臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上易字第二二О八號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十八年度上易字第二二О八號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

郭國益

右上訴人因被告詐欺等案件，不服台灣高雄地方法院八十六年度易字第五四六八號中

華民國八十八年十月十二日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六

年度偵續一字第十五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨如起訴書所載（如附件）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般通常之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，使得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，即無從為有利之認定，最高法院五十二年臺上字第一三００號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。

三、本件公訴意旨認被告甲○○涉有刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌及同法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌，無非以告訴人乙○○、唐達聖、丙○○之指訴，及卷附契約書二紙、收據三紙、公證書、終止租賃契約各一紙為其依據。

四、訊據被告甲○○對於八十四年六月間邀集告訴人乙○○、唐達聖及丙○○在高雄市苓雅區○○○路一五二號，共同合夥開設龍門客棧小吃店和平分店（下稱龍門客棧和平店），約定乙○○出資新台幣（下同）二十六萬元、唐達聖及丙○○各出資二十七萬元、被告則願出資七十萬元，然被告因資力不足，僅實際出資三十萬元，並邀由林國聖、謝月英各以暗股出資二十萬元，被告並與林國聖約定按月每月給付林國聖二萬三千元紅利，合夥人並委由被告為合夥事業之執行人，被告將投資款一百五十萬元交其兄刁堅倫，承包裝潢該小吃店，營業後，嗣於八十四年十一月間結束合夥事業，經變賣生財器具款項為二萬五千元之情，固不否認，惟堅持否認有何背信或業務侵占犯行，辯稱：伊與告訴人乙○○、唐達聖、丙○○四人合夥開設龍門客棧和平店，不久即虧損，其他合夥人知悉該店虧損後，竟表示要退夥，惟因伊已付出投資款，經營數月仍虧損，為避免虧損擴大，徵得乙○○之同意，提前終止承租店面之租賃契約，乙○○已取得退租之押租金，嗣因房東催促處理該店之生財器具，為避免店內之生財器具遭屋主以逾期依廢棄物處理，始將店內物品變賣，所得二萬五千元用以支付積欠員工陳久惠之薪資等語。

五、經查，本件被告甲○○與告訴人乙○○、唐達聖、丙○○合夥經營上開龍門客棧和平店，乙○○出資二十六萬元、唐達聖及丙○○各出資二十七萬元、被告出資七十萬元，被告之出資中，其中四十萬元由謝英月及林國聖各出資二十萬元，被告並同意按月給付林國聖紅利二萬三千元，且被告亦被推舉為合夥事業執行人之事實，已經被告供承及告訴人乙○○、唐達聖、丙○○陳述在卷，證人林國聖於偵查中及本院均證稱其出資二十萬元等情，且有林國聖簽名之契約書、謝英月之小港區農會定期存款存單各一紙在卷（八十五年度偵緝字第二二號偵查卷第四十一頁背面、第四十六、第四十七頁），及合夥契約書二紙、被告出據之收據四紙在卷可證（八十四年度偵字第一七五三九號偵查卷第五至九頁）。被告雖係合夥事業之執行人，惟其擅自邀林國聖及謝英月入夥，並將其投資之七十萬元部分私自讓與林國聖及謝英月各二十萬元暗股，且未經其他告訴人同意，然依其所簽之合夥契約書內容，僅約定被告應出資七十萬元，並未明文要求合夥人以自有資金出資，被告擅自邀他人入夥，以湊集其應出之資金，係被告個人之事務，且林國聖係以暗股加入，其於合夥事業並無參與之權，與合夥事務無關，尚難謂被告有何違背其合夥事業執行人之任務之行為，至被告與林國聖雖約定按月給付林國聖紅利二萬三千元，亦係被告與林國聖間之約定，僅關係被告與林國聖間之權利義務關係，與合夥事業之業務無關。另被告已支付林國聖四個月之紅利共十萬四千元，已經證人林國聖於偵查、原審及本院證述明確（八十八年度偵續字第二八六號偵查卷第二十頁、原審第一六二頁、本院卷第五十三頁），被告亦供稱上開支付紅利之款項，係向其母親陳久惠借款及向友人借款十五萬元（八十四年九月十五日票據交換存入合作金庫O五一Ｚ000000000號活期儲蓄存款存摺之帳戶內，次日現金提出），核與證人陳久惠於原審證述之情節相符（八十八年九月三日審判筆錄），且有該存摺在卷可稽（八十八年偵續字第二八六號偵查卷第三十頁），而該店之現金簿中並無每月固定二萬三千元之支出，亦經告訴人乙○○是認在卷（原審卷第廿七頁），被告所供並無以店中收入支付林聖國之紅利等情，堪以採信，既無證據證明被告以該店之資金或營業收入支付林國聖之紅利，告訴人指訴被告每月支付林國聖之紅利為違背合夥執行人任務或侵占，即嫌無據。

六、次查被告收集合夥資金一百五十萬元後，全數交予其兄即龍門客棧負責人刁堅倫，承包裝潢該小吃店，已經證人刁堅倫於偵查中證述明確（八十五年度偵續字第二八六號偵查卷第二十八頁），告訴人指稱被告未依約出資七十萬元云云，然證人林國聖、謝英月有各出資二十萬元，已如前述，而刁堅倫亦明確陳稱有收取一百五十萬元（除房子押租金外，出具收取裝璜設備費用一百卅二萬元之字據在卷），顯證除告訴人出資七十萬元外，被告應確有出資八十萬元，告訴人指稱被告未出資乙節，應有誤會。查刁堅倫既是龍門客棧之創辦人，本有經營龍門客棧之經驗，被告之合夥事業之小吃店亦稱為龍門客棧，有照片二紙為證（八十四年偵字第二三五二八號偵查卷第三頁），被告將合夥小吃店委由有經驗之刁堅倫承造，核與一般商業常情無違，不能以被告將合夥資金交予其兄刁堅倫承造，即謂被告違背其合夥執行人之任務。告訴人乙○○雖否認合夥人同意由刁堅倫承包該小吃店，但亦陳稱當時請刁堅倫做營運輔導等情（八十五年度偵緝字第二二號偵查卷第十七頁背面），告訴人乙○○於偵查中亦陳稱我們合資開龍門客棧，當時被告說使用龍門客棧不要給他哥（刁堅倫）權利金等情（八十六年度偵續一字第十五號偵查卷第十八頁及背面），可見告訴人乙○○均未反對由刁堅倫承包小吃店，益證被告將該店工程交由刁堅倫承包，並無違背其任務，亦無意圖自己或第三人之利益，或損害合夥人之利益可言。另刁堅倫確雇工承建該小吃店，已經刁堅倫及承包商謝宗泰於偵查、原審審理及本院調查中證述屬實（八十五年度偵緝字第二二號偵查卷第四十一及四十二頁、原審第五十三頁、本院卷第四十九頁至五十一頁），且有工程收據一紙在卷（八十四年度偵字第一七五三九號偵查卷第三十七頁），及收據、估價單各一紙在卷可稽（八十五年度偵緝字第二二號偵查卷第二十九、三十頁），雖刁堅倫承造該小吃店之工程支出憑證有所不足，而刁堅倫自陳未收取權利金或加盟金，惟已坦供確實自承作工程中賺取厚利，然該利潤係伊所賺取，被告並不知悉等語，核被告既將投資金交予刁堅倫承造，而該小吃店亦建造完成營業，刁堅倫建造承包費用是否偏高或應否賺取利潤，純係刁堅倫個人處理事務之態度，與被告執行合夥執行人之任務並無當然關係，既無證據足認被告就該店建造工程有何違背任務之行為或與刁堅倫有共謀不法利益之情事，自非得以刁堅倫與被告為兄弟即認其二人必有共謀。

七、本件龍門客棧和平店於八十四年七月七日開幕，營運欠佳，已經被告供述在卷，該店之現金簿亦載明八十四年七月起至十月之每月收支均呈入不敷出，被告於八十四年八月下旬將該店帳冊交告訴人過目已經告訴人乙○○於偵查中陳述在卷（八十五年度偵緝字第二二號偵查卷第二十二頁背面），且告訴人乙○○於該店開張後不久，即於八十四年八月十一日、二十五日兩度以存證信函通知被告要求交出資金支出明細表及退還其出資總額，有存證信函二紙為證（八十四年度偵字第一七五三九號偵查卷第三十四至第三十六頁），證人陳久惠於原審審理時亦證稱每日營業收入不好，每日營業收入作為隔天之雜支等情（原審卷第一九三頁），與該店現金簿所載相同，而被告上開合作金庫存摺（合夥人約定供存入營業收入所用）除八十四年六月二十三日存入現金十萬元外（合夥人投資金之一部），至八十四年十二月三十日止均無任何現金存入，益證該小吃店營業不佳，告訴人雖就現金簿所載菜錢皆為整數而質疑有不實，惟核被告與告訴人所經營者為小吃店需求量及花費之菜錢，非比一般家庭買菜習慣以零星計算，告訴人既無可資證明該現金簿所載有何不實之證據，自不得以其上所載菜錢皆為整數而認為不實。嗣被告因營運不佳，入不敷出，告訴人乙○○又要求退夥，始於八十四年十一月間結束合夥營業，被告並於八十四年十二月二十五日通知告訴人乙○○等該店已停業，要求告訴人等一同至房東處解決，有二五四號存證信函在卷可稽（八十五年度偵續字第二二號偵查卷第二十七頁），告訴人乙○○亦於偵查中陳稱當時與被告一同終止契約（房屋租賃契約，八十五年度偵續字第二二號偵查卷第二十三頁背面），被告終止合夥契約自係營業之常態，又既無盈餘，自無從分配盈餘，被告未分配盈餘，事屬常理，不能認其有何不法意圖，而為違背合夥執行人之任務。

八、被告與告訴人等所經營之龍門客棧和平店因租期將於八十五年一月十日到期，店內之生財器具應於租期屆滿前全數搬離，否則將視為廢棄物，任由出租人處理之事實，已經告訴人乙○○陳述屬實（八十五年偵續字第二二號偵查卷第二十三頁），並有公證之終止租賃契約書一紙在卷可稽（八十五年度偵續字第二二號偵查卷第五十一、五十二頁），而終止房屋租賃契約索取回之押租金二萬九千元已由告訴人乙○○簽收，房東呂李勢亦打電話通知告訴人乙○○要賣掉租賃房屋內之器具，告訴人並通知被告要趕快處理，否則會被當廢棄物處理，已經告訴人於偵查中陳述屬實，且有退款人呂李勢之證明單一紙可證（八十五年度偵續字第二二號偵查卷第二十三頁背面、第五十頁），被告及告訴人於八十五年一月八日與房東呂李勢終止租賃契約，約定同年月十日前搬清留置物，否則以廢棄物處理，僅有兩天之處理時間，時間急迫，告訴人亦通知被告趕快處理，被告因而將該店內生財器具變賣，得款二萬五千元，尚難謂係違背任務或侵占行為，至變賣生財器具所得二萬五千元用以支付該店員工陳久惠之薪資，已經被告供承在卷，核與證人陳久惠（被告之母）於原審時證述之情節相符（原審卷第八十七頁），而陳久惠工作期間並未支薪，有現金簿在卷可稽，不能以證人陳久惠係被告之母，即認其證詞不可採，該店既係虧損，積欠員工薪資，被告將上開變賣財產之金額用以支付員工薪資，雖未徵求其他合夥人同意，然既係為合夥償還債務，不能認為有不法所有之意圖而侵占。綜上所述，並無證據證明被告有何背信或侵占行為，自不能以被告結束合夥，逕認為其背信，被告因合夥終止與告訴人等發生爭執，無非一般民事糾葛。此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，原審依前揭說明，而為被告無罪之諭知，核無違誤，公訴人引告訴人之請提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭

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