臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第二八九號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　八十九年度上易字第二八九號上訴人即被告　乙○○ 右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第四三二九號中華民國八十九年一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六八六三號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。乙○○以詐術使第三人得財產上不法之利益，處拘役伍拾玖日，緩刑貳年。事實一、乙○○係維臆實業有限公司（以下簡稱：維臆公司）之負責人，於民國八十六年六月二十五日與高雄區中小企業銀行南高雄分行（以下簡稱：高企銀行）、龍華旅行社股份有限公司（以下簡稱：龍華旅行社）簽訂合作促銷高企銀行信用卡之「前進蘇比克灣」旅遊契約書，約定每名參加者應繳納新台幣（下同）八千八百元，維臆公司可從中抽取一千元佣金，其廣告費用由高企銀行負擔百分之七十五，維臆公司負擔百分之二十五；惟因參加人數不多，維臆公司已呈入不敷出情形，乙○○竟仍欲以擴大平面媒體廣告，為維臆公司促銷該案招攬生意獲利，於八十六年十一月間，在高雄市內，向承攬民生報廣告之甲○○詐稱：維臆公司與高企銀行、龍華旅行社間有上開促銷合作契約，高企銀行並負擔促銷之廣告費用，領取費用有保障，並出示三方簽名之契約書底頁，取信於甲○○，致甲○○陷於錯誤，以為刊登「前進蘇比克灣」旅遊廣告於民生報，將可自維臆公司手中領取高企銀行所支付之廣告費，而與維臆公司簽訂合約書，約定自八十六年十一月二十五日起至八十七年二月二十四日止，每月刊登十二次，並按月繳納廣告費，迄於八十六年十二月間，甲○○已為維臆公司以彩色全國版一次及黑白單位中南部版三十四次刊登廣告，廣告費用總額三十一萬九千四百元，甲○○並開具統一發票供維臆公司請款。乙○○則簽發二個月後發票日、維臆實業有限公司為發票人之高企銀行支票，以支付甲○○廣告費用。詎乙○○在取得該等統一發票後，已於八十六年十一月二十七日、十二月五日及二十九日自高企銀行收取該等廣告費共計二十五萬二千九百元，惟均未存入應付予甲○○款票款之銀行支票帳戶內，以供甲○○領取票款，支付民生報廣告費，而使維臆公司獲有財產上不法利益。甲○○則遲至八十七年一月二十日第一張支票未獲兌現，發覺有異，向乙○○查詢時，乙○○仍藉詞搪塞，另分次交付發票日同年二月六日、二月十八日（發票人維臆公司、帳號七九八之七號、付款人聯邦商業銀行高雄分行、票號0000 000號，面額十九萬七千元）、二月二十五日（發票人維臆公司、帳號七九八之七號、付款人聯邦商業銀行高雄分行、票號0000000號，面額十二萬二千四百元）、惟亦遭退票；陳維臆又於八十七年三月三日簽發面額十九萬七千元（到期日八十七年三月十五日、票號０八七一七六號）、十二萬二千四百元（到期日八十七年三月二十日、票號０八七一七七號）之本票二紙以換取先前之退票，惟亦未依約付款，甲○○始知受騙。二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告乙○○固坦承有於右揭時地委託告訴人甲○○刊登廣告而未支付任何費用等之事實不諱，惟辯稱：向高企銀行領取之廣告費用全數用於該促銷案，尚且墊付自己之資金而虧損，未曾獲利，其並無詐術之施用云云。然查右揭事實，業據告訴人甲○○分別於偵查中、原審審理中及本院調查中指訴綦詳，核與證人即原高企銀行信用卡促銷案承辦人黃秋藤、龍華旅行社承辦人李必聖於原審結證三方簽約內容及支付廣告費、旅遊費等情形相符。此外，復有民生報黑白廣告長期合約書、高企銀行八十八年十月二十二日八八高銀總消費第００三五號函附件（旅遊契約及請款資料）等影本各一份、支票二紙及本票影本二紙、八十六年十二月民生報商廣經手人業績表八十六年十二月三日民生報彩色廣告一份、黑白廣告樣本二份在卷可證。二、被告雖一再辯稱：未付廣告費與告訴人乃因此企劃案失敗，自高企銀行獲得之每申辦信用卡一人仲介費一千元之仲介費太少，不足以支付自身公司為此案之支出，虧損過多所致，並舉維臆公司經會計師陳培賞認證之會計帳冊為證云云。惟查維臆公司所交付會計師記帳之原始憑證，如民生報、聯合晚報、大眾廣播股份有限公司（下簡稱大眾廣播公司）所開具之統一發票，均係配合被告向高雄企銀請款而交付，並非已全額支付該等費用，且其中聯合晚報廣告費部分亦欠款八萬九千七百五十元、大眾廣播公司廣告費部分亦欠款三十餘萬元等情，為被告所自承，核與告訴人甲○○、證人陳達義、陳鴻賓於原審指述情節相符，並有聯合晚報八十八年十一月二十四日聯晚法字第八八０六五號函暨附件、大眾廣播公司八十八年十二月一日眾婕字88120101號函暨附件在卷足佐。再者被告原交付與會計師簽帳之原始會計憑證均已取回，致無法進一步查證是否確有該等支出一節，亦有正大聯合會計師事務所陳培賞會計師八十八年十二月九日函一份在卷足稽。是以被告所舉帳冊收支情形並不足以為被告利之證明。又依被告所提出之龍華旅行社蘇比克請款單所載（附於偵卷第三十四頁以下），參加「前進蘇比克灣」之旅遊人數，自八十六年八月起至八十七年四月止，每月最多為十五人，最少為二人，以每名可得佣金一千元計算，維臆公司由「前進蘇比克灣」案每月最多可得一萬五千元。被告明知該旅遊案出團率不佳，竟仍委由甲○○在報紙上刊登廣告，並於取得高企銀行所支付之廣告費用後，迄今已逾二年有餘，仍未給付廣告費用予甲○○，足見其有為維臆圖公司得財產上不法利益之意思。三、至被告之原審選任辯護人辯以：被告非出於自始無意給付之意，因與告訴人成立廣告承攬契約之八十六年十月間無銀行退票紀錄，有高企銀行被告支票往來明細可證，其財產或信用狀況無惡化或緊縮而無力給付之情事，與告訴人間純屬民事債務糾葛，如有詐欺犯意，實可將全數二百餘萬元之廣告費全額不予支付，而非僅未支付部分廣告費，且就一般商業正常活動而言，亦不可能將所有經營及信用狀況告知交易相對人，按商業活動本即存有各種風險，如被告將所有信用狀況全盤告知告訴人，則虧損中之被告所有維臆公司將完全無法從事商業活動，如此反而造成經濟之阻礙，因此被告未將虧損情形告知告訴人係屬商業上正常之行為，非可逕認為有詐欺故意。再者告訴人承攬廣告刊登亦有收不到費用之風險，渠未能收到被告維臆公司之廣告費，應屬此種風險而應行承擔，另由民事程序處理，否則將混淆民刑事觀念云云。惟按詐欺罪所保護者不僅個人之財產安全，尚兼顧社會經濟之交易安全，乃不允許從事商業活動之人任意擴充不實之信用，利用他人之錢財獲利，否則一旦自己經營不善倒閉，將致其他從事經濟活動者產生連鎖性倒閉，而危及全社會經濟秩序。被告此次經營維臆公司之商業活動在八十六年八月間即已有虧損情事，卻仍在二個月後利用與高企銀行、龍華旅行社之合約向告訴人詐稱會將自高企銀行領取之廣告費悉數交付，實則全供自己資金利用，業如前述。即此已超出告訴人可評估之風險內，因告訴人所信賴者乃高企銀行之支付能力，及被告將轉支廣告費，而非未評估被告之支付廣告能力，應受選任辯護人所稱之收不到費用之風險，被告所為尚難謂在社會經濟交易安全所允許之商業風險內，自不得視為單純民事糾葛，是被告所辯不足採信，其犯行堪為認定。四、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。原審予以論罪科刑，固非無見，惟刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，因行為人所圖得者為不法利益，故無不法所有之意圖之情形，乃原判決竟於主文諭知「乙○○意圖為自己不法之所有．．．」，並於事實欄記載被告係意圖為自己不法之所有，顯與法律規定不符，自有未洽；又本件被告所圖得者為維臆公司之財產上不法利益，原判決未於事實及主文欄中記載明確，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪後始終未與告訴人和解，賠償任何費用，亳無悔意，惟犯罪所生損害尚非鉅大等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。又念被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院全國前案紀錄表在卷足憑，經此次偵、審程序及科刑判決後，應知警惕而無再犯之虞，併予宣告緩刑二年，以勵自新。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第二項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。中華民國八十九年六月二十七日臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官王光照法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官郭蘭蕙中華民國八十九年六月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條：刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。Ｇ

臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上易字第二八九號

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