再按月繳交每月1萬元減去標息後之會費；第3期得標者，倘標息為2,500元，即可領回已繳交之1萬5,000元會費、2個月之標息計5,000元及扣除2期管理費計400元後所返還之預付管理費4,600元，共計2萬4,600元（計算式：15,000＋5,000＋4,600＝24,600），此後該得標會員即退出互助會，無須再按月繳交死會之會費1萬元，而其餘未得標會員則繼續繳交每月1萬元減去標息後之會費。依此類推，換算各該會員年投資報酬率高達12.87%至280%不等，屬於與本金顯不相當之報酬。巫名鈞、胡庭碩、張峻豪、楊能貴合力經營鴻聚互助會，共同以上開運作方式，約定給付與本金顯不相當之報酬，吸引會員加入鴻聚互助會，而非法經營視為收受存款業務，共計吸收資金達1億7,108萬2,200元（起訴書誤載為1億8,379萬520元，應予更正）。⒊迄至105年4月20日，鴻聚互助會因無法支應會員之得標金而宣布止會，會員不甘損失紛紛出面索討，巫名鈞、胡庭碩、張峻豪等3人為處理此局面，乃推由張峻豪與麥何奕醴協商，以鴻聚互助會所收取之會款，有投資麥何奕醴經營之圓鼎旅行社為由，由麥何奕醴所成立之穩溙生物科技有限公司（下稱穩溙公司）出面，與同意轉單之鴻聚互助會會員締結牛樟芝養殖契作契約合同，而承接鴻聚互助會積欠會員之債務，張峻豪並於105年5月起至同年8月9日期間，指示其所經營生命集團之會計林美君，陸續撥款1,108萬8,417元予穩溙公司，作為清償積欠鴻聚互助會會員債務或其他業務使用。嗣因警方接獲檢舉，乃於105年8月12日持搜索票對巫名鈞等人進行搜索，因而查悉上情。㈡所犯罪名：被告巫名鈞、胡庭碩所為，均係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪。三、本院撤銷改判部分（即被告巫名鈞、胡庭碩犯罪所得沒收經最高法院撤銷發回部分）：㈠按修正後之刑法已明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37 參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決就沒收部分有所違誤，本院自得單獨就原判決關於沒收之部分撤銷。㈡原審雖認本件鴻聚互助會非法吸金之金額為1億7,108萬2,200 元，並以鴻聚互助會之創設及決策者為被告巫名鈞、胡庭碩與同案共犯張峻豪等3人，由該3人負責主導會款之收受及投資事宜，該3人曾約明紅利平分，是認鴻聚互助會所吸收之金額是由被告巫名鈞、胡庭碩與張峻豪等3人共同處理，上開吸金總額估算由上開3人平分，則各為5,702萬7,400元（計算式：171,082,200÷3＝57,027,400），應依修正後銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，分別對被告巫名鈞、胡庭碩宣告沒收，並均應依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，固非無見。㈢惟查，被告巫名鈞於警詢時另陳稱：鴻聚互助會利息、服務費、獎金及員工薪資之資金來源，是由會員所繳交會費轉投資所得利潤加以發放，而鴻聚互助會轉投資事業包括有圓鼎旅行社、小P團購網、吉善業股票（台灣生命集團）、億生公司等，投資事業大概就是會尋求專業經理人模式，將互助會收取之會費，滙入或直接拿現金給轉投資公司經理人去創立公司，其中吉善業股票已在美國上市，獲利還不知道，其他都有獲利，此外，張峻豪曾私下承諾要將其在小P團購網他個人股份獲利2％給鴻聚互助會，但還沒收到獲利，互助會就停止運作了等語（見警一卷第2至4頁）；證人詹Ｏ霖於偵訊時具結證稱：我知道張峻豪剛開始有出1、200萬元來投資鴻聚互助會，而張峻豪有經營很多事業，包括從事殯葬業，也有開台灣生命館，鴻聚互助會一組24會，加會首25會，會款一進來就會去投資麥何奕醴經營的圓鼎旅行社，以及張峻豪的生命集團所賣的吉善業股票、小P網購事業等語（見他二卷第23頁反面、第24頁）；證人麥何奕醴於警詢時陳稱：被告胡庭碩在鴻聚互助會擔任總監，並由胡庭碩出面代表以400萬元的股份來共同承接圓鼎旅行社的經營權，鴻聚互助會的胡庭碩另外在103年11月有投資150萬元，因為張峻豪有先拿錢來投資我所經營的穩泰公司，鴻聚互助會的債款也都是由張峻豪來支付，所以我才願意承擔鴻聚互助會的債款等語（見他二卷第28頁反面、第30頁反面）；足見被告巫名鈞、胡庭碩與張峻豪3人於鴻聚互助會成立之初縱曾約明平分利潤，但經由張峻豪之指示，將鴻聚互助會會員所支付之會款投資至張峻豪自己所經營「生命集團」旗下之事業及麥何奕醴之圓鼎旅行社、穩泰公司，且在尚未依比例平分利潤前即止會。是以，原審以鴻聚互助會所吸收之金額1億7,108萬2,200元估算由上開被告巫名鈞、胡庭碩與張峻豪3人各自獲取其中3分之1之犯罪所得，並各為犯罪所得5,702萬7,400元之沒收，即屬有誤。檢察官及被告巫名鈞、胡庭碩3人在原審之上訴意旨雖未指摘於此，惟原審判決就此沒收部分，既有可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告巫名鈞、胡庭碩等3人犯罪所得之沒收部分，予以撤銷改判。四、被告巫名鈞、胡庭碩犯罪所得沒收之說明：㈠依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告巫名鈞、胡庭碩行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。㈡經查，本件被告巫名鈞、胡庭碩於警詢、原審審理時均陳稱：其在鴻聚互助會，僅每月領取薪資3萬元而已等語（見警一卷第3頁，原審院四卷第441頁）。是以被告巫名鈞、胡庭碩於參與鴻聚互助會經營期間（即自102年3月至105年4月止，共計50個月），至少已自鴻聚互助會取得犯罪所得各150 萬元（計算式如下：30,000×50＝1,500,000）甚明，此等金額既未扣案，自應依修正後銀行法第136條之1及刑法第38條之1第3項之規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，分別就被告巫名鈞、胡庭碩宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。㈢又依本院前審判決所確認之犯罪事實，本案被告巫名鈞、胡庭碩與張峻豪等人非法吸金之總額為1億7,108萬2,200元，然依前開說明，關於共同正犯之犯罪所得沒收或追徵，仍應各按其實際可支配之利得數額負責。本件共犯張峻豪係鴻聚互助會之實際出資、創設及決策者，且居於主導地位參與經營之事實，業經本院前審認定在案；而鴻聚互助會之款項多係投資至共犯張峻豪旗下之事業乙節，亦經共犯張峻豪於偵訊及原審審理時供稱：鴻聚互助會有投資我經營之小P團購網，這是我推薦的，也有購買我所開設吉善業股份有限公司之股票等語綦詳（見偵一卷第20至24頁，原審院四卷第143 至167頁）；另證人孔Ｏ慶於原審審理中亦證稱：互助會的錢都是資助到張峻豪經營的旗下事業，因為光靠生命集團殯儀館的收入不足以支撐，互助會才是最快的現金流等語（見原審院二卷第374頁），足見鴻聚互助會向會員所收取之款項大多數係投資共犯張峻豪旗下之事業無疑。再觀之鴻聚互助會於105年4月20日無法繼續經營止會時，亦是由共犯張峻豪出面斡旋及承接該互助會會員超過1億元之債務等情，此除據被告張峻豪供述在卷外（見偵一卷第20至24頁，原審院四卷第143至167頁），並據被告巫名鈞、胡庭碩於本院前審審理時陳述在卷（見本院前審卷一第394、395頁之不爭執事項）；此外，證人林美君於警詢時亦陳稱：我擔任會計，負責管理張峻豪生命集團底下各事業體的帳務，於103年初曾聽張峻豪講過鴻聚互助會，我於105年間，有依張峻豪指示撥款給穩溙公司作為支付予鴻聚互助會會員之用，因為張峻豪說鴻聚互助會原本有投資穩溙公司，鴻聚互助會止會後召開協調會，決定由穩溙公司來償還鴻聚互助會積欠會員的錢，所以就由被告巫名鈞先彙整所需款項給我，我向張峻豪報告，待張峻豪同意，再撥款給穩溙公司等語（見偵四卷第33至34頁），足認鴻聚互助會前開非法吸金之款項，均為共犯張峻豪得以指示及實際支配運用之犯罪所得，自應於共犯張峻豪所犯罪名項下宣告沒收及追徵（業據本院前審判決諭知沒收此部分犯罪所得確定在案），本件被告巫名鈞、胡庭碩就上開款項既無實際支配運作之處分權力，依前開說明，自無庸於本案宣告沒收之。㈣又被告巫名鈞固曾自鴻聚互助會取得450萬元，並以其之名義投資小P團購網；另被告胡庭碩亦曾以400萬元的股份來承接圓鼎旅行社的經營權，並另外投資150萬元之事實，業據被告巫名鈞、胡庭碩、證人麥何奕醴供述、陳述在卷（見偵一卷第21頁，他二卷第28頁背面），然依本院前審確定判決所認定之犯罪事實：「被告等人創設鴻聚互助會…對外宣稱所繳交互助會會款，擬用於投資圓鼎旅行社、小P團購網、億生公司等用途」，可見投資圓鼎旅行社、小P團購網，本即為本案鴻聚互助會為非法吸金所對外之說詞，而本案鴻聚互助會之實際出資、創設及決策者，且居於主導地位參與經營之人係共犯張峻豪一節，亦經本院及前審判決認定如上，另鴻聚互助會有投資張峻豪所經營之小P團購網，及經張峻豪指示而投資麥何奕醴之圓鼎旅行社之情，亦如前述，是縱認被告巫名鈞、胡庭碩有以其等名義投資圓鼎旅行社、小P團購網，然此無非係透過共犯張峻豪之指示而辦理，被告巫名鈞、胡庭碩對於此等投資款項是否有實際支配運作之權？並非無疑；此外，卷內復查無被告巫名鈞、胡庭碩對上開款項有事實上處分權之事證，自應為被告巫名鈞、胡庭碩此部分有利之推認，而不應予以宣告沒收，附此敘明。五、被告巫名鈞經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，有送達證書、本院報到單在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第34條、第371條、第310條之3，判決如主文。本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官謝長夏移送併辦，檢察官李汶哲提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　8 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官唐照明法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　8 　　日書記官郭蘭蕙

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