八十八年度上訴字第一五六九號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：89 年 06 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　八十八年度上訴字第一五六九號上訴人即被告　　　乙○○ 選任辯護人　吳惠玲　律師陳惠美右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院八十八年度訴字第三五號中華民國八十八年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十八年度偵第二九０號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。乙○○無罪。理由一、公訴意旨如後附起訴書所載。（詳犯罪事實及證據暨所犯法條欄）。二、公訴人指被告有如起訴書所載之侵占、偽造文書、圖利等犯行，無非以⑴證人Ａ之指證，且與證人洪元省所證相符，並有工作日誌、值日日誌扣案及澎湖縣警察局馬公分局鎮港派出所受理各類案件紀錄表影本附卷可佐證，⑵該繁殖場培育之魚苗係屬縣有之公有財物，經證人許文東到庭證實，且有該府八十八年五月廿五日八八澎府農漁字第二八八四四號函可稽，⑶證人Ａ證稱八十八年五月廿二日被告贈與洪元省時，仍在養殖中，且尚未完全放流完畢，⑷培育之魚苗將來是否長成，均不失其為公有財物，被告本無自由決定丟棄或贈與之權利，⑸工作日誌或值日日誌被告本無權逕以立可白塗銷之權利云云為其論據。三、訊之被告乙○○對其未經報請澎湖縣政府同意擅自贈送魚苗予凌達水電行負責人洪元省之事實坦承不諱，且不否認其曾經以立可白塗抹上開工作日誌及值日日誌之事實，但辯稱繁殖場係依照計劃核定數量培育供縣府辦理魚苗放流之用，魚卵孵化後經過七十至八十天以一點二吋篩網進行篩選，合格者移至大池續養，不合格者另移一池繼續養成，原池清洗，再經過二至三十天使用一點二吋或一點五吋篩網作第二次篩選，合格者併第一批魚苗移往內海箱網進行中間育成，不合格的魚苗，如果數量還多，則需再做第三次篩選，如果數量很少時，即約二百尾以下時，因同批魚都長大，而這些是長不大的魚苗，則當作沒有利用價值的廢物予以丟棄，由於每一批魚苗都有相同的情形，所以，處理方式都相同，已成為該場魚苗篩選的作業模式，八十七年計畫核定繁殖數量二十五萬尾，該場選擇較有把握育成的黃錫鯛為對象進行培育，共實施二池，經過二次篩選，移往內海箱網進行中間育成，估算魚苗數量已超過計畫數量（約三十萬尾），另二池嘉腦魚苗因養成技術仍不純熟，且計畫要求目標已達，僅交由工作人員管理，至移往箱網時已剩下不到幾百尾，當最後一批魚苗經篩選移至箱網，其不合格之魚苗剩下不到二百尾，原擬予以丟棄，適逢水電師傅洪元省到場工作，要求將那些不要的魚苗給他，因洪元省並非靠養殖為業，或許一時興起，要拿回去養養看，經篩選剩下之魚苗，已不會再成長，除了將之撈起作為水族箱之飼料外，只當作廢棄物處理，隨清洗蓄養池之池水排放入海任其自生自滅，因視為廢棄物，故將之贈送予洪元省，伊無不法之所有之意圖，亦無圖利洪元省之意圖等語。四、關於被訴侵占、圖利部分：㈠澎湖縣政府水產種苗繁殖場所培育之魚苗，為該府之公有財產，有該府八十八年五月廿五日八八澎府農漁字第二八八四四號函在卷可稽，復經證人即澎湖縣政府農業科長許文東在偵查中到庭證實，應堪認定。㈡上開被告贈送予洪元省之黃錫鯛魚苗，證人李永貴雖在偵查中證稱仍在養殖中，尚未完全放流完畢等情，惟證人洪元省及該繁殖場之員工吳甲來、陳天丁在原審或本院調查中到庭證述係經過篩選後之魚苗在卷（原審卷第四九、五十頁、本院八十九年二月十五日筆錄），被告所辯，其所贈送之魚苗係經篩選後所餘者應屬可採。㈢雖證人即元海鄉實業股份有限公司（下稱元海鄉公司）職員洪正彥、石立岳在本院調查中到庭證稱在八十七年五月間有收到該繁殖場送交作試驗用之黃錫鯛魚苗二萬餘尾，到八十七年六月二十一日始補開收據等語，經本院向澎湖縣政府函查結果，該元海鄉公司確於八十七年六月二十一日出具收據予澎湖縣政府，略謂領到種苗繁殖培育之黃錫鯛魚苗二萬五千尾，有該領據影本在卷可按（附本院卷）惟據澎湖縣水產種苗繁殖建教合作合約書式之三所載，年度培育魚苗數量除供應魚苗放流外，其餘魚苗得提供乙方作為魚苗育成試驗使用。而依證人石立岳在調查局所證，繁殖場提供之魚苗，（即提供予元海鄉公司試驗使用者），其殘留於育苗地之淘汰魚苗該公司還不需要，任由該場處置，是上開被告贈送予洪元省之魚苗，縱係該繁殖場提供予元海鄉公司做試驗用後所殘留，但又已交回該繁殖場，任由該場處置，仍屬該場所有，而非為元海鄉公司之物甚甲。㈣茲所應審究者，即被告將上開篩選所殘留之魚池內之魚苗予以贈送於他人，被告在主觀上有無不法所有之侵占意圖及圖利他人之意思！ ⑴被告所贈送予洪元省之黃錫鯛魚苗，係經該繁殖場篩選後所殘留之養殖池內之魚苗，已如前述，而篩選後所殘留之魚苗，其處理方式有二，即一，供該場水族箱大魚之餌料，二、隨清洗蓄水池之池水排入海中任其自生自滅，有澎湖縣政府八十八年十二月十日八八澎府政一字第七０三二三號函在卷可證（附本院卷），證人吳甲來、陳天丁在原審中亦到庭證稱：篩選後留在池子裡的魚苗，我們是流放掉，這種魚苗和市面上正常的魚苗，每隻一、二元的情形不能相比（或稱行情大約一到二元）。證人辛天耀證稱，辦公室水族箱之魚苗，是篩選之後的魚苗，拿其中少量放在水族箱中來觀察，其他沒有拿到水族箱的，仍放在池內，觀察水族箱魚苗的狀態一、二天後認為良好的，就必須再進行篩選，如果不良，就將池中的水門打開放流到海洋，以往的經驗，魚苗經過一次篩選，剩下的魚苗皆為不良。（原審卷第四九、五十頁及第六十三頁）足見上開繁殖場經篩選後所剩下之魚苗，均係採用隨清洗蓄水池之池水排入海中任其自生自滅之方式處理（原審法院有前往現場勘驗，繁殖場繁殖池部確有排水口，有照片在卷）。 ⑵證人石立岳在本院調查中到庭證稱，篩選後剩下在魚池內的魚苗是不要的，就不理它了等語（本院八十九年四月十一日筆錄）。 ⑶綜上所述，本件被告所贈送予洪元省之魚苗，係經該繁殖場篩選後所剩餘，留待隨清洗蓄養池之池水排入海中任其自生自滅之魚苗，已視同使用後無利用價值欲拋棄之廢棄物，被告將之贈送予人，難認其主觀上有不法所有之意圖及圖利他人之故意，被告所辯，自屬可採，此外，復查無其他任何積極證據足資證甲被告有此部分犯行，則其此部分之犯罪為不能證甲。 ⑷至澎湖縣政府八十八年十二月三十一日八八澎府政一字第七四一九六號函所指「公務之財產倘無償贈予私人，似應依相關規定聲請本府核議，以符程序）等情，雖未指甲是否包括欲廢棄之公產在內，再證人辛天耀於原審中到庭證稱，不論是觀賞用或像我剛才所說要放流的都不可以帶回家云云，但被告主觀上既無犯罪之故意，已如前述，則上開函、證既不能為被告不利之認定。五、關於被訴偽造文書部分：四、經查起訴書記載被告塗銷澎湖繁殖場員工某Ａ於八十七年五月二十日作成之「魚苗培育工作日誌」上之記載部分，因填表人為何人，客觀上本可依其日期予以特定，則依起訴書所載，實已公開確定某Ａ之身分，此觀被告於審判中能甲確說甲某Ａ即為李永貴，並說甲其職稱至甲，為符刑事訴訟法未設祕密證人制度之基本原則，本院認宜逕行記載李永貴之姓名，合先敘甲。五、經查：（一）李永貴確於八十七年五月二十日之魚苗培育工作日誌中記載「魚苗疑似被偷」等文字；吳甲來確於八十七年五月二十二日之值日日誌中記載「鎖港派出所警員至場載場長至派出所」等文字，上開文字均經被告以立可白予以塗銷等情已經被告坦承不諱，核與李永貴在澎湖縣調查站，及吳甲來在審判中供證之情形相符（見他字卷第九十二頁正、反面；原法院卷第四十四頁、四十五頁、四十七頁），且有該工作日誌及值日日誌可按（影本附於他字卷第二十四頁、第二十五頁），此部分之事實自堪認定。（二）惟查行政院訂頒之文書處理手冊總述第一條規定：「本手冊所稱文書，係指處理公務或與公務有關之文書」，前開工作日誌及值日日誌既均屬與公務有關之文書，即係該手冊規定之文書，有澎湖縣政府八十八年八月十日，八八澎府農漁字第四六三二九號函可按（原法院卷第四十頁）。復依台灣省政府秘書處訂頒台灣省各機關文書處理實施要點第一百零六條規定：簽稿如有修改，應由修改人員於修改處蓋職名章，修改過多時，應退回承辦人員清稿後，連同原稿陳核（判），已在簽稿上簽章而未簽註意見者視為同意，澎湖繁殖場之值日日誌及工作日誌，既屬文書之一，應比照簽稿方式辦理，亦有上引澎湖縣政府函可憑（見原法院卷第四十頁，第四十一頁），被告既為澎湖繁殖場之場長，依上述規定對於屬員作成之值日日誌及工作日誌本有修改之權，於修改過多時，亦有退回承辦人員清稿之權，殊屬甲白。（三）被告認為李永貴作成之工作日誌及吳甲來作成之值日日誌有不適宜之文字，使用立可白予以塗銷，雖與前引台灣省政府秘書處訂頒之規定不盡相符（即未在修改處蓋職名章），但被告身為澎湖繁殖場之場長，本有修改增刪屬員陳核之工作日誌或值日日誌之職權，亦得於修改過多時，退回承辦人員清稿已如前述，而使用立可白，復係常見之刪除修改文句之方式，自不得因此而謂被告有何變造公文書之情事，此部分被告之犯罪，亦屬不能證甲。六、原審不察，就被告被訴侵占部分為科刑之判決，尚有未合，被告上訴意旨，否認此部分之犯罪，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，爰為被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。中華民國八十九年六月二十八日審判長法官張甲松法官江泰章法官任森銓右正本證甲與原本無異。檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。書記官許信宗中華民國八十九年六月三十日Ｋ附件：臺灣澎湖地方法院刑事判決八十八年度訴字第三五號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告乙 ○ ○ 男民國○○年○月○日生業公住：澎湖縣馬公市○○路八十三號國民身分證統一編號：Ｚ000000000號選任辯護人魯惠良律師右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴 (八十八年度偵字第二九０號），本院判決如左：主文乙○○依據法令從事公務之人員侵占公有財物，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。緩刑叄年。事實乙○○係澎湖縣水產種苗繁殖場（以下澎湖繁殖場）場長，綜理澎湖繁殖場之場務並指揮監督所屬員工，辦理魚貝介藻類種苗生產、培育、供應及放流之策劃、執行，為依據法令從事公務之人員，甲知澎湖繁殖場所培育之魚苗，係屬澎湖縣政府所有之公有財產，竟意圖為洪元省不法之所有，於民國八十七年五月二十二日在澎湖繁殖場內，將篩選流放魚苗後所餘，為其職務上持有，每尾約新台幣二元之黃錫鯛魚苗約二百尾侵占入己，贈與洪元省，由洪元省所僱司機陳澎忠載運，甫運出澎湖繁殖場大門，即為警據報查獲，將人、車帶至澎湖縣警察局馬公分局鎖港派出所，魚苗於查證期間死亡殆盡，經警交由陳澎忠載回丟棄。案經檢察官自動檢舉偵查起訴。乙○○並於偵查中自白。理由一、訊據被告乙○○坦承將篩選流放魚苗所餘之魚苗贈與洪元省屬實，惟否認有貪污犯行，辯稱：澎湖繁殖場篩選流放用之魚苗時，必須爭取時間，篩選時，魚苗可能從篩網兩側或下方逸出，無法撈淨，此等篩選後殘餘之魚苗，係澎湖繁殖場不欲保有之物，因洪元省常至澎湖繁殖場為繁殖場維護水電，有時亦免費為澎湖繁殖場提供免費之修護服務，被告始將形同廢棄物之魚苗送與洪元省云云。二、經查：（一）被告係澎湖繁殖場場長，綜理澎湖繁殖場場務，並指揮監督所屬員工及魚貝介藻類種苗生產、培育、供應放流之策劃執行，有澎湖縣政府八十八年八月十日，八八澎府農漁字第四六三二九號函及所附被告之職務說甲書可按（見本院卷第四十頁、第四十二頁），自係依據法令從事公務之人員。（二）澎湖繁殖場隸屬於澎湖縣政府，場長承縣長之命，兼受澎湖縣政府農業科長之指揮監督，澎湖繁殖場所培育之魚苗，係屬於澎湖縣政府所有之財產，此有「澎湖縣水產種苗繁殖場組織規程」及澎湖縣政府八十八年五月二十五日八八澎府農漁字第二八八四四號函可憑（見他字卷第一四四頁，第一三九頁），被告既綜理澎湖繁殖場之場務，辦理種苗生產、培育、供應、放流之策劃及執行，澎湖繁殖場培育所得之魚苗，即係被告職務上所持有之公有財物。（三）被告確於八十七年五月二十二日，將篩選放流後所餘黃錫鯛魚苗送與洪元省，此經被告坦承不諱，核與洪元省證述之情形相符（見本院八十八年九月八日筆錄）。被告雖舉證人即澎湖繁殖場員工辛天耀、吳甲來、陳天丁證述：篩選放流後所餘之魚苗，會打開繁殖水池之開關，直接放流到與澎湖繁殖場相鄰之大海中云云（見上引筆錄）。而澎湖繁殖場內之繁殖水池設有排水開關，開關下方之排水溝渠可通海洋等情，亦經本院依辯護人之聲請勘驗甲確，有勘驗筆錄可稽（見本院八十八年九月九日勘驗筆錄）。惟查澎湖繁殖場培育之魚苗，既屬澎湖縣政府所有之公有財物已如前述。復據陳天丁供證：此種待流放之魚苗，市價約為每尾一至二元等語。參酌證人即澎湖縣政府農業科漁業股技士王永利於訪價後所證：繁殖後期之吋苗，每尾約二、三元各情（見本院卷第四十八頁、第九十頁），本院認應以其中間數即每尾二元為判決基礎。每尾既值二元，其具有財產價值甚甲，當然非被告所稱之廢棄物。洪元省縱曾為澎湖繁殖場提供修護水電之服務，亦僅生應如何計付工本費問題，尚難援為被告得逕行處分公有財產之依據。又澎湖繁殖場培育之魚苗既屬澎湖縣政府所有，被告即無任為處分之權源，不因洪元省是否欲供研究之用而有不同，辯護意旨以洪元省係為供研究之用而為爭執，並非可取。被告擅將所持有之魚苗送與洪元省，其意圖為洪元省不法之所有，而易持有為所有，要無疑義，證人辛天耀、吳甲來、陳天丁所為證詞，即難採為有利於被告之資料。關於侵占之魚苗數，業經洪元省供證係「近二百尾」等情甲確（見本院卷第四十九頁）對照警製裝載該等魚苗之塑膠桶照片，顯示魚苗屍體浮起，惟數量尚非甚多之狀況（見本院卷第七十四頁）堪認洪元省所述為有據，參諸被告在偵查中所述魚苗數量「頂多二百尾」（見他字卷第一一四頁反面倒數第一行），自應認定侵占之魚苗數約為二百尾，因每尾價值約為二元，故其總價額約為四百元。（四）綜上說甲，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，罪證甲確，犯行堪以認定。（五）核被告所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，檢察官認係一行為犯刑法第三百三十六條第一項之公務侵占罪及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，惟查貪污治罪條例上之圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他特別規定者，始受圖利罪規定之支配，被告既係侵占公有財物，已合於貪污治罪條例第四條第一項第一款之規定，自不得論以圖利罪。又貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，係刑法第三百三十六條第一項之特別規定，應優先於刑法第三百三十六條第一項之規定而予適用，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告侵占篩選所餘之魚苗數約二百尾，情節輕微，所得財物僅約四百元，依所犯條例第十二條第一項規定減輕其刑。又被告在偵查中坦承將澎湖繁殖場之魚苗送與洪元省，有偵訊筆錄可按（見他字卷第一一三頁反面，第一一四頁正面），檢察官亦在起訴書為被告已在偵查中自白之記載，有起訴書可按，且其所得財物（魚苗）已經警員查獲於查證過程中死亡殆盡，經警交由洪元省所僱司機陳澎忠載往丟棄，有澎湖縣警察局馬公分局八十八年九月二十一日馬警分三字第二三九七一號函及所附承辦警員報告書可稽（見本院卷第七十頁至第七十二頁），已無應繳交所得財物之問題，爰依同條例第八條第二項前段規定減輕其刑。被告一時疏慮而犯本件之罪，其侵占之價額僅有約四百元，雖科以最低度刑仍嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，再依刑法第五十九條規定酌予減輕其刑，因有三種減輕，依法遞減之。審酌被告犯罪之情狀尚屬輕微，且其並無前科（有本院刑事被告全國前案紀錄表可按），犯後態度良好等一切情狀，爰依檢察官從輕科刑之請求，從輕量處有期徒刑一年六月，併依所犯條例第十七條規定宣告褫奪公權二年。檢察官求為對被告宣告緩刑。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前引紀錄表可憑，本院認刑之宣告已足生警惕效果，當無再犯之虞，以暫不執行其刑為適當，檢察官所請尚無不合，爰宣告緩刑三年，因已無可資繳回之財物，業如前述，自無貪污治罪條例第十條規定之適用，併此敘甲。三、檢察官另認被告涉犯刑法第二百十一條之變造公文書罪，其意旨及所持論據，如附件起訴書所載、訊據被告則矢口否認有此部分犯行，辯稱：起訴書所載之某Ａ係前澎湖繁殖場技佐李永貴，現已改名李永錄，被告認為李永貴在「魚苗培育工作日誌」所載「魚苗疑似被偷」等文字與事實不符；關於吳甲來在值日日誌所載「鎖港派出所警員至場載場長至派出所」等語，因被告已至鎖港派出所說甲過，被告認為此等文字有所不宜，且與業務上應記載之事項無關，遂均以立可白予以塗銷云云。四、經查起訴書記載被告塗銷澎湖繁殖場員工某Ａ於八十七年五月二十日作成之「魚苗培育工作日誌」上之記載部分，因填表人為何人，客觀上本可依其日期予以特定，則依起訴書所載，實已公開確定某Ａ之身分，此觀被告於審判中能甲確說甲某Ａ即為李永貴，並說甲其職稱至甲，為符刑事訴訟法未設祕密證人制度之基本原則，本院認宜逕行記載李永貴之姓名，合先敘甲。五、經查：（一）李永貴確於八十七年五月二十日之魚苗培育工作日誌中記載「魚苗疑似被偷」等文字；吳甲來確於八十七年五月二十二日之值日日誌中記載「鎖港派出所警員至場載場長至派出所」等文字，上開文字均經被告以立可白予以塗銷等情已經被告坦承不諱，核與李永貴在澎湖縣調查站，及吳甲來在審判中供證之情形相符（見他字卷第九十二頁正、反面；本院卷第四十四頁、四十五頁、四十七頁），且有該工作日誌及值日日誌可按（影本附於他字卷第二十四頁、第二十五頁），此部分之事實自堪認定。（二）惟查行政院訂頒之文書處理手冊總述第一條規定：「本手冊所稱文書，係指處理公務或與公務有關之文書」，前開工作日誌及值日日誌既均屬與公務有關之文書，即係該手冊規定之文書，有澎湖縣政府八十八年八月十日，八八澎府農漁字第四六三二九號函可按（本院卷第四十頁）。復依台灣省政府秘書處訂頒台灣省各機關文書處理實施要點第一百零六條規定：簽稿如有修改，應由修改人員於修改處蓋職名章，修改過多時，應退回承辦人員清稿後，連同原稿陳核（判），已在簽稿上簽章而未簽註意見者視為同意，澎湖繁殖場之值日日誌及工作日誌，既屬文書之一，應比照簽稿方式辦理，亦有上引澎湖縣政府函可憑（見本院卷第四十頁，第四十一頁），被告既為澎湖繁殖場之場長，依上述規定對於屬員作成之值日日誌及工作日誌本有修改之權，於修改過多時，亦有退回承辦人員清稿之權，殊屬甲白。（三）被告認為李永貴作成之工作日誌及吳甲來作成之值日日誌有不適宜之文字，使用立可白予以塗銷，雖與前引台灣省政府秘書處訂頒之規定不盡相符（即未在修改處蓋職名章），但被告身為澎湖繁殖場之場長，本有修改增刪屬員陳核之工作日誌或值日日誌之職權，亦得於修改過多時，退回承辦人員清稿已如前述，而使用立可白，復係常見之刪除修改文句之方式，自不得因此而謂被告有何變造公文書之情事，此部分其所為，應屬不罰，惟依公訴意旨，認為與前開有罪部分有方法結果之裁判上一罪關係，故不另行諭知無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百條，貪污治罪條例第二條前段，第四條第一項第一款，第八條第二項前段，第十二條第一項，第十七條，刑法第十一條，第三十七條第二項，第五十九條，第七十四條第一款，判決如主文。中華民國八十八年九月三十日臺灣澎湖地方法院刑事庭法官劉令祺右正本證甲與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。中華民國八十八年十月四日書記官薛流芳附錄貪污治罪條例第四條第一項第一款：有左列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得併科新臺幣一億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

臺灣高等法院高雄分院八十八年度上訴字第一五六九號

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