臺灣高等法院 高雄分院八十九年度重上更(三)字第二一號
關鍵資訊
- 裁判案由貪污治罪條例等
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院 高雄分院
- 裁判日期89 年 05 月 30 日
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度重上更(三)字第二一號 上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官 被 告 乙○○ 丙○○ 甲○○ 右三人共同 選任辯護人 林樹根 律師 右上訴人因被告貪污治罪條例等案件,不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第五三 三號中華民國八十四年八月十五日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方法院檢察署 八十三年度偵字第一七三五二號),提起上訴,判決後,經最高法院第三次發回更審 ,本院判決如左: 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以:被告乙○○、丙○○二人,分別原任職台灣省自來水公司南區工 程處技術士及工程師,均為依據法令從事公務之人員;被告甲○○則係得清水電 工程公司負責人及茂興工程有限公司(以下簡稱茂興公司)實際業務負責人。被 告甲○○於民國八十二年四月間,以茂興公司名義標得台灣省自來水公司興達複 循環機組發電工程自來水管線工程㈠之工程,自八十二年四月五日起開工,迄同 年九月二十日竣工,於該工程施工期間,被告乙○○、丙○○分別擔任上開工程 之監工員及承辦工程師,詎被告乙○○、丙○○、甲○○竟基於共同犯意聯絡, 明知被告甲○○就上開工程未依工程合約於石墨鑄鐵自來水管上先填埋四十公分 厚細砂,再填設八十公分厚之碎石級配及埋置警示帶,被告乙○○仍製作三次不 實之估驗工程明細表、全工期之監工日報表、繪製竣工圖,偽報甲○○有按合約 施工等情,再交由被告丙○○辦理初驗,結算工程款,共圖利被告甲○○約新台 幣(下同)一百五十一萬二千三百十四元,因認三人共同涉有貪污治罪條例第六 條第一項第四款之對主管事務圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公 務員職務上登載不實文書罪嫌。 二、公訴人認被告三人涉有上開罪嫌,無非以右開工程於石墨鑄鐵自來水管上應先填 埋四十公分厚之細砂,再填設八十公分厚之碎石級配並埋置警示帶等情,有工程 竣工圖可稽,而被告甲○○實際施工於右開工程路竹鄉○○路路竹地政事務所對 面部份,碎石級配厚度三十公分、細砂厚六十公分,有放置警示帶。於路竹鄉○ ○路鹽埕高幹十三號電線桿斜對面部分,碎石級配厚十五公分、細砂厚十五公分 ,無放置警示帶。於路竹鄉○○路保寧二十九號電信桿旁部分碎石級配厚六十公 分、細砂厚四十三公分無放置警示帶等情,亦有調查局高雄縣調查站八十三年七 月二十八日會勘紀錄,及現場照片十八幀可參。已足認被告甲○○就右開工程施 工,確有未按工程合約施工之事實。參以被告丙○○於調查單位就本案調查期間 ,與承包商相關人員商討如何向調查人員關說及會勘時開挖何處較無問題之地點 ,暨被告乙○○製作不實之估驗工程明細表、監工日報表、竣工圖等情,此有八 十三年六月二十九日通訊監察報告書及錄音帶暨各該明細表、日報表、竣工圖可 憑。亦足徵被告丙○○、乙○○二人,確有明知甲○○施工不實,而仍偽報甲○ ○有按合約施工,辦理初驗,結算工程款之事實,是被告三人所辯,顯係卸責之 詞,不足採信,其等犯行均堪認定,為其認定犯罪之主要依據。 三、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○固承認於被告甲○○以茂興公司名義標得台灣 省自來水公司興達複循環機組發電工程自來水管線工程㈠之工程施工期間,被告 乙○○、丙○○分別擔任上開工程之監工員及承辦工程師之事實,惟均堅決否認 涉有檢察官所指之上開犯行,被告乙○○辯稱:系爭工程進行期間,同時有六件 工程施工,由伊負監督之責,伊一天八小時無法六件工程全程監工,惟伊到現場 去看時,確實有按規定埋設細砂、級配、警示帶,伊並未發現包商有偷工減料情 形,當時確有到現場去,依照水管數量來計算長度,壹支水管六公尺換算埋設長 度,警示帶也一樣,監工報表有按實際來做,並非用推測,亦無圖利包商等語; 被告丙○○則辯稱:伊並未參加監工,故到現場,初驗時是依照施工管考作業, 依目視來丈量制水閥,僅就外露部分為之,並不及隱避部分,若沒有瑕疵則不開 挖,有瑕疵才開挖,因目視所得沒有瑕疵,所以沒有開挖。調查單位挖的結果, 碎石級配都有填,也有埋細沙,只是有些細沙多、有些級配多,至於警示帶可能 在填細沙時,被推到別的地方,伊僅負責初驗及辦理結算工程款,僅就外露部分 為之,並不及隱蔽部分,其又非現場監工,對於管溝是否回填確實,其無從知悉 與監督,自無需負責等語;被告甲○○則辯稱:伊按照合約進行工程,並無圖利 犯行,因為伊承包工程之後,砂石已經購買完畢,而砂石之價格也會受波動,在 填埋時深度不一可能是因為推土機埋設深度不一所致,不可能故意偷工減料,警 示帶是自來水公司供料所用,伊沒有偷工減料的情形,當時其採購之價格砂石與 級配並無差異,就總價而言並未占便宜,無法從中牟利等語。 四、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事實;不能證明被告犯罪者 ,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。次按事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明 ,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎;又認定不利於被告之事實,須依 積極證據,茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認 定,更不必有何有利之證據;而認定犯罪事實應依證據,為刑事訴訟法所明定, 故被告否認犯罪事實所持之辯解,縱屬不能成立,仍非有積極證據足以證明其犯 罪行為,不能遽為有罪之認定,亦有最高法院三十年上字第八一六號、三十年上 字第一八三一號、四十年台上字第八六號判例意旨可資參照。 五、本院查: (一)、按刑法第二百十三條偽造公文書之罪,以公務員明知為不實之事項而登載於 職務上所掌之公文書,及足以生損害於公眾或他人為構成要件,如公務員登 載不實之事項,並非明知,雖足以生損害於公眾或他人,亦不成立偽造公文 書之罪(最高法院三十九年台上字第十八號判例參照);而所謂「明知」, 係指直接故意而言,若為間接故意或過失,均難繩以該條之罪(最高法院四 十六年度台上字第三七七號判例參照)。又圖利罪固不以圖利自己為限,要 必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意,始足當之。而有無此項犯意,須 依證據認定之,不得僅以公務員所為失當行為之結果,使人獲得不法利益, 即據以推定其自始有圖利他人之犯意(參照最高法院八十七年度台上字第四 四六六號判決意旨)。查被告乙○○於法務部調查局高雄縣調查站調查時固 曾供稱:「依規定每天要到工地現場監督承包商工程施工,若遇有缺失,應 即糾正,每天針對實際施工情形進展製作監工日報表...」「(辦理估驗 )如要抽驗開挖,亦有權這麼做」「我辦理三期估驗,從未抽挖檢驗。」「 (你在負責監督該工程施工期間,是否有按規定每日去現場監工?)我因為 還有內勤文書業務,所以早上都在辦公室,只有每天下午抽空到工地現場監 工。」「(承包該工程之包商甲○○是否有按圖施工?)本工程我係每天抽 空到工地監工,至於包商有無偷工減料我沒有看到。」「(上開路段最重偷 工減料,其施工期間非三、二天完成,而你任該工程之監工且有三次估驗, 何以未發現偷工減料而不及時制止糾正?)因我監工業務繁忙,且有多處工 程,我無法整天待在該工程從事監工任務。」(見高雄縣調查站八十三年八 月四日調查筆錄)惟查,被告乙○○前於民國八十二年四月起至八十三年一 月間擔任台灣省自來水公司南區工程處第一工務所技術士職務,該期間確實 奉派同時擔任下列六件工程之監工:⑴興達複循環機組發電工程自來水管線 工程㈠、⑵興達複循環機組發電工程自來水管線工程㈢、⑶南化岡山一號路 送水幹管㈠。⑷北嶺供水區配管工程-配合台十七線(茄萣至湖內橋段)管 線E-公路局代辨工程(內海橋部份)(協辦)、⑸南化-北嶺路竹送水幹 管、⑹高雄區○○○路局一八四線幹管㈠。此有有該公司南區工程處處長所 出具之證明書一紙在卷可憑(見八十三年偵字第一七三五二號第二三頁、八 十四年訴字第五三三號第四五頁),復經原審及本院發回更審前實際向台灣 省自來水公司調出該六件同時進行之工程監工日報表、工程半月報表等附卷 可按,而被告乙○○自始承認其於各工地每日固均到場,但實際監工時間約 僅半小時至一小時,核與共同被告甲○○、證人黃正義所供稱事實相符(八 十四年訴字第五三三號第一一0頁)。準此,系爭工程於八十二年四月五日 起開工,迄同年九月二十日竣工,在此期間,被告乙○○除同時擔任前開六 件工程之監工外,平時尚需返回工務所辦公室辦理有關工程日、月報表及其 他公文之處理、與其他單位協調、申請挖掘路面許可等雜項事務,被告乙○ ○當時分身乏術自足想見,其對系爭工程無法始終在場監工,僅能依照所埋 設每支水管長度六米之支數計算工程長度而製作監工日報表,衡情與常理並 無不合,而每支水管長度為六米,為固定不變之長度,埋設水管之數量有案 可查,其據以計算工程長度而製作監工日報表,縱有違行政上之規定而應負 行政上之責任,惟尚難以此即認其主觀上故意犯罪之意思;況本案並無證據 足認被告乙○○於監工時已發現包商偷工減料,而仍執意於辦理估驗時未抽 挖檢驗、製作估驗工程明細表、監工日報表、繪製竣工圖、陳報甲○○有按 合約施工等情形,參照前開最高法院判例及判決意旨,自不足認被告乙○○ 主觀上有「明知」為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書及圖利他人之 犯行。 (二)、本件工程於八十三年六月三十日及同年七月二十八日由法務部調查局高雄縣 調查站、台灣省自來水公司南區工程處、茂興公司人員會勘該工程管溝砂石 級配、警示帶等施工情形,依卷內會勘紀錄所載:八十三年六月三十日會勘 高雄縣路竹鄉○○路、中華路等地點。於路竹鄉○○路六百公尺處(路竹公 園前)實際開挖,柏油瀝青實做厚度十公分,與設計圖尚符,砂石級配經丈 量結果,深度約五十公分,與設計圖說六十公分不符。於路竹鄉○○路金菱 水泥製品股份有限公司大門左側二十公尺處開挖,柏油瀝青實做厚度約十公 分,與設計圖尚符,砂石級配經丈量結果,施做深度約三十五公分,與設計 圖說八十公分不符。::至於工程施工是否施放警示帶不明。同年七月二十 八日會勘高雄縣路竹鄉○○路、中華路、保寧路。抽挖路竹鄉○○路一點( 路竹地政所對面),挖掘深至一百公分處,經丈量柏油厚度十公分,級配砂 石(砂石級配)厚度三十公分,回填砂土厚度六十公分、深度六十公分處有 放置警示帶。抽挖中華路一點(鹽埕高幹十三號電線桿斜對面),挖深至一 四○公分處見DIP石墨鑄鐵管,經丈量柏油路厚度十公分,砂石級配厚度 十五公分,回填砂土厚度十五公分,無放置警示帶。抽挖保寧路一點(保寧 路二十九號電信(線)桿旁),挖深至一一六公分,見DIP石墨鑄鐵管, 經丈量柏油厚度十三公分,砂石級配厚度六十公分,回填砂土厚度四十三公 分,無放置警示帶。而被告乙○○於高雄縣調查站調查時供稱:本件工程共 分為國昌路、中華路、順安路及保寧路。按設計圖規定,國昌路從地面挖深 至一九三公分左右,埋設六○○mmDIP管佔六十三公分深,其餘應回填 六十公分細砂及六十公分的原挖方與碎石級配。其他中華路等三個路段,按 設計圖規定,應從地面挖深至一九三公分左右,埋設DIP管(管厚六十三 公分),管下埋十公分細砂,管上填四十公分細砂,細砂上再舖設八十公分 碎石級配,原挖方應運棄不可回填。另外各該路段最上方均有設計舖設十公 分厚度柏油。被告丙○○供稱:警示帶係在路面下六十公分處放置二條,警 示帶係由南區工程處供料,卻發生未放置情形,::中華路及保寧路依工程 計算規格規定需埋設一、二公尺寬度,於路面以下八十公分的級配,三十公 分的回填砂土,加上十公分的柏油路面,::中華路、保寧路會勘結果,中 華路部分僅級配砂石厚度十五公分,回填砂土厚度一一五公分。保寧路部分 ,砂石級配厚度六十公分,回填砂土厚度四十三公分,均不符,確有偷工減 料情形。另被告甲○○於高雄縣調查站調查時亦供稱:高雄縣調查站於八十 三年七月二十八日會同自來水公司南區工程處工程師及茂興公司我本人開挖 會勘,確實發現國昌路砂石級配施工厚度不足。而中華路、保寧路警示帶未 設置,我也在會勘紀錄上簽名認證。至於工程監工及驗收人員並未對我提出 上項缺失改進,所以我不知道監工及驗收人員如何監工及驗收通過,... 我仍順利領到工程款等各情(均見高雄縣調查站證物清冊)。由是,固足認 會勘結果發現部份抽驗點回填砂石、級配與規定未符,暨有未放置警示帶等 情。惟事後會勘結果發現部份抽驗點回填砂石、級配與規定未符,暨有未放 置警示帶,本不足憑以遽認本件工程施工時即有故意偷工減料之情形,尤據 以推定被告等當時即有犯罪之故意,仍應就其他相關事實加以認定。查證人 即實際施工之工人黃正義亦於原審到庭結證稱:「(問:老闆(指甲○○) 有交待三條線應放置警示帶否?)有。」「(問:為何調查站未挖到警示帶 ?)因作業的平均高度不一,在砂子推下去時,警示帶有時就放下去,可能 掉太深了。」(見原審八十四年五月十二日審判筆錄、八十四年訴字第五三 三號第一0八頁背面至一0九頁),而證人即原任台灣省自來水公司南區工 程處處長曾浩雄於本院發回更審前調查時亦到庭證稱:「因為假設警示帶沒 有刻意固定的話,在施工過程傾倒砂可能會有移位之情形,第二種情形假設 有重修之情形把原告之警示帶挖起沒有回復,第三種是包商在施工過程工人 沒有注意確定警示帶已否鋪好,就倒砂了,依我所了解,這種警示帶完全由 自來水公司提供的,他舖設的話,在公司合約每公尺舖設費用是一塊八,一 公里沒舖設的話才差一千八百元,依我研判這是疏忽,或是偏移走位之可能 性較大,監工應無蓄意圖利的意思,以我們內行人來說,假設要圖利的話都 是圖利驗收查不到及金額較高之項目上,而不是在這種小項目的警示帶上, 及可查證之項目上。」「(自來水公司之警示帶,包商或監工有無移作他用 之可能?)警示帶上印有「自來水公司管線」等字樣,其他單位不可能用到 我們的警示帶。」(見本院八十六年上更一字第二四四號卷第三四頁背面) 參以本件工程完工後迄會勘時止,已隔九個多月,此期間尚有其他單位施工 ,諸如,中華路鹽埕高幹十三號電線桿斜對面即曾修築排水溝渠,以及西部 濱海公路台十七線永安(保寧村)段道路改善工程,該工程係於八十二年十 二月十九日開工,八十四年一月二十二日竣工,有台灣省公路局西部濱海公 路南區工程處八十六年九月十五日工 86-52-302號函影本在卷可稽(見本院 八十六年上更一字第二四四號卷第一一四頁),而本件工程施工時,原台一 線路寬僅為七米,嗣後拓寬約為二十米,是上開單位施工期間難免挖及旁邊 之前開管線工程回填之砂石、級配,而放置之警示帶亦可能因位移而被挖掉 ,從而會勘挖掘時雖未發現有警示帶,亦要難據此即認被告乙○○明知承包 商偷工減料而有圖利他人之犯行。何況本件工程所需之警示帶係由發包單位 即台灣省自來水公司提供材料,並不需要包商負責購料,且警示帶上均印有 「自來水公司管線」等字樣,根本不可能移供其他單位使用,此經證人即原 任台灣省自來水公司南區工程處處長曾浩雄於本院發回更審前調查時到庭供 證明確,已如前述,經本院再向台灣省白來水公司南區工程處函詢,該處函 覆稱:「本工程所使用之警示帶係由本公司供料無誤(詳加附料運送清單及 領料單各乙份)。」等語甚明。該警示帶既係由台灣省自來水公司提供材料 ,並不須由包商負責購料,就承包商施工而言,本無偷工減料必要,該工程 果有未置放警示帶之情,如謂故意,衡情尚無此必要,且適足說明,承包商 之未置放警示帶,負責監工之被告乙○○亦係一昧輕忽所生對包商工程潦草 之無知所認定結果,尚難遽行據以推論被告乙○○必然確有明知而故意放水 情事,則其職務上所為各種工程報表登載,自難認係明知不實事項而為登載 。 (三)、查系爭工程八十二年八月十五日監工日報表上,被告乙○○登載警示帶當天 使用量十二公尺,而截至是日止,其累計長度為七、八00公尺,與結算明 細表所載警示帶使用數量為七、八五0公尺雖不相同,此乃日報表被告乙○ ○係依直管長度計算警示帶長度,而另件施工係在直管施工之後,被告尚未 將已使用之警示帶登載於八十二年八月十五日之監工日報表,而於同年九月 二十日辦理營繕工程結算時,重新丈量管線後,依實際施工數量(包括另件 長度)即七、八五0公尺登載於結算表,亦即兩者警示帶數量登載不同,係 因監工日報表登載在前;結算明細表辦理在後,被告乙○○並非故意登載不 實等情,此有台灣省自來水公司南區工程處八十六年九月二十三日八十六台 水南一所字第六七五四號函附本院上更㈠卷第七五頁足憑,公訴人此部分所 指,自屬無據,顯不足據以認定被告等犯罪。 (四)、被告丙○○係於台灣省自來水公司擔任南區工程處工程師,在本案「興達複 循環機組發電工程自來水管線工程㈠」中,經指派協助工務所主任核稿、審 核轄區工程之各種報表、工程進度及臨時交辦事項等內部作業,並未派其擔 任該工程之工地主管工程師之職務,有該工程處第一工務所主任歐安正於八 十四年十一月十一日所出具之證明書可憑。而就監工日報表之審核工作要點 係查核施工現場監工人員所填報之監工紀錄是否與工程進度表相合。倘有施 工延遲現象,再予承包商及監工人員為施工上之督促、建議。因此在施工階 段,被告丙○○無須到現場參與監工或依施工進度制作結算表,此乃監工人 員分內工作,與被告丙○○職務工作內容並不相涉,而證人即本件工程現場 施作人員黃正義於原審八十四年五月十二日審理時當庭指認表示未曾見過被 告丙○○(見原審八十四年五月十二日審判筆錄),顯見被告丙○○於施工 期問並未到過施工現場無訛。其施工品質是否有偷工減料情事,自非被告丙 ○○所能明知。再依台灣省自來水公司工程考工作業要第二章第二十二條第 一-⑸款規定:初驗監驗或驗收人員對於隱蔽部分於必要時得實行拆驗等語 ,惟如施工之道路已鋪設柏油、路面無瑕疵時,倘未向路權單位申請道路挖 掘許可證,亦無法開挖查驗(公路法第三十、七十二條參閱)。而本案工程 初驗時,道路業已暢通,為保持交通安全,其相驗項目僅就表面目視部分之 管線長度及外露部分水門數量查驗。至於隱蔽部分,依驗收作業程序應由監 工單位負責,此有自來水公司南區工程處曹浩雄處長於八十人年九月七日、 入十四年三月六日及南區工程處第一工務所歐安正主任於八十三年十月八日 所分別出具之證明書附卷可稽(見原審卷第五二頁)。另對照卷附營繕工程 初驗紀錄表初驗意見欄本即載有「::又隱蔽部分仍由監工罩住負責。」等 語可知,上揭曹浩雄處長所出具之證明書內載明「至於隱蔽部分,依本公司 驗收作業程序應由監工罩住負責」等語,實有憑據,且證人曹浩雄亦親自到 院證述上揭證明書為真正(見本院更一卷八十六年七月二十二日批訊問筆錄 )。顯見被告丙○○負責範圍並不包括「隱蔽部分」,而本件工程經發覺有 違約情事,均發生於回填之隱蔽部分,自難歸咎於被告丙○○。至有關本件 調查局偵辦期間所為監聽紀錄中,固有被告丙○○與承包商間就有關如何應 付調查人員就工程偷工減料之查察交談內容,然細閱其紀錄,被告丙○○於 八十三年六月二十九日所為與包商間之通話係以通知聯絡會勘為主,其中縱 有被告丙○○與承包商間就如何應付調查人員實地勘驗之談話,充其量祗能 視為被告丙○○等對於工程品質沒有信心所產生之過度反應,蓋談話內容中 並未有被告丙○○或承包商坦認工程有偷工減料情事,從而,尚難據此推論 被告丙○○確於初驗時即已對於工程品質違約乙事知之甚稔。而本件工程既 有瑕疵,負責初驗工程之被告丙○○,在行政上亦不無疏失責任,承包商已 警覺到可能惹上民刑事官司,對於調查單位之查察,內心自然恐慌,則於事 後有包括關說或掩飾之反應,屬對於工程品質不佳之心虛反應,更何況調查 局之監聽紀錄,並無顯示被告丙○○明知包商偷工減料而故意圖利包商,尚 難據以認定被告丙○○本於職務上所為一切與工程有關之文書登載有明知而 為不實登載,進而持以行使,而故意放水圖利包商情事。證人即高雄縣調查 站調查員葉水樹於原審雖證稱:「我們有電話監聽,知其(指被告等)有偷 工減料意圖」云云(見原審卷第八一頁),依上開說明,尚難據以認定被告 犯行。而檢察官上訴意旨執被告乙○○等人於電話中言及,「會勘時開挖何 處較無問題」一語,而推論被告乙○○等人有共同圖利犯行,依前開各節所 述,亦非足取。 (五)、本工程依設計圖規定,在國昌路段應回填六十公分厚細砂及六十公分厚級配 ,其餘中華路等三個路段,應回填四十公分厚細砂及八十公分厚之級配,已 經被告乙○○於調查站供明,並有設計圖可證;又碎石級配回填後,於舖設 柏油時,須先刨除十公分之級配,再行舖設柏油,此有自來水公司南區工程 處產業工會出具之證明書及證人陳憲章結證其於舖設柏油施工時,依慣例刨 除十二公分(含預先舖設之簡易柏油路面三公分)(見原審卷第一一三、一 九八頁),則本件工程,於調查單位開挖時,級配厚度自應較原設計圖減少 十公分厚。而經調查站先後兩次(八十三年六月三十日及八十三年七月二十 八日)會勘國昌路段一處,一為路竹公園前,一為路竹地政事務所前,路竹 公園前之級配厚五十公分,與設計圖相符,無回填砂石紀錄;而路竹地政事 務所前級配厚度三十公分,減少二十公分,砂石厚度六十公分,與設計圖相 符;另會勘中華路金菱水泥製品公司大門前左側二十公尺處,級配厚三十公 分,短少三十公分;又中華路鹽埕高幹⒔號電桿前,級配厚十五公分,短少 五十五公分;砂石厚度一百十五公分,超出設計圖七十五公分;而此點之施 工總厚度為一百二十公分,與設計圖之總厚度一百十公分(扣除柏油路面所 刨去之十公分)尚有超過;又保寧路保寧二十九號電信桿旁,級配厚六十公 分,惟級配上方之柏油厚十三公分,應認不足七公分,砂石厚四十三公分, 超過設計圖三公分,則綜合上述五處之會勘開挖檢驗結果,可知國昌路段路 竹公園前與設計圖相符;保寧路段之級配不足七公分,砂石超出三公分,總 厚度不足四公分,然此不能排除係施工完工後至開挖時,因車輛行駛致自然 下陷所致,且線路之施工回填,係以機械方式施工,尚難精確至數公分不差 ,故此部分亦難認有偷工減料情事;又中華路鹽埕高幹前,施工總厚度超過 設計圖總厚度二十公分,國昌路路竹地政事務所及中華路金菱公司前之施工 ,級配厚度分別不足二十公分及三十五公分,然此一地之回填砂石厚度則未 有紀錄,且未如第二次之開挖至鐵管(埋管)位置,即挖深至一百十公分以 上,此有會勘紀錄及照片為憑,惟級配厚度既經量出,級配以下至管線部分 ,自是回填砂石,此砂石厚度自高於設計圖,此由開挖照片顯示,其地點之 路面與附近路面均是平坦,應可得而知,準此,被告甲○○於施工時,對於 砂石及級配,固未確實依設計圖厚度回填,惟總厚度與設計圖相符,且細砂 回填反超過施工總厚度,尚難僅憑碎石級配厚度短少,且級配之估驗價格較 砂石貴(四三元),遽然認定被告甲○○以沙石代級配圖得厚利。檢察官上 訴意旨此部分所指,亦屬無據。 (六)、再查,工程結算表之結算金額係以回填砂石之體積(立方公尺)乘上單價得 之,亦為承包商所得領受之工程款。按本系爭工程之結算過程列述如下: ㈠依工程合約所定之回填砂石結算金額: ⑴國昌路段施工長度為七百四十七公尺、施工寬度為一.二公尺、碎石級 配厚度0.六公尺、碎石級配料數量以百分之三十計價。此四者相乘所 得之碎石級配體積為一百六十一.三五立方公尺。碎石級配每立方公尺 為二百六十元,故結算金額應為四萬一千九百五十一元。 ⑵中華路及保寧路段施工長度為三千一百八十公尺、施工寬度為一.二公 尺、碎石級配厚度為0.八公尺、細砂厚度為DIP管之上層0.四公 尺(DIP管下層0.一公尺並包覆DIP管之直徑0.六三一公尺部 分先不計)。故所需碎石級配為三千零五十二.八立方公尺,結算金額 為七十九萬三千七百二十八元。所需細砂為一千五百二十六.四立方公 尺,細砂每立方公尺二百十七元,結算金額為三十三萬一千二百二十八 .八元。 ⑶因國昌路段及中華路、保寧路段DIP管之下層及包覆部分之回填細砂 符合工程合約,故先不予計算。則合計上開工程合約中砂石回填部分所 應結算之總金額應為一百一十六萬六千九百零七.八元。 ㈡被告甲○○實際施工之回填砂石結算金額(依會勘結果計算): ⑴國昌路段施工長度七百四十七公尺、施工寬度為一.二公尺,碎石級配 二次會勘之厚度分別為五0公分及三十公分,故取其平均厚度為0.四 公尺。準此,回填之碎石級配計三百五十八.五六立方公尺,金額應為 九萬三千二百二十五.六元。 ⑵中華路及保寧路段施工長度三千一百八十公尺、施工寬度一.二公尺: ①碎石級配二點會勘之厚度分別為十五公分及六十公分,故取其平均厚 度0.三八公尺。準此,實際回填之碎石級配計一千四百五十.0八 立方公尺,金額應為三十七萬七千零二十.八元。 ②細砂回填之厚度除DIP管下層及包覆管徑0.六三一公尺部分均符 合約所定不予計算外,細砂之二點會勘厚度分別為四十三公分及一百 十五公分,故取其平均厚度為0.七九公尺。準此,實際回填之細砂 計三千一百十四.六四立方公尺,金額應為六十五萬四千一百七十六 .八八元。 ③就舖設柏油厚度0.一公尺,致使原已舖設之碎石級配料挖除部分, 依長度三一八0公尺乘上寬度一.二公尺及厚度0.一公尺再乘上單 價二百六十元,則該部分之碎石級配之金額為九萬九千二百十六元。 ⑶綜上實際施工部分所結算工程款應為一百二十二萬三千六百三十九.二 八元,顯已逾前述㈠⑶之合約結算金額,被告甲○○並無獲有不法利益 之事實。則公訴人指訴被告甲○○獲得不法利益高達一百五十一萬二千 三百一十四元之事實,顯有誤會。 (七)、另查,本件工程所需之警示帶係由台灣省自來水公司提供材料,並不需由包 商負責購料,已如前述,被告甲○○就此自無故意偷工減料之必要。又本件 工程合約金額為九百四十三萬元(材料費另計),但經結算,實際付款金額 僅為八百七十一萬八千八百八十九元,倘被告甲○○有故意偷工減料,並與 被告乙○○及丙○○勾串制作不實之工程報表,則被告甲○○當應可領得依 合約所定之九百四十三萬元才是,為何祇依實際施工情形領取八百七十一萬 餘元之工程款﹖況且本工程總共僅需要七千四百九十六立方公尺之砂石,而 被告甲○○所購買之砂石數量為七千五百一十九立方公尺,較高於工程所需 數量,亦有統一發票附卷可佐,並經證人即生仔砂石場老闆洪瑞生於本院發 回更審前調查時結證屬實(見本院上訴卷第三二、三三頁);又被告甲○○ 向洪瑞生購買之七千四百九十六立方公尺砂石悉數使用於本件工程之情,亦 經證人洪瑞生於本院發回更審前到庭具結證述無訛(見本院八十七年上更㈡ 字第一七五號卷八十八年八月十六日訊問筆錄)。至被告甲○○向證人洪瑞 惠所購買之砂石及級配料單價均相同,此亦有其出具之證明書附原審卷第二 六五頁為憑,足見被告甲○○實無減少級配而多舖細砂之必要,益證被告甲 ○○並未故意偷工減料,更未與乙○○、丙○○共謀不法圖利之情事。至於 本院上更㈠卷第六九頁所附之高雄縣砂石商業公會八十六年九月十七日高縣 砂道字第八六0五八號函固載明「砂石及級配價格,因產地不同,品質有別 ,價格亦有不同。」惟並未敘及本案之砂石及級配價格有何差異,故該函自 不足據為論斷本案砂石級配價格之依據,併予敘明。 (八)、再參以證人曾浩雄於本院發回更審前到庭證稱:「(問:何以辦理驗收之丙 ○○在相關監工日報表、估驗明細表等資料上有蓋章﹖),丙○○之所以會 在監工日報表上蓋有印章,因他在工務所擔任主管工程師,他只是負責事後 書面之審核,工程這麼多,他不可能每件工程都到現場去查核施工情形是否 和報表相符,因此部分完全由監工負責才對」等語(見本院八十六年上更㈠ 卷第三五頁背面八十六年七月二十二日訊問筆錄),足見檢察官上訴意旨指 被告丙○○在上開文件上核章而認定其應負共同圖利罪一節,亦屬無據。再 證人曾浩雄又稱:「警示帶上印有『自來水公司管線』等字樣,其他單位不 可能用到我的警示帶。」「自來水之管線怕受到石塊等硬物擠壓造成管線受 損,所以在管底有十公分,管頂四十公分是舖砂,其餘部分才舖設級配。所 以除管線周圍應以砂石保護外,其餘部分之材料用砂石或級配對工程之品質 無影響。」「承包商未按圖施工可能是圖一時之方便,因二者價格差距不是 很大。」云云。(見本院上更㈠卷八十六年七月二十二日訊問筆錄)。另證 人即自來水公司南區工程處政風課員吳清泉亦證稱:「我知道一個監工同時 負責好幾個工地,不可能全程監看」等情(見本院上更㈠卷第五九頁八十六 年八月二十二日訊問筆錄),依證人曾浩雄、吳清泉上開證言,並與前開理 由所述各節相互印證,足證本件工程雖有瑕疵,導致被告乙○○與丙○○二 人於工程報表之記載,有失真情事,然其造成原因並無積極證據足認被告乙 ○○、丙○○有何「明知而故為」情事,其等二人所為,固難脫行政疏失之 責,然揆諸首揭最高法院判例、判決意旨,與刑法行使公務上登載不實文書 及貪污治罪條例之公務員圖利罪之構成要件,尚屬有間。 六、綜上所述,本件工程雖有瑕疵,其施工品質與合約亦有不符,惟尚不足據以認定 被告甲○○有故意偷工減料圖謀不法利益犯行,而被告乙○○與丙○○二人於工 程報表之記載,雖有失真情事,惟亦乏積極證據足認被告乙○○、丙○○有何「 明知而故為」情事,其等二人所為,固難脫行政疏失之責,惟尚難據以認定被告 乙○○、丙○○有明知偷工減料而故意登載不實以圖利包商之犯行,核與刑法行 使公務上登載不實文書及貪污治罪條例之公務員圖利罪之構成要件,均有未合。 自難認被告乙○○、丙○○、甲○○涉有公訴人所指之上述犯行。此外,本院復 查無其他積極證據,足資證明被告乙○○、丙○○、甲○○三人犯罪,被告等犯 罪尚屬不能證明,依前揭法條規定,自均應為無罪之諭知。七、原審經詳查後,認被告乙○○、丙○○、甲○○之犯罪,均屬不能證明,依刑事 訴訟法第三百零一條第一項之規定,諭知被告乙○○、丙○○、甲○○無罪之判 決,經核並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞,指摘原判決不當,為無理由,應 予駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十八條,判決如主文。 本案經檢察官羅正平到庭執行職務。 中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭 審判長法官 莊秋桃 法官 魏式璧 法官 陳中和 右正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀,其未敍述理由者並應於提 出上訴狀後十日內向本院補提理由書(應附繕本)。 書記官 劉博文 中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日 K