八十九年度重上更(四)字第八一號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：90 年 05 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　八十九年度重上更(四)字第八一號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 丙○○ 甲○○ 共　　　同選任辯護人　林樹根　律師邱麗妃莊雯琇右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第五三三號中華民國八十四年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一七三五二號），提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○連續行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年。其他上訴駁回。事實一、乙○○於民國八十二年間，係臺灣省自來水公司南區工程處技術士，為依據法令從事公務之人員；民國八十二年四月間，甲○○（經本院判決無罪）以茂興工程有限公司名義，標得臺灣省自來水公司興達複循環機組發電工程之自來水管線工程㈠之工程，該工程自八十二年四月五日起開工，迄至同年九月二十日竣工，於施工期間，乙○○擔任上開工程之監工，明知監工應按工程實際施工之情形，製作監工日報表、估驗工程明細表暨繪製竣工圖，竟基於概括犯意，明知該項工程未依工程合約於石墨鑄鐵自來水管上先填埋細砂，再填設碎石級配及埋置警示帶。其自己並未實際就該項工程之進度進行監工，竟於其所製作、掌管之估驗工程明細表、如附表所示全工期監工日報表內，虛偽記載工程進行程度之情形，並將上述監工日報表提出於其所屬之自來水公司，且於完工時繪製竣工圖，偽報工程有按合約進行，而為行使，致使該公司誤認該工程有按圖施工，使該項工程完成後，由丙○○（亦經本院判決無罪）辦理初驗，結算工程款，足生損害於自來水公司南區工程處對工程之監督。二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分（即被告乙○○行使偽造文書部分）：一、訊據被告乙○○對於其任職臺灣省自來水公司南區工程處技術士，並製作監工日報表、估驗工程明細表及繪製竣工圖，按期呈報其所屬之自來水公司之事實固不諱言，惟矢口否認有偽造文書，並持以行使之情形，辯稱：伊因當時負責六個工地，無法都在同一工程地方監工一整天，但伊亦每天均有至現場監工，且按實際之監工情形填寫監工日報表、估驗工程明細表，按時呈報，並於工程完工後繪製竣工圖，伊並未說監工日報表係依推斷去填寫云云。惟查：（一）前揭事實，業據被告乙○○於法務部調查局高雄縣調查站（以下簡稱高雄縣調查站）訊問時供承其並未依施工情形製作監工日報表，而係依推斷製作的，並供稱：「會勘當日有本處工程、政風人員及包商參加，我認為該份會勘紀錄應屬正確，我沒有意見」。而會勘紀錄載明：八十三年六月三十日會勘高雄縣路竹鄉○○路、中華路等地點，於（一）路竹鄉○○路六百公尺處實際開挖，柏油瀝青實做厚度十公分，與設計圖尚符，砂石級配經丈量結果，深（厚）度約五十公分，與設計圖說六十公分不符。（二）路竹鄉○○路金菱水泥製品股份有限公司大門左側二十公分處開挖，柏油瀝青實做厚度約十公分，與設計圖尚符，砂石級配經丈量結果，施做深（厚）度約三十五公分，與設計圖說八十公分不符。同年七月二十八日會勘高雄縣路竹鄉○○路、中華路、保寧路。（一）抽挖路竹鄉○○路一點，挖掘深至一百公分處，經丈量柏油厚度十公分，級配砂石厚度三十公分，回填砂土厚度六十公分，於深度六十公分處有放置警示帶。（二）抽挖中華路一點，挖深至一百四十公分處，見ＤＩＰ墨鑄鐵管，經丈量柏油厚度十公分，級配砂石厚度十五公分，回填砂土厚度十五公分，無放置警示帶。（三）抽挖保寧路一點，挖深至一一六公分，見ＤＩＰ墨鑄鐵管，經丈量柏油厚度十三公分，級配砂石厚度六十公分，回填砂土厚度四十三公分，無放置警示帶等情，亦有會勘紀錄二紙暨照片數幀附卷可憑（見證物清冊內所附），顯然被告乙○○並未按照工程之進度填載監工日報表等文件。被告乙○○所辯未稱依推斷製件上開文件，要難採信。（二）被告乙○○於法務部調查局高雄縣調查站調查時復供稱：「依規定每天要到工地現場監督承包商工程施工，若遇有缺失，應即糾正，每天針對實際施工情形進展製作監工日報表．．．」、「（辦理估驗）如要抽驗開挖，亦有權這麼做」「我辦理三期估驗，從未抽挖檢驗。」、「（你在負責監督該工程施工期間，是否有按規定每日去現場監工？）我因為還有內勤文書業務，所以早上都在辦公室，只有每天下午抽空到工地現場監工。」、「（承包該工程之包商甲○○是否有按圖施工？）本工程我係每天抽空到工地監工，至於包商有無偷工減料我沒有看到。」因我監工業務繁忙，且有多處工程，我無法整天待在該工程從事監工任務。」（以上見高雄縣調查站八十三年八月四日調查筆錄）。雖被告乙○○自八十二年四月起至八十三年一月間擔任台灣省自來水公司南區工程處第一工務所技術士職務，該期間確實奉派同時擔任下列六件工程之監工：⑴興達複循環機組發電工程自來水管線工程㈠、⑵興達複循環機組發電工程自來水管線工程㈢、⑶ 南化岡山一號路送水幹管㈠。⑷北嶺供水區配管工程－配合台十七線（茄萣至湖內橋段）管線E－公路局代辨工程（內海橋部份）（協辦）、⑸南化－北嶺路竹送水幹管、⑹高雄區○○○路局一八四線幹管㈠，固有有該公司南區工程處處長所出具之證明書一紙在卷可憑（見八十三年偵字第一七三五二號第二三頁、八十四年訴字第五三三號第四五頁），復經原審及本院發回更審前實際向台灣省自來水公司調出該六件同時進行之工程監工日報表、工程半月報表等附卷為憑，惟被告乙○○自始承認其於各工地實際到場監工時間約僅半小時至一小時，顯然被告乙○○當時確屬分身乏術，其對系爭工程無法始終在場監工，又如何按工程之實際進度而製作監工日報表、估驗工程明細表暨繪製竣工圖，即難免未能按照實際所監督之情狀製作監工日報表等文件，其主觀上尚難謂無犯罪之故意。顯然被告鄭鼎昌是明知不實而登記於職務上所掌之公文書，並足生損害於自來水公司南區工程處對該工程之驗收。雖證人即自來水公司南區工程處政風課員吳清泉亦證稱：「我知道一個監工同時負責好幾個工地，不可能全程監看」等情（見本院上更㈠卷第五九頁八十六年八月二十二日訊問筆錄），惟被告乙○○既擔任該項監工工作，自應依規定處理其所負擔之工作，尚不得以其所負責之監工工程較多，即分身乏術，對工程無法始終在場監工，即謂其可未有相關之憑據即記載於其所掌管之文件中，而認其無主觀之犯意，被告乙○○此部分所辯亦不足採信。（三）綜上所述，上開工程經會勘結果，有關應施工砂石級配確有減少，亦有警示帶未依設計圖埋置，被告乙○○竟依推斷製作監工日報表等文件，所辯純係嗣後卸責之詞，不足採信。本件此部分事證明確，被告乙○○犯行應可認定。三、按刑法第二百十三條偽造公文書之罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪（最高法院三十九年台上字第十八號判例參照）；是要成立本罪，應以明知為限。被告乙○○明知未實際實施監工職務，竟製作不實之估驗明細表暨於如附表所示每日製作之不實日報表、繪製竣工圖等文件，予以偽造，並就監工日報表部分將如附表所示日期之監工日報表提出於其服務之自來水公司南區工程處，已達行使階段，核其所為係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪。被告乙○○先後多次行使行為，係基於概括犯意，犯同一罪名，為連續犯，以一行使罪論；被告乙○○低度之登載不實行為，已為高度之行使行為所吸收，不另論其公務員登載不實罪。至於上開被告乙○○所偽造並持以行使之物，均僅係其依職務所掌管，並非其個人所有，爰不予宣告沒收，併予敘明。四、原審不察，對此部分（即刑法第二百十六條、第二百十三條）遽論被告乙○○無罪，自有未合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，本院就此部分應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○並無不良前科，因監工一時思慮不週而觸刑章及行使之次數等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。乙、無罪部分暨不另為無罪部分（即被告乙○○、丙○○、甲○○圖利部分暨被告丙 ○○、甲○○行使業務登載不實部分）：一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○二人，分別原任職臺灣省自來水公司南區工程處技術士及工程師，均為依法令從事公務之人員；被告甲○○則係得清水電公司負責人及茂興工程有限公司（以下簡稱茂興公司）實際業務負責人。被告甲○ ○於八十二年四月間，以茂興公司名義標得台灣省自來水公司興達複循環機組發電工程自來水管線回填工程（即一之工程），於該工程施工期間，被告乙○○、丙○○、甲○○三人竟基於共同犯意聯絡，明知被告甲○○就上開管溝回填工程未依合約於石墨鑄鐵自來水管上先填埋四十公分厚細砂，再填設八十公分厚之碎石級配及埋置警示帶，被告乙○○仍製作三次不實之估驗工程明細表、繪製竣工圖，偽報被告甲○○有按合約施工等情，再交由被告丙○○辦理初驗，結算工程款，共圖利被告甲○○約一百五十一萬二千三百十四元，因認被告乙○○、丙○ ○、甲○○三人共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第三款（起訴書誤載為同條第四款）主管事務圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員職務上登載不實文書罪嫌（被告乙○○所犯此部分業經本院判決有罪，詳如前述）云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號判例意旨可資參照。又犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，必須通常之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，始得據之為被告有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，審理事實之法院，若就此項合理之懷疑，未能為必要之說明者，仍不能遽為被告有罪之判斷，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。三、公訴人認被告三人涉有上開罪嫌，無非以右開工程於石墨鑄鐵自來水管上應先填埋四十公分厚之細砂，再填設八十公分厚之碎石級配並埋置警示帶等情，有工程竣工圖可稽，而被告甲○○實際施工於右開工程路竹鄉○○路路竹地政事務所對面部份，碎石級配厚度三十公分、細砂厚六十公分，有放置警示帶。於路竹鄉○ ○路鹽埕高幹十三號電線桿斜對面部分，碎石級配厚十五公分、細砂厚十五公分，無放置警示帶。於路竹鄉○○路保寧二十九號電信桿旁部分碎石級配厚六十公分、細砂厚四十三公分無放置警示帶等情，亦有調查局高雄縣調查站八十三年七月二十八日會勘紀錄，及現場照片十八幀可參。已足認被告甲○○就右開工程施工，確有未按工程合約施工之事實。參以被告丙○○於調查單位就本案調查期間，與承包商相關人員商討如何向調查人員關說及會勘時開挖何處較無問題之地點，暨被告乙○○製作不實之估驗工程明細表、監工日報表、竣工圖等情，有八十三年六月二十九日通訊監察報告書及錄音帶暨各該明細表、日報表、竣工圖可憑。亦足徵被告丙○○、乙○○二人，確有明知被告甲○○施工不實，而仍偽報甲 ○○有按合約施工，辦理初驗，結算工程款之事實，是被告三人所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均堪認定，為其認定犯罪之主要依據。四、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○固承認於被告甲○○以茂興公司名義標得台灣省自來水公司興達複循環機組發電工程自來水管線工程㈠之工程施工期間，被告乙○○、丙○○分別擔任上開工程之監工員及承辦工程師之事實，惟均堅決否認涉有檢察官所指之上開犯行，被告乙○○辯稱：系爭工程進行期間，由伊負監督之責，伊到現場去看時，確實有按規定埋設細砂、級配、警示帶，伊並未發現包商有偷工減料情形，當時確有到現場去，依照水管數量來計算長度，壹支水管六公尺換算埋設長度，警示帶也一樣，伊並無圖利包商等語；被告丙○○則辯稱：伊並未參加監工，故到現場，初驗時是依照施工管考作業，依目視來丈量制水閥，僅就外露部分為之，並不及隱避部分，若沒有瑕疵則不開挖，有瑕疵才開挖，因目視所得沒有瑕疵，所以沒有開挖。調查單位挖的結果，碎石級配都有填，也有埋細沙，只是有些細沙多、有些級配多，至於警示帶可能在填細沙時，被推到別的地方，伊僅負責初驗及辦理結算工程款，僅就外露部分為之，並不及隱蔽部分，其又非現場監工，對於管溝是否回填確實，其無從知悉與監督，自無需負責等語；被告甲○○則辯稱：伊按照合約進行工程，並無圖利犯行，因為伊承包工程之後，砂石已經購買完畢，而砂石之價格也會受波動，在填埋時深度不一，可能是因為推土機埋設深度不一所致，不可能故意偷工減料，警示帶是自來水公司供料所用，伊沒有偷工減料的情形，當時其採購之價格砂石與級配並無差異，就總價而言並未占便宜，無法從中牟利等語。五、經查：（一）按刑法第二百十三條偽造公文書之罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪（最高法院三十九年台上字第十八號判例參照）；而所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院四十六年度台上字第三七七號判例參照）。又圖利罪固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始足當之。而有無此項犯意，須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定其自始有圖利他人之犯意（參照最高法院八十七年度台上字第四四六六號判決意旨）。本件工程於八十三年六月三十日及同年七月二十八日由法務部調查局高雄縣調查站、台灣省自來水公司南區工程處、茂興公司人員會勘該工程管溝砂石級配、警示帶等施工情形，依卷內會勘紀錄所載：八十三年六月三十日會勘高雄縣路竹鄉○○路、中華路等地點。於路竹鄉○○路六百公尺處（路竹公園前）實際開挖，柏油瀝青實做厚度十公分，與設計圖尚符，砂石級配經丈量結果，深度約五十公分，與設計圖說六十公分不符。於路竹鄉○○路金菱水泥製品股份有限公司大門左側二十公尺處開挖，柏油瀝青實做厚度約十公分，與設計圖尚符，砂石級配經丈量結果，施做深度約三十五公分，與設計圖說八十公分不符。：：至於工程施工是否施放警示帶不明。同年七月二十八日會勘高雄縣路竹鄉○○路、中華路、保寧路。抽挖路竹鄉○○路一點（路竹地政所對面），挖掘深至一百公分處，經丈量柏油厚度十公分，級配砂石（砂石級配）厚度三十公分，回填砂土厚度六十公分、深度六十公分處有放置警示帶。抽挖中華路一點（鹽埕高幹十三號電線桿斜對面），挖深至一四○公分處見ＤＩＰ石墨鑄鐵管，經丈量柏油路厚度十公分，砂石級配厚度十五公分，回填砂土厚度十五公分，無放置警示帶。抽挖保寧路一點（保寧路二十九號電信（線）桿旁），挖深至一一六公分，見ＤＩＰ石墨鑄鐵管，經丈量柏油厚度十三公分，砂石級配厚度六十公分，回填砂土厚度四十三公分，無放置警示帶等情，固有會勘紀錄二紙附卷為憑。且被告鄭鼎昌於高雄縣調查站調查時供稱：本件工程共分為國昌路、中華路、順安路及保寧路。按設計圖規定，國昌路從地面挖深至一九三公分左右，埋設六○○ｍｍＤＩＰ管佔六十三公分深，其餘應回填六十公分細砂及六十公分的原挖方與碎石級配。其他中華路等三個路段，按設計圖規定，應從地面挖深至一九三公分左右，埋設ＤＩＰ管（管厚六十三公分），管下埋十公分細砂，管上填四十公分細砂，細砂上再舖設八十公分碎石級配，原挖方應運棄不可回填。另外各該路段最上方均有設計舖設十公分厚度柏油。被告丙○○供稱：警示帶係在路面下六十公分處放置二條，警示帶係由南區工程處供料，卻發生未放置情形，：：中華路及保寧路依工程計算規格規定需埋設一、二公尺寬度，於路面以下八十公分的級配，三十公分的回填砂土，加上十公分的柏油路面，：：中華路、保寧路會勘結果，中華路部分僅級配砂石厚度十五公分，回填砂土厚度一一五公分。保寧路部分，砂石級配厚度六十公分，回填砂土厚度四十三公分，均不符，確有偷工減料情形。另被告甲○○於高雄縣調查站調查時亦供稱：高雄縣調查站於八十三年七月二十八日會同自來水公司南區工程處工程師及茂興公司我本人開挖會勘，確實發現國昌路砂石級配施工厚度不足。而中華路、保寧路警示帶未設置，我也在會勘紀錄上簽名認證。至於工程監工及驗收人員並未對我提出上項缺失改進，所以我不知道監工及驗收人員如何監工及驗收通過，．．．我仍順利領到工程款等各情（均見高雄縣調查站證物清冊）。固足認會勘結果發現部份抽驗點回填砂石、級配與規定未符，暨有未放置警示帶等情。惟事後會勘結果發現部份抽驗點回填砂石、級配與規定未符，暨有未放置警示帶，尚不足憑以遽認本件工程施工時即有故意偷工減料之情形，尤據以推定被告等當時即有圖利之犯罪故意，仍應就其他相關事實加以認定。證人即實際施工之工人黃正義亦於原審到庭結證稱：「（問：老闆（指甲○○）有交待三條線應放置警示帶否？）有。」「（問：為何調查站未挖到警示帶？）因作業的平均高度不一，在砂子推下去時，警示帶有時就放下去，可能掉太深了。」（見原審八十四年五月十二日審判筆錄、八十四年訴字第五三三號第一０八頁背面至一０九頁），而證人即原任台灣省自來水公司南區工程處處長曾浩雄於本院發回更審前調查時亦到庭證稱：「因為假設警示帶沒有刻意固定的話，在施工過程傾倒砂可能會有移位之情形，第二種情形假設有重修之情形把原告之警示帶挖起沒有回復，第三種是包商在施工過程工人沒有注意確定警示帶已否鋪好，就倒砂了，依我所了解，這種警示帶完全由自來水公司提供的，他舖設的話，在公司合約每公尺舖設費用是一塊八，一公里沒舖設的話才差一千八百元，依我研判這是疏忽，或是偏移走位之可能性較大，監工應無蓄意圖利的意思，以我們內行人來說，假設要圖利的話都是圖利驗收查不到及金額較高之項目上，而不是在這種小項目的警示帶上，及可查證之項目上。」「（自來水公司之警示帶，包商或監工有無移作他用之可能？）警示帶上印有「自來水公司管線」等字樣，其他單位不可能用到我們的警示帶。」（見本院八十六年上更一字第二四四號卷第三四頁背面），參以本件工程完工後迄會勘時止，已隔九個多月，此期間尚有其他單位施工，諸如，中華路鹽埕高幹十三號電線桿斜對面即曾修築排水溝渠，以及西部濱海公路台十七線永安（保寧村）段道路改善工程，該工程係於八十二年十二月十九日開工，八十四年一月二十二日竣工，有台灣省公路局西部濱海公路南區工程處八十六年九月十五日工86-52-302號函影本在卷可稽（見本院八十六年上更一字第二四四號卷第一一四頁），而本件工程施工時，原台一線路寬僅為七米，嗣後拓寬約為二十米，是上開單位施工期間難免挖及旁邊之前開管線工程回填之砂石、級配，而放置之警示帶亦可能因位移而被挖掉，從而會勘挖掘時雖未發現有警示帶，要難據此即認被告乙○○明知承包商偷工減料而有圖利他人之犯行。且八十三年七月二十八日會勘時均紀錄「回填砂土」，有八十三年七月二十八日會勘紀錄一紙在卷可證，惟如係以原挖掘之砂土回填，固得以省下購買砂石之金額，但無法證明所回填者係舊有之砂土，尚難遽以認被告甲○○係回填舊有挖掘之砂土，況所回填之砂土並非舊砂土，仍應花費購買砂土之費用，且砂石級配之材料既均由被告甲○○負責購入，此僅係砂與級配之比例不符合合約規定而己，既總數量符合規定，即無所謂減少購料支出，尚難謂有偷工減料而圖得私人不法之利益，自無所謂圖利可言。再本件工程所需之警示帶係由發包單位即台灣省自來水公司提供材料，並不需要包商負責購料，且警示帶上均印有「自來水公司管線」等字樣，根本不可能移供其他單位使用，此經證人即原任台灣省自來水公司南區工程處處長曾浩雄於本院發回更審前調查時到庭供證明確，已如前述，經本院審理八十九年度重上更（三）字第二十一號案件時再向台灣省白來水公司南區工程處函詢，該處函覆稱：「本工程所使用之警示帶係由本公司供料無誤（詳加附料運送清單及領料單各乙份）。」等語甚明。該警示帶既係由台灣省自來水公司提供材料，並不須由包商負責購料，就承包商施工而言，本無偷工減料必要，該工程果有未置放警示帶之情，如謂故意，衡情尚無此必要，再雖警示帶係由被告陳友一負責施工埋置，然既無法證明係被告甲○○故意不予埋設警示帶，則揆諸前開說明，即難認係被告甲○○因未施工埋置，減少僱工之支出，實際領得工程款，而有圖得私人不法之利益之故意。再承包商之未置放警示帶，負責監工之被告乙○○亦係一昧輕忽所生對包商工程潦草之無知所認定結果，尚難遽行據以推論被告乙○○必然確有明知而故意放水情事。（二）查系爭工程八十二年八月十五日監工日報表上，被告乙○○登載警示帶當天使用量十二公尺，而截至是日止，其累計長度為七、八００公尺，與結算明細表所載警示帶使用數量為七、八五０公尺雖不相同，此乃日報表被告乙○○係依直管長度計算警示帶長度，而另件施工係在直管施工之後，被告乙○○尚未將已使用之警示帶登載於八十二年八月十五日之監工日報表，而於同年九月二十日辦理營繕工程結算時，重新丈量管線後，依實際施工數量（包括另件長度）即七、八五０公尺登載於結算表，亦即兩者警示帶數量登載不同，係因監工日報表登載在前；結算明細表辦理在後，被告乙○○並非故意登載不實等情，此有台灣省自來水公司南區工程處八十六年九月二十三日八十六台水南一所字第六七五四號函附本院上更㈠卷第七五頁足憑，公訴人此部分所指，尚非有據，顯不足據以認定被告等犯罪。（三）被告丙○○係於台灣省自來水公司擔任南區工程處工程師，在本案「興達複循環機組發電工程自來水管線工程㈠」中，經指派協助工務所主任核稿、審核轄區工程之各種報表、工程進度及臨時交辦事項等內部作業，並未派其擔任該工程之工地主管工程師之職務，有該工程處第一工務所主任歐安正於八十四年十一月十一日所出具之證明書可憑。而就監工日報表之審核工作要點係查核施工現場監工人員所填報之監工紀錄是否與工程進度表相合。倘有施工延遲現象，再予承包商及監工人員為施工上之督促、建議。因此在施工階段，被告丙○○無須到現場參與監工或依施工進度制作結算表，而上開工作係監工人員分內工作，與被告丙○○職務工作內容並不相涉，而證人即本件工程現場施作人員黃正義於原審八十四年五月十二日審理時當庭指認表示未曾見過被告丙○○（見原審八十四年五月十二日審判筆錄），顯見被告丙○○於施工期間並未到過施工現場無訛。其施工品質是否有偷工減料情事，自非被告丙○○所能明知。再依台灣省自來水公司工程考工作業要第二章第二十二條第一－⑸款規定：初驗監驗或驗收人員對於隱蔽部分於必要時得實行拆驗等語，惟如施工之道路已鋪設柏油、路面無瑕疵時，倘未向路權單位申請道路挖掘許可證，亦無法開挖查驗（公路法第三十、七十二條參閱）。而本案工程初驗時，道路業已暢通，為保持交通安全，其相驗項目僅就表面目視部分之管線長度及外露部分水門數量查驗。至於隱蔽部分，依驗收作業程序應由監工單位負責，此有自來水公司南區工程處曾浩雄處長於八十人年九月七日、入十四年三月六日及南區工程處第一工務所歐安正主任於八十三年十月八日所分別出具之證明書附卷可稽（見原審卷第五二頁）。另對照卷附營繕工程初驗紀錄表初驗意見欄本即載有「：：又隱蔽部分仍由監工罩住負責。」等語可知，上揭曾浩雄處長所出具之證明書內載明「至於隱蔽部分，依本公司驗收作業程序應由監工罩住負責」等語，實有憑據，且證人曾浩雄亦親自到院證述上揭證明書為真正（見本院更一卷八十六年七月二十二日批訊問筆錄）。顯見被告丙○○負責範圍並不包括「隱蔽部分」，而本件工程經發覺有違約情事，均發生於回填之隱蔽部分，自難歸咎於被告丙○○。是被告丙○○ 固於八十三年八月四日第二次會勘時不諱言會勘結果有關不符部分確有偷工減料情形，惟其既未於施工期間到過施工現場，且僅負責初驗，無法就隱蔽部分查驗，又如何知悉前開情形係屬偷工減料，是尚難以被告丙○○ 之上開供述，即遽謂上開工程確有偷工減料之情形。至有關本件調查局偵辦期間所為監聽紀錄中，固有被告丙○○與承包商間就有關如何應付調查人員就工程偷工減料之查察交談內容，然細閱其紀錄，被告丙○○於八十三年六月二十九日所為與包商間之通話係以通知聯絡會勘為主，其中縱有被告丙○○與承包商間就如何應付調查人員實地勘驗之談話，充其量祗能視為被告丙○○等對於工程品質沒有信心所產生之過度反應，蓋談話內容中並未有被告丙○○或承包商坦認工程有偷工減料情事，尚難據此推論被告丙○○確於初驗時即已對於工程品質違約乙事知之甚稔。再被告乙○○ 於八十三年一月間業已調往自來水公司第七區管理處澄清湖集水廠擔任技術士，尚不知調查人員將會有會勘現場之事，且會勘現場時被告乙○○均未在現場，顯然尚無法辨認電話中之監工即係被告乙○○，且該談話錄音並非被告乙○○與承包商間之談話，自亦不得以該監聽記錄，為認定被告乙○○之依據。再本件工程既有瑕疵，負責初驗工程之被告丙○○，在行政上亦不無疏失責任，承包商已警覺到可能惹上民刑事官司，對於調查單位之查察，內心自然恐慌，則於事後有包括關說或掩飾之反應，屬對於工程品質不佳之心虛反應，更何況調查局之監聽紀錄，並無顯示被告丙○○ 明知包商偷工減料而故意圖利包商，尚難據以認定被告丙○○本於職務上所為一切與工程有關之文書登載有明知而為不實登載，進而持以行使，而故意放水圖利包商情事。證人即高雄縣調查站調查員葉水樹於原審雖證稱：「我們有電話監聽，知其（指被告等）有偷工減料意圖」云云（見原審卷第八一頁），依上開說明，尚難據以認定被告丙○○之犯行。而檢察官上訴意旨執被告乙○○等人於電話中言及，「會勘時開挖何處較無問題」一語，而推論被告乙○○等人有共同圖利犯行，依前開各節所述，亦非足取。（四）本工程依設計圖規定，在國昌路段應回填六十公分厚細砂及六十公分厚級配，其餘中華路等三個路段，應回填四十公分厚細砂及八十公分厚之級配，已經被告乙○○於調查站供明，並有設計圖可證；又碎石級配回填後，於舖設柏油時，須先刨除十公分之級配，再行舖設柏油，此有自來水公司南區工程處產業工會出具之證明書及證人陳憲章結證其於舖設柏油施工時，依慣例刨除十二公分（含預先舖設之簡易柏油路面三公分）（見原審卷第一一三、一九八頁），則本件工程，於調查單位開挖時，級配厚度自應較原設計圖減少十公分厚。而經調查站先後兩次（八十三年六月三十日及八十三年七月二十八日）會勘國昌路段一處，一為路竹公園前，一為路竹地政事務所前，路竹公園前之級配厚五十公分，與設計圖相符，無回填砂石紀錄；而路竹地政事務所前級配厚度三十公分，減少二十公分，砂石厚度六十公分，與設計圖相符；另會勘中華路金菱水泥製品公司大門前左側二十公尺處，級配厚三十公分，短少三十公分；又中華路鹽埕高幹⒔號電桿前，級配厚十五公分，短少五十五公分；砂石厚度一百十五公分，超出設計圖七十五公分；而此點之施工總厚度為一百二十公分，與設計圖之總厚度一百十公分（扣除柏油路面所刨去之十公分）尚有超過；又保寧路保寧二十九號電信桿旁，級配厚六十公分，惟級配上方之柏油厚十三公分，應認不足七公分，砂石厚四十三公分，超過設計圖三公分，則綜合上述五處之會勘開挖檢驗結果，可知國昌路段路竹公園前與設計圖相符；保寧路段之級配不足七公分，砂石超出三公分，總厚度不足四公分，然此不能排除係施工完工後至開挖時，因車輛行駛致自然下陷所致，且線路之施工回填，係以機械方式施工，尚難精確至數公分不差，故此部分亦難認有偷工減料情事；又中華路鹽埕高幹前，施工總厚度超過設計圖總厚度二十公分，國昌路路竹地政事務所及中華路金菱公司前之施工，級配厚度分別不足二十公分及三十五公分，然此一地之回填砂石厚度則未有紀錄，且未如第二次之開挖至鐵管（埋管）位置，即挖深至一百十公分以上，此有會勘紀錄及照片為憑，惟級配厚度既經量出，級配以下至管線部分，自是回填砂石，此砂石厚度自高於設計圖，此由開挖照片顯示，其地點之路面與附近路面均是平坦，應可得而知，準此，被告甲○○於施工時，對於砂石及級配，固未確實依設計圖厚度回填，惟總厚度與設計圖相符，且細砂回填反超過施工總厚度，尚難僅憑碎石級配厚度短少，且級配之估驗價格較砂石貴（四三元），遽然認定被告甲○○以沙石代級配圖得厚利。檢察官上訴意旨此部分所指，亦屬無據。（五）工程結算表之結算金額係以回填砂石之體積（立方公尺）乘上單價得之，亦為承包商所得領受之工程款。按本系爭工程之結算過程列述如下：㈠依工程合約所定之回填砂石結算金額： ⑴國昌路段施工長度為七百四十七公尺、施工寬度為一．二公尺、碎石級配厚度０．六公尺、碎石級配料數量以百分之三十計價。此四者相乘所得之碎石級配體積為一百六十一．三五立方公尺。碎石級配每立方公尺為二百六十元，故結算金額應為四萬一千九百五十一元。 ⑵中華路及保寧路段施工長度為三千一百八十公尺、施工寬度為一．二公尺、碎石級配厚度為０．八公尺、細砂厚度為ＤＩＰ管之上層０．四公尺（ＤＩＰ管下層０．一公尺並包覆ＤＩＰ管之直徑０．六三一公尺部分先不計）。故所需碎石級配為三千零五十二．八立方公尺，結算金額為七十九萬三千七百二十八元。所需細砂為一千五百二十六．四立方公尺，細砂每立方公尺二百十七元，結算金額為三十三萬一千二百二十八．八元。 ⑶因國昌路段及中華路、保寧路段ＤＩＰ管之下層及包覆部分之回填細砂符合工程合約，故先不予計算。則合計上開工程合約中砂石回填部分所應結算之總金額應為一百一十六萬六千九百零七．八元。㈡被告甲○○實際施工之回填砂石結算金額（依會勘結果計算）： ⑴國昌路段施工長度七百四十七公尺、施工寬度為一．二公尺，碎石級配二次會勘之厚度分別為五０公分及三十公分，故取其平均厚度為０．四公尺。準此，回填之碎石級配計三百五十八．五六立方公尺，金額應為九萬三千二百二十五．六元。 ⑵中華路及保寧路段施工長度三千一百八十公尺、施工寬度一．二公尺： ①碎石級配二點會勘之厚度分別為十五公分及六十公分，故取其平均厚度０．三八公尺。準此，實際回填之碎石級配計一千四百五十．０八立方公尺，金額應為三十七萬七千零二十．八元。 ②細砂回填之厚度除ＤＩＰ管下層及包覆管徑０．六三一公尺部分均符合約所定不予計算外，細砂之二點會勘厚度分別為四十三公分及一百十五公分，故取其平均厚度為０．七九公尺。準此，實際回填之細砂計三千一百十四．六四立方公尺，金額應為六十五萬四千一百七十六．八八元。 ③就舖設柏油厚度０．一公尺，致使原已舖設之碎石級配料挖除部分，依長度三一八０公尺乘上寬度一．二公尺及厚度０．一公尺再乘上單價二百六十元，則該部分之碎石級配之金額為九萬九千二百十六元。 ⑶綜上實際施工部分所結算工程款應為一百二十二萬三千六百三十九．二八元，顯已逾前述㈠⑶之合約結算金額，被告甲○○並無獲有不法利益之事實。則公訴人指訴被告甲○○獲得不法利益高達一百五十一萬二千三百一十四元之事實，顯有誤會。（六）本件工程所需之警示帶係由台灣省自來水公司提供材料，並不需由包商負責購料，已如前述，被告甲○○就此自無故意偷工減料之必要。又本件工程合約金額為九百四十三萬元（材料費另計），但經結算，實際付款金額僅為八百七十一萬八千八百八十九元，倘被告甲○○有故意偷工減料，並與被告乙○○及丙○○勾串制作不實之工程報表，則被告甲○○當應可領得依合約所定之九百四十三萬元才是，為何祇依實際施工情形領取八百七十一萬餘元之工程款﹖況且本工程總共僅需要七千四百九十六立方公尺之砂石，而被告甲○○所購買之砂石數量為七千五百一十九立方公尺，較高於工程所需數量，亦有統一發票附卷可佐，並經證人即生仔砂石場老闆洪瑞生於本院發回更審前調查時結證屬實（見本院上訴卷第三二、三三頁）；又被告甲○○向洪瑞生購買之七千四百九十六立方公尺砂石悉數使用於本件工程之情，亦經證人洪瑞生於本院發回更審前到庭具結證述無訛（見本院八十七年上更㈡字第一七五號卷八十八年八月十六日訊問筆錄）。至被告甲○○向證人洪瑞惠所購買之砂石及級配料單價均相同，此亦有其出具之證明書附原審卷第二六五頁為憑，足見被告甲○○實無減少級配而多舖細砂之必要，益證被告甲○○並未故意偷工減料，更未與乙○○、盧秋田共謀不法圖利之情事。至於本院上更㈠卷第六九頁所附之高雄縣砂石商業公會八十六年九月十七日高縣砂道字第八六０五八號函固載明「砂石及級配價格，因產地不同，品質有別，價格亦有不同。」惟並未敘及本案之砂石及級配價格有何差異，故該函自不足據為論斷本案砂石級配價格之依據，併予敘明。（七）再參以證人曾浩雄於本院發回更審前到庭證稱：「（問：何以辦理驗收之丙○○在相關監工日報表、估驗明細表等資料上有蓋章﹖），丙○○之所以會在監工日報表上蓋有印章，因他在工務所擔任主管工程師，他只是負責事後書面之審核，工程這麼多，他不可能每件工程都到現場去查核施工情形是否和報表相符，因此部分完全由監工負責才對」等語（見本院八十六年上更㈠卷第三五頁背面八十六年七月二十二日訊問筆錄），足見檢察官上訴意旨指被告丙○○在上開文件上核章而認定其應負共同圖利罪一節，亦屬無據。再證人曾浩雄又稱：「警示帶上印有『自來水公司管線』等字樣，其他單位不可能用到我的警示帶。」「自來水之管線怕受到石塊等硬物擠壓造成管線受損，所以在管底有十公分，管頂四十公分是舖砂，其餘部分才舖設級配。所以除管線周圍應以砂石保護外，其餘部分之材料用砂石或級配對工程之品質無影響。」「承包商未按圖施工可能是圖一時之方便，因二者價格差距不是很大。」云云。（見本院上更㈠卷八十六年七月二十二日訊問筆錄）。依證人曾浩雄上開證言，並與前開理由所述各節相互印證，足證本件工程雖有瑕疵，導致被告丙○○對審查失真之工程報表記載，疏於注意，然其造成原因並無積極證據足認被告乙○○、丙○○ 有何「明知而故為」之圖利情事，揆諸首揭最高法院判例、判決意旨，與貪污治罪條例之公務員圖利罪之構成要件，尚屬有間。（八）綜上所述，本件工程雖有瑕疵，其施工品質與合約亦有不符，惟尚不足據以認定被告甲○○有故意偷工減料圖謀不法利益犯行，亦乏積極證據足認被告乙○○、丙○○有何「明知而故為」之圖利情事，被告甲○○施工之瑕疵，要為民事責任，復查無其與被告乙○○、丙○○勾結情事，自無共犯偽造文書或圖利罪可言，是尚難據以認定被告乙○○、丙○○、甲○○ 有明知偷工減料而圖利之犯行。亦無證據證明被告丙○○、甲○○有故意登載不實之犯行。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○ 、丙○○、甲○○三人有共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪；被告丙○○、甲○○二人有刑法第二百十六條、第二百十三條之罪。六、原審經詳查後，就被告丙○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌，認被告丙○○、甲○○之犯罪，均屬不能證明，依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，諭知被告丙○○、甲○○ 無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，就此部分應予駁回。至於原審諭知乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款，而為無罪之判決，因檢察官就此部分與前開有罪部分，以牽連犯之裁判上一罪起訴，且原審該部分（即被告犯刑法第二百十六條、第二百十三條部分），業經本院撤銷改判，故此部分（即貪污治罪條例第六條第一項第四款部分）不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十三條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。中華民國九十年五月三十日臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭審判長法官吳水木法官趙文淵法官陳朱貴右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。書記官呂素珍中華民國九十年六月一日附錄：本判決論罪科刑法條：刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表： ┌───────┐ │監工日報表日期│ ├───────┤ │ ⒍⒖ │ ├───────┤ │ ⒍⒗ │ ├───────┤ │ ⒍⒘ │ ├───────┤ │ ⒍⒙ │ ├───────┤ │ ⒍⒚ │ ├───────┤ │ ⒍⒛ │ ├───────┤ │ ⒍ │ ├───────┤ │ ⒍ │ ├───────┤ │ ⒍ │ ├───────┤ │ ⒍ │ ├───────┤ │ ⒍ │ ├───────┤ │ ⒍ │ ├───────┤ │ ⒍ │ ├───────┤ │ ⒍ │ ├───────┤ │ ⒍ │ ├───────┤ │ ⒍ │ ├───────┤ │ ⒎⒈ │ ├───────┤ │ ⒎⒉ │ ├───────┤ │ ⒎⒊ │ ├───────┤ │ ⒎⒋ │ ├───────┤ │ ⒎⒌ │ ├───────┤ │ ⒎⒍ │ ├───────┤ │ ⒎⒎ │ ├───────┤ │ ⒎⒏ │ ├───────┤ │ ⒎⒐ │ ├───────┤ │ ⒎⒑ │ ├───────┤ │ ⒎⒒ │ ├───────┤ │ ⒎⒓ │ ├───────┤ │ ⒎⒗ │ ├───────┤ │ ⒎ │ ├───────┤ │ ⒎⒙ │ └───────┘ Ｋ

臺灣高等法院高雄分院八十九年度重上更(四)字第八一號

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