八十八年度上訴字第七四九號｜刑事：瀆職等｜裁判日期：89 年 11 月 08 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　八十八年度上訴字第七四九號上　訴　人　甲○○ 即　被　告選任辯護人　江雍正　律師吳建勛游雪莉上　訴　人　乙○○ 即　被　告選任辯護人　蘇精哲　律師鄭銘仁王正嘉右上訴人因凟職等案件，不服臺灣屏東地方法院八十六年度訴字第九三八號中華民國八十八年二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第七四四三號、八十六年度偵字第一六一０號、第八三七二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。乙○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑壹年。事實一、甲○○自七十年間起，在屏東縣萬巒鄉公所建設課擔任技士，為依據法令從事公務之人員，因林瓊光（業經原審法院判決無罪確定）之妻邱玉珠與林梅枝、蔣宗潔三人，於八十一年五月間，合夥購得萬巒鄉○○段第四０六號、第四０七號、第四０七之一號等三筆土地（現已合併為第四０六號一筆），但因該三筆土地，並無聯外道路，林瓊光為提高土地之價值，乃於八十一年九月七日，以邱玉珠與林梅枝、蔣宗潔三人名義，並以「進出極為不便」為由，向萬巒鄉公所申請自費在萬巒鄉赤山村建興橋西側至座落赤山段第四０七之一號土地北邊排水溝（原未登錄，至八十五年三月辦理第一次登記，現編定為赤山段第七四六號）加蓋約卅五公尺如附圖所示Ｅ、Ｆ部分（申請加蓋之範圍在同段第四０八號、第四０八之一號北方），萬巒鄉公所建設課技士羅聖民、建設課長林丙生及鄉長曾士忠（以上三人均經原審法院判決無罪確定）誤以該鄉公所對於該排水溝有管理權，而未依水利法第四十六條規定申請排水溝等水利建造物之建造應經主管機關縣政府之核准，逕以該公所八十一年九月九日屏巒鄉建字第二０三八六號函「本所原則同意所請，唯不得影響排水功能，寬度亦不得小於原有溝寬，日後本所若整治該排水溝，得無償無條件提供」核准之，林瓊光並於八十一年十二月間，將上述三筆土地出售給乙○○所經管之嘉泰來建設股份有限公司（以下簡稱嘉泰來公司，該三筆土地均登記在原嘉泰來公司負責人黃耀輝即乙○○之父名下，實際由乙○○ 負責）。二、而乙○○於購得土地後，於八十二年上半年間某日，未經申請核准，即將同段第四０六號、第四０七號、第四０七之一號土地北側水溝約二百公尺，全部予以加蓋，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，並充作該三筆土地之聯外道路公共設施用地，而使該三筆土地所構成之建築基地與建築線相連，並製作工程圖樣，於八十二年六月間，向屏東縣萬巒鄉公所（該三筆土地屬實施都市計劃土地以外地區）申請核發建築執照，此時因乙○○排水溝加蓋及因建興橋護欄被不詳之人所拆除引起當地民眾不滿，有妨礙排水而造成水患之虞，並因缺少護欄影響交通安全，萬巒鄉民代表會乃函請萬巒鄉公所正視此問題，屏東縣政府亦函嘉泰來公司立即改善，並要求於完駿後報請萬巒鄉公所會同該府勘驗，萬巒鄉公所建設課承辦人員甲○○，明知當地民眾及上開機關均已關注此問題，乙○○在此排水溝加蓋範圍已超出原先鄉公所核准之範圍三十五公尺長度，且鄉公所核准排水溝加蓋亦未依水利法第四十六條之規定報請縣政府核准而屬非法核准，上開三筆土地如未在排水溝上加蓋光作道路方得與建興路相連接，並無其他通路，仍圖利乙○○之意，於八十二年十一月三十日予以核准申請而發給嘉泰來公司建築執照，圖利金額達新臺幣（下同）四百七十一萬九千元（乙○○在該處購買土地一千三百坪，即三九三二．五平方公尺，當年每平方公尺公告現值為一千二百元，合計四百七十一萬九千元）。乙○○在取得建築執照並建築「玫瑰山莊」出售，又意圖為自己不法之利益，於八十四年間「玫瑰山莊」竣工時至交屋前之期間將該國有之第七四六號水利地（即現同段第四０六號土地北側」以水泥牆予以圍阻排除山莊外他人之使用權，並予以施設私人停車位，而竊佔國有土地。三、案經屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官及檢察官自動檢舉偵查起訴。理由甲、有罪部分：一、訊據上訴人即被告甲○○對於擔任屏東縣萬巒鄉公所建設課擔任技士，並曾代羅聖民出席會勘，嗣後並核發建造執照之事實；被告乙○○對於在排水溝邊砌水泥牆之事實固均不諱言，惟被告甲○○、乙○○二人均矢口否認有上開犯行，被告甲○○辯稱：伊未曾負責水利方面之業務，當日係因羅聖民有事，由伊支援至現場勘驗，就伊所知亦僅限於鄉代表會指摘加蓋不當之事由，並不因參與該次會勘，即認為建商有超過鄉公所淮許之範圍加蓋水溝之事實；且被告乙○○係於購得該三筆土地，並將赤山圳加蓋後，才向萬巒鄉公所申請建築執照，伊當時審核建築執照申請時，排水溝已加蓋完成，可視為道路；依臺灣省建築管理規則第四條第一項第二款之規定，現有巷道包括私設通路，而依實施區域計劃地區建築管理辦法第十一條第二項規定之通路寬度為六公尺，伊自排水溝加蓋後之既有巷道中心向外退讓三公尺指定為建築線，於法並無違誤，又伊審核一切規定相符後，發給建造執照，應屬依法行政，並未違法。另由縣議會之決議及嗣後縣政府遵照議會之決議，均未曾指摘該排水溝加蓋係違法，僅係要求依規定作清水口，無異肯定建商只要作好清水口，即被允許，並且指示下屬對於建商申請建照應依法辦理，而非慎重審查或暫緩發給及不准發給，顯然即應發給建照執照，伊只好發給建造執照，否則豈不是故意拖延、刁難建商。另由建商有持水溝核准加蓋之公文供伊觀看，公文上又未註明核准加蓋之長度，伊以為該水溝加蓋有核准，又依縣府七十四年九月五日有協商紀錄認水溝加蓋部分可視為道路，且建商在水溝旁土地另購部分土地可供出入道路使用，寬度亦達六米，是伊認為建築基地有面臨道路而予以核准，並無違法及圖利他人之事云云。被告乙○○則辯以：伊向林瓊光買受之三筆土地，因林某持有鄉公所核准在水溝上加蓋之公文，伊自有權加蓋，另伊雖在水利地上建造圍牆及大門，但用意乃避免外人侵入玫瑰山莊造成糾紛而已，並無據為己有意思；另水泥牆雖係伊所建，但伊主觀上並無不法利益之意圖，僅係因所興建之玫瑰山莊後側土地低窪，落差大，且周遭排水溝渠環繞，如不採取安全區隔措施，恐有造成水土流失之虞，且伊每戶均建有停車位，無庸再建車位，伊實無佔為己有或排除他人使用、竊佔國土之故意云云。二、經查：（一）被告甲○○自八十一年五月間起係屬屏東縣萬巒鄉公所編制內之人員，職掌該鄉都市計劃、建築證照、違章建築及土木工程之業務之事實，業據本院函查明確，有屏東縣萬巒鄉公所八十八年十一月一日屏巒鄉建字第九０八二號函一紙附於本院卷內為憑，顯然被告甲○○係依據法令從事公務之人員，已無疑義。（二）屏東縣萬巒鄉赤山村建興橋西側至座落赤山段第四０七之一號土地北邊排水溝（原未登錄，現為赤山段第七四六號）為水利地，依水利法第四十六條規定申請排水溝等水利建造物之建造應經主管機關縣政府之核准，而主管機關在縣市為縣市政府，鄉公所無權核准人民申請加蓋之事實，業經證人林宗凱（即屏東縣政府建設局水利課課長）於調查站訊問時證述在卷（見八十六年度偵字第一六一０號偵查卷第十四頁至第十五頁），並有屏東縣政府八十五年八月十三日八十五屏府建利字第九八一四六號函、八十六年十月二日八六屏府建利字第一六一六０二號函各一紙在卷可稽（見同上偵查卷第四十一頁），顯然萬巒鄉公所並無權核准，應足認定。而邱玉珠、林梅枝、蔣宗潔三人，於八十一年九月間向萬巒鄉公所申請自費興建赤山村建興橋西側至座落萬巒鄉○○段四０七之一號土地北邊排水溝約三十五公尺加蓋工程，如附圖所示Ｅ、Ｆ部分。嗣經萬巒鄉公所原則同意，但不得影響排水功能，寬度亦不得小於原有溝寬之情，復有申請書、萬巒鄉公所八十一年九月九日屏巒鄉建字第一０三八六號函各一紙在卷為憑（見八十五年度他字第一二０號卷第二十三頁、第二十四頁），顯然當時萬巒鄉公所雖誤以對此排水溝有管理權而核依准邱玉珠、林梅枝、蔣宗潔等人之申請加蓋，亦僅限於如附圖所示Ｅ、Ｆ部分之三十五公尺長而已。然被告乙○○於八十二年六月十五日申請建築執照之時，已在排水溝上加蓋完成約二百公尺如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分等情，已據被告乙○○於原審審理中坦承無訛，顯然被告乙○○所加蓋之工程確實遠超過當初核准之三十五公尺長度之範圍。而被告乙○○在排水溝加蓋後，引起當地民眾不滿，於八十二年三月二十二日即由鄉民代表潘桂讓等人向屏東縣政府建設局陳情，並由屏東縣政府於八十二年八月十一日以八十二屏府建工字第一一八八六九號函萬巒鄉公所「請縣政府督促萬巒鄉公所慎重本案之建築執照申請案件，並請依照建築法區域計劃管理辦法及有關規定辦理，不得妨礙到該社區之排水功能」、「請縣政府督促該建設公司迅速將橋墩恢復原狀」等事項，並由屏東縣議會、萬巒鄉民代表會組成會勘小組勘查現場，於八十二年五月十五日上午十時至現場勘驗，被告甲○○則代理羅聖民出席該次會勘之事實，亦為被告所承認，並經證人羅聖民於本院調查時結證在卷，且有屏東縣萬巒鄉公所八十二年六月十七日屏巒建字第三九六七號函一紙在卷為證（見同八他字卷第二十五頁），況證人羅聖民復於本院該次調查時結證稱：會勘後代表會曾行文萬巒鄉公所，並曾將公文會被告林俊禮（以上見本院八十九年四月二十八日筆錄），被告甲○○既曾出席會勘，知悉被告乙○○加蓋範圍達約二百公尺，復曾有公文知會，則被告林俊禮所辯當時乙○○申請核發建照時有持水溝核准加蓋之公文供伊審認乙節，以其身為鄉公所建設課技士，自難課求其深諳一切關於水利法令，尚不得以此為免責之事由，被告甲○○所辯即難採信。（三）被告甲○○於八十二年五月十五日亦代表萬巒鄉公所參加萬巒鄉民代表會專案小組勘查有關嘉泰來公司自拆建興橋護欄及排水溝加蓋影響排水功能及可能造成赤山村水患，此次勘查結論為排水溝加蓋有水患之虞及橋樑護欄拆除影響交通安全而建議鄉公所要求嘉泰來公司應拆除水溝加蓋及恢復橋樑護欄等事項，分別有上開函件及報告書附於八十六年度偵字第一六一０號卷內可證（見該號卷第五九頁、第六十二頁、第六十四至第六十六頁），且被告乙○○於八十二年六月十五日申請建築執照之時，已在排水溝上加蓋完成如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ約二百公尺，確遠超出核准三十五公尺長度之範圍，亦有屏東縣潮洲地政事務所八十五年六月二十七日八五屏潮地二字第七０二七號函一紙（內附複丈成果圖）在卷為憑（見八十五年度他字第一二０號卷第六十一頁），且其欲申請建築執照之建物基地萬巒鄉○○段第四０六、四０七、四０七之一號三筆土地，緊鄰排水溝（原未登錄，現為赤山段第七四六號），除了在排水溝加蓋外，並無其他通路，此亦有卷附潮州地政事務所土地複丈成果圖一紙（見八十六年度偵字第一六一０號卷一百四十三頁）及八十五年六月五日檢察官勘驗筆錄一份（見八十五年度他字第四十三頁）及現場照片多幀（見同上卷第四十六頁至第五十頁）在卷可證，另被告乙○○在排水溝加蓋後，引起當地民眾不滿，於八十二年三月二十二日即由鄉民代表潘桂讓等人向屏東縣政府建設局陳情，並由屏東縣政府於八十二年八月十一日以八十二屏府建工字第一一八八六九號函萬巒鄉公所「請縣政府督促萬巒鄉公所慎重本案之建築執照申請案件，並請依照建築法區域計劃管理辦法及有關規定辦理，不得妨礙到該社區之排水功能」、「請縣政府督促該建設公司迅速將橋墩恢復原狀」等事項，而被告甲○○既於八十二年五月十五日亦代表萬巒鄉公所參加萬巒鄉民代表會專案小組勘查有關嘉泰來公司關於排水溝加蓋影響排水功能及可能造成赤山村水患，而該次勘查結論為排水溝加蓋有水患之虞及橋樑護欄拆除影響交通安全而建議鄉公所要求嘉泰來公司應拆除水溝加蓋及恢復橋樑護欄等事項，分別有上開函件及報告書各一紙附於八十六年度偵字第一六一０號卷內可憑（見五九、六十二、六十四至六十六頁）。顯然嘉泰來公司以上述三筆土地為建築基地，除在排水溝加蓋外，並無其他對外聯絡道路，而此舉已致當地民眾反彈及有違反法令之虞，被告甲○○身為該鄉公所建設課技士，雖非負責核准排水溝加蓋等關於水利部分之業務，但其既曾代理出席會勘，復曾受知會代表會會勘之公文，理應知悉排水溝加蓋之情況，且被告甲○○既負責核發建照，在知悉上述情形下，核發建照自應審慎處理，理應要求被告乙○○依水利法第四十六條規定檢具相關資料向主管機關屏東縣政府申請核准在排水溝上加蓋，再依建築法規可視為合法通路後方得以核發建照。況臺灣屏東縣議會亦曾作成決議，請縣政府在專案小組未作成研議結論以前，督促萬巒鄉公所暫緩核發嘉泰來建設公司於萬巒鄉赤山村興建豪門山林別墅之建築執照；暨請縣政府督促萬巒鄉公所慎重審查本案之建築執照申請案件，．．不得妨礙到該社區之排水功能等情，亦有臺灣屏東縣議會八十二年五月二十日八二屏議建字第０四八號函、八十二年八月七日八二屏議建字第一七六四號函各一紙附於本院卷內為證，顯然並未同意萬巒鄉公所對嘉泰來公司之上開建造執照。雖嗣後屏東縣政府及屏東縣議會復於八十二年十一月二日至現場會勘，認嘉泰來公司已依據臺灣省屏東縣議會八十二年八月七日屏議建字第一七六四號函決議（二）水溝加蓋每八公尺做一清水口（三）．．將建興橋墩恢復原狀，以上二項均已改善完畢，另建築執照部分請萬巒鄉公所依法辦理之事實，固有會勘紀錄一紙在本院卷內可證，但此亦僅係要求萬巒鄉公所依法辦理而已，萬巒鄉公所承辦該項業務之人員仍須斟酌嘉泰來公司之上開申請要件是否符合發給建築執照之要件，作為是否核發建築執照之依據，並非萬巒鄉公所一定要發給嘉泰來公司建築執照不可，如嘉泰來公司尚未具備核發建築執照之要件，即令嘉泰來公司以此為由認萬巒鄉公所刁難，惟該公司既未具備核發之要件，自亦不得核發，尚不得因縣政府曾指示該項依法辦理，即遽謂萬巒鄉公所應核發建造執照予嘉泰來公司，被告林俊禮前開所辯，必須核發建築執照，否則會被指刁難，即無憑據，尚難信為真實。（四）被告乙○○雖稱其在建築基地排水溝北側以八十萬元另行購買細長形之土地五十七坪作為六米寬之新設巷道寬度乙節，然依前開土地複丈成果圖，建築基地北側緊鄰排水溝，基地如欲以排水溝北側之土地為通路仍須在排水溝上加蓋而跨越之，且五十七坪土地作為六米寬之道路其長度僅三十一．三五公尺，與其在排水溝加蓋二百公尺長度顯不相當，自無法捨作排水溝加蓋，而以此五十七坪土地作為基地之通路，再依建照申請書，亦未在使用道路情形欄內註明購得鄰地作為通路及附有取得鄰地所有權之土地登記謄本，是被告甲○○在此建地通路未備情況下，仍予以核發建照，顯為圖利嘉泰來公司。且被告乙○○在該處購得一千三百坪之事實，已據被告乙○○於本院調查時供述在卷（見本院八十九年六月二十二日筆錄），而上開三筆土地八十二年間之土地每平方公尺之公告現值為一千二百元，亦有屏東縣潮洲地政事務所地價證明書一紙附於本院卷內為憑，被告甲○○ 對嘉泰來公司核發建造執照，使嘉泰來公司得以建造房屋販售他人，其圖利之金額為四百七十一萬九千元（乙○○在該處購買土地一千三百坪，即三九三二．五平方公尺，當年每平方公尺公告現值為一千二百元，合計四百七十一萬九千元）。（五）被告乙○○在上開土地上興建圍牆之情，業據被告乙○○所坦承，而被告乙○○在排水溝上加蓋後為建地之聯絡道路，並興建玫瑰山莊完工後，以水泥牆及裝設大門予以圍阻排除山莊外他人之使用權，並予以施設私人停車位而竊佔此排水溝水利地之國有土地之事實，亦有前開土地複丈成果圖、現場照片及檢察官、原審勘驗筆錄各一紙在卷可佐，另本院至現場勘驗時，現場築有圍牆，而圍牆內側與住家間則繪有停車位，且圍牆之最裡側即屬出水口，無法通行，而圍牆再配以拱門，由玫瑰山莊自成一個範圍，外側無法隨意進入之事實，亦有本院八十八年七月十九日勘驗筆錄一紙（內附現場圖）暨照片十三幀附於本院卷內可供參考。被告乙○○雖辯稱玫瑰山莊本身即有車庫，並無於排水溝上再設置停車位之必要，但是否於規劃車庫後，即無必要再劃停車位並無必然之關係，尚不得以此即遽謂被告乙○○未竊佔國有土地。且被告乙○○既築有圍牆，一般非住於該處之人無法進入該範圍內，尚難認係為附近居民交通方便而設置而已，被告黃朝煌所築之圍牆確有竊佔國有土地之主觀上意圖甚為明顯。另上開七四六號水利地雖於八十五年二月間始經屏東縣潮洲地政事務所辦理第一次登記，固有屏東縣潮洲地政事務所地價證明書一紙在卷為證。惟上開七四六號土地，於八十四年一月十七日被告取得使用執照時，雖未經登錄，但該筆土地實際上應係國有未登錄地，在上開未登錄地上興建圍牆，係為圖不法之利益，竊佔土地，自仍可成立竊佔罪（見八十年五月十六日八０廳刑一字第五六二號法律問題研究彙編第七輯參照），則被告乙○○既在上開土地上興建圍牆，自難以當時係未登錄地，而為免責之事實，被告乙○○該部分所辯要難採信。被告乙○○既有竊佔國有土地之主觀上意思，且亦已竊佔築有水泥圍牆排阻該山莊外之他人使用，其犯行甚為明顯，被告乙○○ 所辯即難採信。（六）綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯純係嗣後卸責之詞，均不足採信，被告甲○○、乙○○之事證明確，渠等犯行洵堪認定。三、核被告甲○○為依據法令從事公務之人員，對於其主管之事務，直接圖利，所為係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，因現行條例同條項款之規定得併科三千萬元以下之罰金，較修正前之規定得併科一百萬元以下罰金為重，依刑法第二條第一項但書之規定，所為時法對被告有利，爰適用修正前之貪污治罪條例規定處罰。被告乙○○以水泥牆及大門予以圍阻國有水利地並施設私人停車位，則犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，應依同條前項論處。四、原審對被告甲○○、乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）關於圖利金額之認定，屬於事實認定之一部分，必須確定，始能使事實確定，如僅表明係某項金額以上者，即難認事實已明確；原審僅認被告甲○○圖利被告乙○○所負責之嘉泰來公司五萬元以上，事實並未確定，即有事實不明之情形。（二）竊佔之地點、範圍亦均應確定，事實才能明確，原審僅認被告乙○○竊佔國有土地，惟並未認定其地點、範圍，亦有未妥。被告甲○○、乙○○均矢口否認犯罪，並均提起上訴，雖均無足取，然原判決此部分既有上開瑕疵可議，此部分自屬無可維持，即應就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○之犯罪之動機、目的、手段、品行、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，就被告甲○○、乙○○分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。又被告甲○○犯修正前貪污治罪條例之罪而宣告有期徒刑以上之刑，依修正前同條例第十六條之規定並宣告禠奪公權三年。乙、無法證明犯罪部分：一、公訴意旨另以：被告乙○○違法申請核發建照另與被告甲○○共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，然被告乙○○身為建商，其向萬巒鄉公所申請核發建照縱有資料不實或違背法令之處，因承辦公務員依法有審核權，在無其他事證足資證明其與甲○○有犯意聯絡及行為分擔之際，被告甲○○雖有圖利而違法核發建照之舉，難認被告甲○○、乙○○二人有共犯關係而論以該款之罪，惟公訴人以此部分與上開有罪部分二者間有方法與結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為其無罪之諭知。二、公訴意旨復以：被告乙○○於購得上開三筆土地後，即將申請核准排水溝加蓋部分東側與建興橋護欄相連接部分拆除，使該加蓋部分得以直接與建興橋得以直接與建興路相連接，因認被告乙○○涉犯刑法第一百三十八條之毀損公務員掌管物品罪嫌云云。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告犯罪不能證明者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，亦不得遽以自己片面之觀點，遽指其為違法，此有最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號刑事判例可資參照。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有三十年上字第四八二號判例可資參照。按被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述固得據為判決之基礎；惟其供述本身，若與卷證資料不盡相符，或前後歧異時，則在此疑點未予究明之前，即不得採為論罪之根據，否則難謂為適法。四、公訴人認被告涉犯刑法第一百三十八條之罪嫌，係以證人潘桂讓之證述，以為憑據。訊據被告乙○○堅決否認有毀損上開建興橋護欄，辯稱：上開橋墩護欄係因車禍時被撞毀壞的，並非伊為方便而拆除等語。經查：（一）證人潘桂讓於調查站調查時證述稱：嘉泰來公司大概於八十二年八月間申請建造，當時建興橋橋墩已遭破壞，橋下游排水溝也已加蓋完成。而在八十二年九月間本村村民大會村民曾提出此問題，嘉泰來公司隔日迅速恢復橋墩，直至八十四年初才又將橋墩折除（見八十六年度偵字第一六一０號卷第三十五頁），顯然證人潘桂讓所能證明之事僅係被告乙○○曾僱工將橋墩予以恢復，其後復遭拆除而已，尚未能證明被告乙○○拆除該橋墩，即難認被告乙○○拆毀該橋墩。（二）玫瑰山莊既以排水溝加蓋為通路，除了拆除建興橋西側（即建地東側）護欄外別無他法，另建興橋護欄於被告甲○○審查被告乙○○提出建照申請後被告甲○○至現場勘驗時尚未遭拆除，固為被告甲○○於偵查中所是承，惟亦難因此而謂被告乙○○拆除該建興橋之護欄，被告乙○○前開所辯，尚無理由不予採信。（三）綜上所述，本案尚不能僅憑公訴人所提出之證據，即認定被告乙○○觸犯毀損公務員職務上掌管物品罪。此外復查無其他積極證據足以證明被告黃朝煌確有上開之行為，被告乙○○之毀損犯罪即屬不能證明。原審就此部分疏未詳究前情，就此部分遽為對被告乙○○科刑之判決，自非允洽，被告乙○○此部分上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應就此部分予撤銷改判，惟公訴人以此部分與上開竊佔之有罪部分，二者間有方法與結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為其無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條、刑法第二條第一項但書、第十一條、第三百二十條第二項、第一項、第三十七條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一項前段，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。中華民國八十九年十一月八日臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭審判長法官吳水木法官惠光霞法官陳朱貴右正本證明與原本無異。被告甲○○、檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。被告乙○○則不得上訴。書記官呂素珍中華民國八十九年十一月十日附錄本判決論罪法條：修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第三百二十條第二項：意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。Ｈ

臺灣高等法院高雄分院八十八年度上訴字第七四九號

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