八十九年度上易字第九四О號｜刑事：詐欺｜裁判日期：89 年 07 月 26 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　八十九年度上易字第九四О號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 被　　　告　丁○○ 右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第三六七號、中華民國八十九年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二一九七四號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決為被告等無罪之判決，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書之記載之理由。（詳如附件）二、檢察官依告訴人之請求提起上訴，指被告盤讓時招牌尚有大西洋冰城鳳山中山店，及大西洋冰城註冊專利之彎豆冰招牌，被告交付之藍色點餐單，係印製大西洋冰城之字樣，足見被告係以大西洋冰城轉讓告訴人無疑云云。三、本院查：１、查被告等於八十三年間確加盟大西洋冰城，花費二百萬元，八十六年十月間終止加盟關係，被告等因而將「大西洋冰城」招牌的大字改掉等情，業經被告等供陳在卷，並經證人即特寧食品股份有限公司（大西洋冰城）代表人余清源於一審到庭證實在卷（詳見一審卷第三二頁），再查，被告等刊登報紙係登載「西洋冰城」盤讓，有刊登報紙廣告乙紙在卷可考，且被告等盤讓時懸掛於店門前「大西洋冰城」之招牌，已將其中「大」字塗掉，告訴人甲○○二人於八十八年五月底前往洽詢，於六月中旬起在該店內實際操作學習，明知店內所需原物料，均非由大西洋冰城總店供應，而係自行向外購買，至七月三十一日始以存證信函表示不願再盤讓該冰店，要求退還已經交付之六十萬元，本院依登報廣告、招牌已將「大」字遮掩、又未向大西洋冰城進原物料、點餐單亦非大西洋冰城加盟店之統一規格等客觀情況觀之，告訴人等與被告二人談妥以六十六萬元頂讓冰品店，並非頂讓大西洋冰城加盟店已了然於心，豈有於經營一個多月，始主張受被告欺瞞之理。２、再者，證人即特寧食品股份有限公司（大西洋冰城）代表人余清源於一審到庭證稱：「乙○○先生後來有來電問我可否讓他們重新加入，他並沒有告訴我頂店被陳姓兄弟騙了，我有跟他講說原先加盟契約終止，不能再使用大西洋冰城名義，他有跟我說以六十六萬元頂店，我覺得若用我們名義此價格很合理」（一審卷第三三頁），證人余清源雖然稱以六十六萬元頂讓，價格合理，然查證人余清源係特寧食品股份有限公司、大西洋冰城之經營者，且係其主觀上之證詞，僅係價格上之參考，尚難率依證人余清源之證詞論斷告訴人等以六十六萬元頂讓被告之冰店價格不合理。３、雖然告訴人乙○○提出丙○○大西洋冰城之名片，並聲稱於八十八年七月八日接獲臺灣高雄地方法院檢察署通知被告丁○○之傳票，開始懷疑，經查證才知道所盤受之冰店已脫離大西洋冰城加盟店云云，然查被告丙○○兄弟的確於八十三年間起經營大西洋冰城加盟店，故被告丙○○持有該種名片，尚難遽認被告丙○○ 係施用詐術，被告丙○○是否另涉及詐欺案件，要係另一宗刑事偵查案件，亦不能以此推論認被告等有不法所有之犯意。被告丙○○於八十八年七月四日所書立之收據，其上之印文係「西洋冰城」，本院綜觀全卷，縱然被告丙○○、丁○○ 於盤讓上述冰店之廣告、招牌、印章（均係西洋冰城）、原物料並未向大西洋總店進貨等情，已顯示被告等並未以大西洋冰城加盟店之名義施用詐術，使告訴人陷於錯誤而同意頂讓該店，告訴人仍執陳詞，指被告等對渠二人佯稱係大西洋冰城加盟店云云，惟告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三００號判例參照），告訴人所指各節，無非盤讓契約民事糾葛，亦查無其他確切證據證明被告有詐欺犯行，應認為不能證明被告等犯罪。４、原判決對被告等為無罪之判決並無違誤，檢察官上訴並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。中華民國八十九年七月二十六日臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭審判長法官曾玉英法官李春昌法官邱永貴右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林靜霙中華民國八十九年七月二十八日Ｄ附件：臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度易字第三六七號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○ 男三十三歲（民國○○○年○月○○○日生）住高雄市○○區○○路一二三巷十六弄十六號身分證統一編號：Ｚ000000000號丁○○ 男三十六歲（民國○○○年○月○日生）住高雄市○○區○○路一二三巷十六弄十六號身分證統一編號：Ｚ000000000號共同選任辯護人周中臣律師黃鍚耀律師右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二一九七四號），本院判決如左：主文丙○○、丁○○均無罪。理由一、公訴意旨略以：被告丙○○、丁○○二人係兄弟關係，渠明知所經營位於高雄縣鳳山市○○路一四六之二號之西洋冰城，早已與大西洋冰城脫離加盟關係，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十八年五月底起，在報紙上刊載上開冰城盤讓之廣告，誘使不知內情之乙○○、甲○○父子二人於同年六月初，出面與渠接洽該店轉讓事宜，渠等為取信於吳氏父子，竟利用吳氏父子對加盟店經營型態不甚瞭解之弱點，向吳氏父子佯稱，渠之冰城係大西洋冰城所屬之鳳山中山店，一天營收高達新台幣（下同）一萬餘元，願以六十六萬元之價金盤讓該店之設備及經營權，吳氏父子不疑有他，雙方遂以上開價格成交，並當場給付十萬元訂金。吳氏父子於同年六月底至七月初，陸續給付五十萬元。嗣甲○○實際接手該店之經營後，發現營運狀況不如預期，警覺有異，經向大西洋冰城查詢，得知陳氏兄弟所轉手之該店，業已於八十六年脫離加盟關係，始知受騙，因而認為被告丙○○、丁○○二人共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、五十二年臺上字第一三ＯＯ號及四十六年臺上字第二六Ｏ號判例足資參照。三、本件公訴人認為被告丙○○、丁○○共同涉有詐欺犯行，無非以（一）告訴人甲 ○○之指訴。（二）證人乙○○之證述。（三）被告丙○○所出具受領款項之收據。（四）被告於報紙刊登之廣告係以盤讓「西洋冰城」為宣傳，足見渠等自始即有使人誤認西洋冰城為大西洋冰城之加盟店等證據為其論據。四、訊據被告丙○○、丁○○固坦承渠所轉讓之上開西洋冰城早已與大西洋冰城脫離加盟關係，並以六十六萬元之代價轉讓與乙○○、甲○○父子等情，惟均堅決否認有詐欺犯行，被告丙○○辯稱：剛開始刊登報紙時即是以西洋冰城之名義，伊本人為西洋冰城之負責人，與乙○○接洽盤讓內容時即已告知並不包含大西洋冰城之權利，而是以現有之機器設備及技術折讓，雙方約定盤讓金額為六十六萬元，於八十八年七月一日交接，但告訴人甲○○給付六十萬元後，從七月一日至七月四日甲○○至店內工作覺得太累，再加上連續下了數日雨，生意不好不想做的情形下，甲○○為了要伊等返還收取之六十萬元，才在甲○○要求及口述下，依口述意旨簽立以大西洋鳳山中山店署名之收據，事後因甲○○及乙○○遲未給付尾款六萬元，伊提起民事訴訟後，甲○○乃另提起本件詐欺告訴，伊並無詐欺行為等語。被告丁○○則以：伊於八十三年起確為大西洋冰城之加盟店，但在盤讓時即已告知吳氏父子，其早已脫離大西洋冰城之加盟，並且表達冰城內之原料、配方均是被告自行在外採購調配，而甲○○自八十八年六月中旬即來到冰城內學習，伊若有詐稱轉讓內容包括大西洋冰城之權利及營收、利潤之情事，甲○○自有充裕的時間調查清楚，本件實係甲○○於接手後生意受到連日下雨之影響，並未有預期之營收及利潤，才提起本件告訴，伊並無詐欺行為等語置辯。經查：（一）、被告於八十三年間以二百餘萬元之資，成立大西洋冰城鳳山中山店，至八十六年間終止大西洋冰城之加盟關係，另以被告丙○○為負責人，於同址成立西洋冰城繼續營業，事後刊登盤讓廣告時，係以西洋冰城之名為宣傳等情，已為告訴人甲○○及證人乙○○所肯認，且有八十八年五月二十九日台灣新聞報分類廣告版、高雄縣稅捐稽徵處八十七年營業稅繳款書在卷可憑，並據大西洋冰城負責人余清源到庭證述屬實，被告上開所辯，尚非無據，應堪採信。另據前開被告所刊登之廣告係以「西洋冰城盤讓，營業中，意洽‧‧‧‧‧‧」為內容為斷，客觀上實與「大西洋冰城鳳山中山店」之意有顯著之區別，告訴人甲○○及證人乙○○ 應極易判斷二者之差異至明。再者被告於與大西洋冰城終止加盟關係後，仍繼續沿用原先之招牌、桌椅設備及識別標誌，嗣後經大西洋冰城制止後，被告即將招牌上大西洋上之大字及識別標誌改掉，故於被告盤讓時，招牌係以西洋冰城之名義為宣傳，業據證人乙○○及余清源證述甚詳，被告前揭辯詞，實屬有據，亦足以認定。（二）、據告訴人指訴其係依據報載有關冰城盤讓之廣告，始與被告接洽轉讓事宜，倘若被告有向告訴人詐稱該冰城為大西洋冰城所加盟之鳳山中山店，則由前述宣傳內容之差異，已足以啟人疑竇。加上接洽時招牌係以西洋冰城之名對外營業，告訴人應知之甚稔，被告如以該詐術行之，是否可得逞而使人陷於錯誤，尚非無疑。且被告與證人乙○○商談盤讓冰城事宜之內容，在被告主觀上係未將加盟權之地區保障算入，計有吧檯、製冰機、冷氣、水槽各一台、冰櫃四台、大桌子七張、小椅子若干及技術等，雙方以六十六萬元之價格成交，而告訴人則認為該價格應包括加盟經營權在內而有不同，復與證人乙○○結證所述相符，然以告訴人與證人係父子關係，二人間親屬至親，利害相關，較易為有利於告訴人之證詞，本係人情之常，故其所證是否得為事實之認定，尚須有較嚴謹之證據相互對照後憑斷，始足為事理之平。惟據證人余清源結證稱：被告於八十三年間係以繳交三十萬元加盟金成為大西洋冰城之加盟店，而有地區保障，裝潢由被告與廠商結帳，機器設備均是買斷，但冰品設備均需經過公司，若用大西洋冰城之名義以六十六萬元頂讓，此價格很合理等語（見本院八十九年二月十八日訊問筆錄），並提大西洋冰城加盟資金運用解說表一張附卷足稽。顯見若以成交價格判斷，並未足以認定被告有向告訴人詐稱該冰城係大西洋冰城鳳山中山店之事實。參以告訴人陳稱，其前往被告店內學習時，被告丙○○有帶其拜訪紅茶包、綠茶包、冰淇淋香料之廠商，而牛肉片及其他物品之訂購，被告有留名片或電話告訴其如何聯絡等詞（見本院同年三月二十二日訊問筆錄），核與被告丁○○之辯詞相符，應堪採信，是以就商品之製造過程而言，已與證人余清源前揭所加盟店之經營情形有異。再佐以證人余清源前開所提出之大西洋冰城加明資用運用解說表之載述觀之，盤讓當時之加盟金為八十五萬元，此項目包含提供技術、經營方式、製冰機一台、泠凍冰櫃二台、磨豆機一台及冰櫃二台；裝潢水電費用由經營者自行負擔；桌椅費用為一張木桌配六張椅子（若以此為計算基準，被告於盤讓該店時應有四十二張椅子），桌子定價一萬二千元，椅子為九百元，生財器具、招牌及原料均需由欲加盟者自行訂購等情，佐以被告前述於八十三年以二百多萬元之資金成立大西洋冰城鳳山中山店之情，對照雙方以六十六萬元成交價與上開生財設備而論，其對價關係至為相當，從而加盟權是否為雙方契約之重大事項，實未足以憑告訴人及證人乙○○之證詞以為斷。（三）、被告於八十八年五月二十九日刊登冰城轉讓廣告後，告訴人於同年六月初與之接洽，於同月五日給付訂金十萬元，並約定於七月一日由被告移轉該冰城之經營權，告訴人於六月二十九日給付十萬元，七月二日給付二十萬元及七月三日給付二十萬元等情，業據告訴人指訴甚詳，且為被告所是認，堪予認定。惟被告丙○○於同年七月十日開立收取款項六十萬元之收據予告訴人，而該收據記載「頂讓大西洋鳳山中山店」之字樣，故告訴人亦因此認為被告有以大西洋冰城加盟店自居之情，而向其實施詐術。然由卷附之招牌照片及前開證人余清源證詞為斷，被告係於終止與大西洋之加盟關係後，而繼續沿用先前之招牌，並將大字及識別標誌除去，此觀之招牌照片至明。且被告所辯該收據係依告訴人口述之內容書立之語，復未為告訴人提出任何質疑或異議，故被告上開辯詞，堪足信採，是以未可以收據上之文字，據以憑斷被告有施以詐術之行為。告訴人復以被告有於冰城內懸掛大西洋冰城之招牌、商標註冊證及匾額，並使用加盟店點餐單之行為，以使告訴人誤信其有加盟權云云，業為被告以商標註冊證及其他有大西洋商標之物品，皆已於終止加盟關係後即收起來未再使用等語為辯。而據證人余清源結證所述：終止加盟關係後，我們有派人去查看過，其招牌有將大西洋的大字改掉，所以也未再進一步要求改善，因足以認為與我們的識別體系色彩各方面不同，不會誤認，相片中我愛西洋冰城之匾額也非我們給的。加盟店的點餐單有統一規格，並不如庭上所示之藍色點餐單，應是被告自己印製的，商標與我們所允許的相同等語（見本院八十九年二月十八日訊問筆錄），再觀諸告訴人所提出之歡聚大西洋冰城匾額係於地上拍攝之情以觀，被告辯詞應較告訴人之指述可採。（四）、再次，告訴人固指陳被告有向其表示冰城每日營收達萬餘元之詞，至盤讓後每日營收僅三、四千元，故認為被告以此詐術使其陷於錯誤云云。惟證人乙○○結證稱：那時我們有去看該店生意不錯，才頂下來等語，核與證人余清源結證所稱：在八十八年以前加盟店由管理處資料得知每日可營收一萬元以上等語（以上均見本院八十九年二月十八日訊問筆錄）相近。證人乙○○於盤讓前已有深思熟慮之評估，決定盤讓時告訴人亦曾至冰城內學習並可印證及監督被告所言是否屬實，並於移轉後經營權後始給付大部分約定價金之情況而論，尚難認被告得以藉此語以施行詐術。且按冰城之營收與氣侯因素有密切之關連，此為公眾週知之事實，毋待舉證至明，而告訴人於八十八年七月一日接手冰城之經營後，共計下雨二十二日，此有中央氣象局八十八年七月各氣象站月氣象要素一覽表附卷可參。是以由告訴人經營後，受氣侯不佳影響，收入較差，亦為經驗上可得預期，自未便得以營收未如被告所表示之數額，而認為被告有可歸責原因，係實施詐術之結果。（五）、告訴人對被告所經營之西洋冰城既有如前述可疑之處，且於學習期間復未有所質疑是否為加盟店，且以約定之價格客觀上尚屬相當及營收受氣候影響而不如預期等情，均業如前述。則被告本於與告訴人之契約關係取得六十萬元之價金，並非無適法之權源，未足認係有不法所有之意圖。本件被告於八十八年七月二十六日提起對告訴人尚未給付之六萬元，提起民事訴訟，業據電詢本院鳳山簡易庭至明，隨後告訴人於同年八月三十一日向臺灣高雄地方法院檢察署提起告訴，顯見本件應屬民事糾葛，核與刑法上詐欺罪之構成要件有別。而證人乙○○之證詞，其與告訴人利害關係密切，尚難據以為認定被告不利事實之唯一依據，故本件公訴人所舉之證據不足以證明被告犯罪。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，依法自應諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中華民國八十九年四月二十五日臺灣高雄地方法院刑事第二庭審判長法官黃三友法官廖建瑜法官李代昌右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官吳韻芳中華民國八十九年四月二十五日

臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第九四О號

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