臺灣高等法院 高雄分院九十年度上更(一)字第二五四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十年度上更(一)字第二五四號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

盧世欽

右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十六年度訴字第九四二號

中華民國八十八年四月七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六

年度偵字第三七二八號、第三七九六號、第三七九七號、第三七九八號、第六五四六

號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○原係屏東縣竹田鄉公所祕書（於民國八十六年一月間卸任），鍾永興（業經臺灣屏東地方法院判處免訴確定）係該鄉鄉長、林昌文係該鄉公所建設課技士（業經臺灣屏東地方法院判處罪刑確定），鍾永興、甲○○對於該鄉發包之建設工程有監督之職權，林昌文則為工程之招標、監工承辦人有主管之職權，均係依據法令從事公務之人員。緣民國八十五年二月間屏東縣竹田鄉公所辦理永豐道路第一期改善工程，全展營造有限公司（以下簡稱全展公司）負責人李善光為爭取承作該工程，乃透過該鄉前鄉民代表陳達畑（由臺灣屏東地方法院檢察署另行偵辦中），經由鍾永興、甲○○參與協商將該工程分配予賴派交給李善光承包，鍾永興、甲○○、林昌文乃共同基於對於違背職務行為收受賄賂之犯意聯絡，由鍾永興指示林昌文，以張貼招標公告拍照後隨即取下而使他人不易得知及將工程底價洩漏之方式，使李善光於招標前事先得悉底價，洩漏中華民國國防以外應秘密之消息而為違背職務之行為，並由李善光向立信營造有限公司、順晟營造有限公司、建泰土木包工業等借牌陪標後，以僅低於底價（新臺幣四百九十二萬五千元）新臺幣（下同）五千元之四百九十二萬元，順利標得上揭工程，李善光、陳達畑乃基於行賄之犯意，由陳達畑於八十五年二月十七日將李善光所交付現款一百五十萬元中抽出現金十萬元，交由李善光以報紙包裹，持往竹田鄉公所交付當時擔任祕書之甲○○，甲○○收受前揭十萬元後，將該筆款項中之五萬元在鄉公所廁所內交付承辦技士林昌文，餘款則留歸己用。嗣後李善光則於施工時偷工減料，未依設計圖將排水溝之護欄安插十三ｍｍ一五○公分三支、十ｍｍ四○公分六支及於排水溝兩側底層應鋪設厚十公分、寬一百一十公分與一百公分之混凝土，而僅在護欄施工時安插二支十三ｍｍ四十五公分鋼筋、而排水溝底層之混凝土則全未鋪設。工程進行期間，鍾永興、甲○○等人均未盡監督之責，而負責監工之林昌文復未到工地監工，迨完工驗收時，其等共同明知因未確實監工該工程有偷工減料情形，鍾永興、甲○○、林昌文等人卻在按原設計規格所載之竣工圖蓋章，將不實之事項登載於職務上所載之公文書。而不知情之建設課長吳鴻文又派遣雖不知情然亦不具驗收人員資格之李茂和前往對非掩蔽部分驗收通過，進而結算付款，惟經事後計算結果包商李善光少作之金額為十六萬二千六百五十點三五元（公訴人誤載為十六萬九千元）。嗣因法務部調查局屏東縣調查站受理民眾檢舉而對永豐道路第一期改善工程開挖查獲有偷工減料情形後，林昌文在聞知此情認即將東窗事發，便於八十六年二月二十六日自行向該站自首犯罪並繳交自己所收受之賄賂所得五萬元，甲○○於偵查中自白犯行。

二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○直承原係屏東縣竹田鄉公所祕書，於八十五年二月十七日在竹田鄉公所收受李善光所交付現金十萬元，並將其中之五萬元轉交技士林昌文之事實，惟矢口否認涉有右揭犯行，辯稱：機要秘書只管理內務的事情，如總務等事情，我沒有監督工程的職權。工程的發包都是由建設課在主辦，我們只是行政上的核章，鄉公所發包的底價，是在發包前一小時由鄉長直接核定底價，那天我剛好是外勤，我沒有經手這些事情。當天陳達畑打電話說要找林昌文，剛好由我接到，我說林昌文不在座位上，他又說要找吳鴻文，我說也不在，我就問他有無什麼事情需要我服務的，他說有一些私人的錢要轉給林昌文及吳鴻文，問是否請我幫他轉給他們，我是以站在服務的立場，而且他是鄉民代表，不便推辭，就答應他，我也不知道那是什麼錢，後來差不多十幾分鐘之後，李善光就拿了一堆錢到鄉公所到我座位上交給我，因為我與代表陳達畑直接通過電話，就沒有懷疑錢的來源，就在中午的時候把錢轉給林昌文、吳鴻文及卸任的建設課長劉福光，是依照代表陳達畑的意思將五萬元轉給林昌文，二萬元拿給吳鴻文，一萬元拿給劉福光，剩下的二萬元我就退還給陳達畑。我是在辦公室交給他們的。鄉○○○道路發標工程大部分都由鄉長主持，除非他有事情出去，才會由我主持，而且開標的時候主持人及主計、課長都要到現場核章表示負責，本件我絕對沒有主持開標。工程的情形，秘書不管，我們機要秘書只管理內務，工程是由建設課全權在設計，我對工程根本是外行，並無貪污、洩漏秘密、登載不實之犯行云云。

二、經查：

（一）、原審共同被告李善光於法務部調查局屏東縣調查站調查時供稱：「．．．當時陳達畑即將一五０萬元中十萬元，要我交給時任鄉公所祕書之甲○○，當天應是除夕前一天，我隨即於當日將十萬元交付給甲○○，地點是鄉公所大門口」（見八十六年度偵字第三七二八號卷第二一頁）、「八十五年二月間農曆除夕前．．．，陳達畑並託我轉交其中十萬元給秘書甲○○後即載我回公司，我於是開自己的賓士280SEL黑色轎車至鄉公所，並在鄉公所大門巧遇甲○○，我於告之此為陳達畑託我轉交給他的之後，即將該筆以報紙包裝的十萬元交付給甲○○離去。」（見八十六年偵字第三七二八號卷第二二頁）原審共同被告林昌文於法務部調查局屏東縣調查站調查時供稱：「．．．秘書甲○○叫我到廁所交一包東西內將五萬元新台幣給我，即是永豐道路工程之賄款。」於檢察官偵查中亦供稱：「（問：在永豐道路工程該件秘書甲○○將賄款交你之詳情為何？）在八十五年農曆年前二、三天該工程發包，．．．（甲○○）他拿一個封好的公文封交予我，我當時曾在收下後又到他辦公室欲退還給他，他叫我收下，我就收下了，公文封內的錢是仟元現鈔，因我在廁所收下後曾打開看。」（見八十六年度偵字第三七九六號卷第八頁、第十三頁）「秘書甲○○轉交五萬元予我．．．地點在鄉公所廁所」等語（見八十六年度他字第一四二號卷第十三頁背面至第十四頁），且於偵查中所立之自白書亦載明「李善光透過秘書甲○○轉交五萬元賄款給我」等語（見前開偵字第三七九六號卷第十五頁），並有林昌文將上揭五萬元報繳扣案可憑。而被告甲○○亦坦承確有收受原審共同被告李善光所交付之十萬元，並將其中五萬元之賄款交予原審共同被告林昌文收受，此部分之事實，自堪認定。

（二）、被告甲○○已坦承確有收受原審共同被告李善光所交付之十萬元，並將其中五萬元交予原審共同被告林昌文收受，至於其餘五萬元，被告甲○○辯稱：二萬元拿給吳鴻文，一萬元拿給劉福光，剩下之二萬元退還給陳達畑云云。證人陳達畑於本院調查時亦到庭證稱：「．．．我本來要拿八萬元，但是卻拿了十萬元給他，二萬元甲○○有還我，因為我只欠人家八萬元．．．當天中午吃飯的時候，他就把二萬元還給我，我才知道我拿錯了。」（見本院九十年十一月一日訊問筆錄）惟查，被告甲○○於法務部調查局屏東縣調查站調查時即已供稱：「李善光確有於去（八十五）年初拿了一筆新台幣壹拾萬元之現款給我，叫我分給若干相關同仁．．．剩下的錢就交給我．．．當日中午我把剩下的兩萬元邀請鄉長鍾永興、民政課長鍾陸榮、財政課長曾祥麟、農業課長劉福光、建設課長吳鴻文至客家莊宴飲，宴罷我把李善光給我尚餘之兩萬元拿出來結帳，結餘若干錢．．．向餐廳買十瓶洋酒分送給各課長與在旁另一桌同時宴飲的鄉民代表等賓客．．．」（見八十六年偵字第三七二八號卷第九十二頁背面至第九十二頁）於檢察官偵查中亦為相同之供述（見八十六年偵字第三七二八號卷第一００頁至第一０一頁），其供詞反覆，已見情虛。而證人吳鴻文亦稱：沒有收受被告所交付款項及與被告前去聚餐（見八六偵三七二八號卷第一一二頁、第一二九頁、本院上訴卷第一一三頁）。且證人劉福光亦始終否認有收受一萬元及聚餐之事（見八十六年度偵字第三七二八號第一一四頁、第一三０頁、原審卷第一０八頁、本院上訴卷第一二九頁）。另外，被告所指當日參與聚餐之證人鍾永興（見原審卷第一０八頁）、曾祥麟（見原審卷第一０八頁）、鍾榮陸（見原審卷第一０八頁）亦均否認當日有參與聚餐及接受洋酒之事。又證人即客家莊經理劉玉松亦供稱：並未查到被告到該餐廳吃飯的收據（見原審卷第一六二頁），並提出一收款明細（見原審卷第一六三頁）；其上僅有證人曾達彥於當日前往消費紀錄。而訊之證人曾達彥則稱：其於八十五年二月十七日中午有在客家莊與農會主管聚餐，當時有鄉公所主管及一些鄉民代表，伊有過去敬酒，只記得李代表鄧代表及鄉長在場，至於林昌文、吳鴻文、劉福光有無參加則因事隔己久記不得了等語（見本院上訴卷第一三０頁）。至於證人陳文欽於本院調查時雖到庭證稱八十五年二月十七日鄉長鍾永興及陳達畑、吳鴻文等人有在客家莊餐廳用餐等語（見本院九十年十一月十二日訊問筆錄），惟尚不足證明被告甲○○有將現款交予吳鴻文、劉福光及將二萬元退還給陳達畑之事實。再參之被告甲○○所供稱交付予吳鴻文及劉福光賄款之地點，先則於檢察官偵查中供稱：「我照他〈即李善光〉的話拿一半五萬元在鄉公所廁所內交予林昌文，我拿二萬元予新任課長吳鴻文是在大辦公室以信封套裝著放在他桌上就離開，當時他抽屜正打開我放在他抽屜便走開，劉福光因已卸任我亦以信封套裝好一萬元交予他，他當時正好坐在椅子上，我就放在他腿上就離開，他們都沒講話都收下了，‧‧‧」（見八十六年度偵字第三七二八號卷第一００頁背面），其後審理中則改稱：「‧‧‧，拿了錢之後我就照陳達畑事先交代我的話，交給吳鴻文二萬元，那時他不在，我就將錢放在他辦公室抽屜，那時抽屜打開的，其他人也都在上班，劉福光的一萬元我也是放在他抽屜，抽屜是我打開的．．．。」（見原審卷第一０七頁反面），其所稱交付款項時，吳鴻文是否在場，款項交付予劉福光之抽屜或大腿上前後已有不符；且其事後於原審及本院審理中又稱已將其餘二萬元在客家莊餐廳返還予陳達畑（見原審卷第三二頁、本院上訴卷第四六頁、更審卷九十年九月十七日訊問筆錄、十一月二十日審判筆錄）等情，被告甲○○此部分辯解尚難採信，其收受原審共同被告李善光所交付之十萬元，將其中五萬元交予原審共同被告林昌文後，餘款則留歸己用，至為顯然。

（三）、被告甲○○雖辯稱不知所收受原審共同被告李善光交付之十萬元為賄款云云，惟查，原審共同被告李善光於偵查中供稱：「（甲○○有無問該筆款項是何用途？）有，我當時告訴他是陳達畑要我轉交他的，之後我就離開了。」（見八六年偵字第三七二八號第二七頁反面）、「陳達畑有說要打點鄉長、秘書等人，但有無行賄何人我不清楚，但他有提及這些錢不是他實得的，有部份錢要去打點鄉公所的人。」等語（見八六偵三七二八號卷第二八頁）顯見上開款項確屬賄款無訛，而被告甲○○於法務部調查局屏東縣調查站調查時即已自白稱：「李善光確有於去（八十五）年初拿了一筆新台幣壹拾萬元之現款給我，叫我分給若干相關同仁．．．我說我不能拿這些錢，李善光說這是上頭交待要給建設課有關人員．．．剩下的錢就交給我．．．」（見八十六年偵字第三七二八號卷第九十二頁背面）於檢察官偵查中亦為相同之自白供述（見八十六年偵字第三七二八號卷第一００頁至背面），顯見被告甲○○已知李善光所交付之十萬元為賄款。況原審共同被告鍾永興於法務部調查局屏東縣調查站調查時供稱：「‧‧‧，八十五年一月左右，當時秘書甲○○約我到民眾服務談所謂如何分配二千五百萬之工程，當時在場有代表會主席陳龍雄、主任邱玉財、甲○○及另一位工友姓陳等人，會商決定縣府補助款中一千五百萬由賴派自行處理，我記得共有四件之工程合計約一仟五百萬由陳龍雄負責分給該派代表承做，‧‧‧」（見八十六偵三七九八號卷第五一頁反面）並稱：一千五百萬元係指永豐道路及頭崙道路工程（見八六偵三七九八號卷第五八頁反面）；而被告甲○○於原審審理中亦承認曾參與該工程分配由賴派承做之協商事宜（見原審卷第三三０頁）。足見本件竹田鄉公所發包之永豐道路第一期改善工程，並非真正公開招標，而係由協商後分配由該鄉賴派承做，被告甲○○既有參與協商分配由該鄉賴派承做，焉有不知之理。再參以上述工程係於八十五年二月十六日開標，而得標廠商李善光即於開標後翌日即八十五年二月十七日交付十萬元予被告甲○○，且將其中五萬元轉交予上述工程承辦人林昌文，業如前述，而林昌文亦稱：「（甲○○交你五萬元時有無告知你錢的來源及目的？）他未說，是以公文封裝的。（你為何會收受該款？）因有默契，我知該款可能是工程的好處。」（見八六年他一四二號卷第十四頁反面）、「‧‧‧，⒊⒍我有找到李善光洽談該工程弊端，李善光不否認有付回扣給鄉長鍾永興、秘書甲○○等人，‧‧‧，李善光並向我強調鄉長、秘書他們全是缺錢的人，左手進右手出，不會把工程回扣賄款存入農會而留下證據，另外三月七日我有找到甲○○洽談此事，甲○○不否認有為永豐第一期道路改善工程拿五萬元給我，並強調如果被調去問案，他最多只是行政的督導不週而已，他也不會『講話』（說出收賄之事）‧‧‧」（見八六偵三七九六號卷第三頁反面至四頁）、「甲○○在廁所交給我五萬元，但他沒說什麼，我想是賄款。」（見原審卷第三十頁）。足見被告甲○○於事前已介入工程如何分配承做事項，事後除自己收受賄款外，又代為轉交部分賄款予林昌文。就收受款項時間上緊接於該工程開標、交付款項者為得標廠商、一半之款項交付該工程之承辦人，交付地點係於廁所內以避人耳目，被告甲○○明知係賄款至為灼然，所稱不知所收受之款項為賄款云云，顯非事實。

（四）、被告甲○○雖於本院經發回更審前另提出竹田鄉公所營繕工程底價表五份（見本院上訴卷第九三至九九頁），以證明竹田鄉公所工程相關工程底價均由鄉長核定，且工程之發包及監工均非被告負責，被告並無違背職務之可言。惟被告甲○○於原審已坦承對於該鄉公所所發包之工程有監督之責（見原審卷第三０頁）。又被告甲○○身為竹田鄉公所秘書，其職掌係襄助鄉長處理鄉政業務，此有屏東縣政府八十九年二月十一日八九屏人一字第二二四六二號可參（見本院上訴卷第一六九頁），且本件工程之預算書、招標簽呈、招標公告、工程合約書、開工報告表、竣工報告表、驗收紀錄報告表、營繕工程結算明細表均經其核章；其後該道路有所變更設計，經林昌文以簽呈請是否准予變更時，被告甲○○在該簽呈上亦表示：設計時應參考村長等民意，爾後宜照設計施工，此有上開預算書等在卷可參（以上均附於永豐道路工程第一期改善工程資料），被告甲○○所稱：對於該工程無監督之責，顯亦與事實不符。

（五）、原審共同被告林昌文於法務部調查局屏東縣調查站調查時供稱：「竹田鄉○○道路第一期改善工程是我承辦，我在承辦本案過程中鄉長鍾永興曾向我表示前述工程準備交給全展營造有限公司負責人李善光承做，希望我多多配合，鄉長首先指示有關招標公告通知屏東營造公會之事，由李善光自行去公會協調找人陪標，張貼招標公告只臨時貼上照完相片後立即取下，則由我本人負責。另外招標底價鄉長指示由我核算將底價告訴鄉長及李善光，以便彼此互相均能配合，使李善光順利得標．．．八十五年二月十五日鄉長鍾永興指示我將招標底價告訴李善光，經我核算後，李善光於該日下午來找我，我即將底價四百九十二萬元告訴李善光．．．永豐道路第一期改善工程招標公告因為本工程鄉長已指示給李善光承做，所以我於開標前五日有在鄉公所前張貼招標公告，但為避免其他廠商介入，所以張貼照相後隨即取下，使其他公司無法看到公告內容．．．李善光承做永豐道路第一期改善工程，因為本工程是鄉長交待由李善光承做，所以我不好意思詳細監工，致使李善光承做該工程嚴重偷工減料．．．李善光偷工減料之情事我事先知道，但因係鄉長指定工作，我不敢提出糾正及扣款。」（見八十六年度偵字第三七九六號卷第十一頁至第十二頁背面）於檢察官偵查中亦為相同之供述（見八十六年度偵字第三七九六號卷第八頁）。而原審共同被告鍾永興於法務部調查局屏東縣調查站調查時供稱：「‧‧‧，八十五年一月左右，當時秘書甲○○約我到民眾服務站談所謂如何分配二千五百萬之工程，當時在場有代表會主席陳龍雄、主任邱玉財、甲○○及另一位工友姓陳等人，會商決定縣府補助款中一千五百萬由賴派自行處理，我記得共有四件之工程合計約一千五百萬由陳龍雄負責分給該派代表承做，‧‧‧」（見八十六年度偵字第三七九八號卷第五一頁反面）並稱：一千五百萬元係指永豐道路及頭崙道路工程（見八十六年度偵字第三七九八號卷第五八頁反面），「全展公司負責人李善光投標永豐道路第一期改善工程，亦是經過派系運作下得到的．．．李善光得到此件工程時，縣府已將工程預算書核定下來，我既然已答應工程給賴派，即不再刪縣府核定的底價，這段期間李善光隨時可到林昌文處得知縣府核定的工程底價。」（見八十六年度偵字第三七九八號卷第六十五頁背面）而被告甲○○於原審審理中亦承認曾參與該工程分配由賴派承做之協商事宜（見原審卷第三三０頁）。足見本件竹田鄉公所發包之永豐道路第一期改善工程，並非真正公開招標，而係由協商後分配由該鄉賴派承做，被告甲○○既有參與協商分配由該鄉賴派承做，於事前已介入工程如何分配承做事項，事後除自己收受賄款外，又代為轉交部分賄款予林昌文，自足認被告甲○○就本件對於違背職務之行為收受賄賂之犯行，與原審共同被告鍾永興、林昌文間有犯意聯絡及行為分擔。雖本件張貼招標公告照相後立即取下、洩漏底價、主持開標、未確實監工，固均不足認係被告甲○○親自所為，惟被告甲○○於事前已介入工程如何分配承做事項，則上開違法招標、洩漏底價等使李善光之全展營造公司得標，自在其等共同犯意聯絡範圍之內，況被告甲○○事後除自己收受賄款外，又代為轉交部分賄款予林昌文，復於竣工圖內蓋章，尤足認被告甲○○係以自己犯罪之意思而參與本件對於違背職務之行為收受賄賂，且其所參與者復為構成要件行為之一部，自應就全部犯行，負共同正犯之責。至於原審共同被告即鄉長鐘永興本人雖未收受賄款，惟本件違法分配工程、指示林昌文張貼公告照相後立即取下及洩漏底價、主持開標、使李善光之全展營造公司得標等行為，均係其所為，而此等違背職務之行為，俱屬貪污治罪條例中對於違背職務行為收受賄賂犯罪構成要件行為之一部；再參以原審共同被告李善光前開供詞：「陳達畑有說要打點鄉長、秘書等人．．．他有提及這些錢不是他實得的，有部分的錢要打點鄉公所的人。」而此等工程金額高達近五百萬元，鄉長鍾永興既共同參與上開構成要件之行為，且知悉被告甲○○、林昌文有上開嚴重違背職務之行為而使全展營造公司順利得標承做，則被告甲○○、林昌文基於對價關係而收受賄賂，亦屬鄉長鍾永興所應知悉之事項，自亦應就全部犯行負共同正犯之責，併予敍明。

（六）、再永豐道路第一期改善工程經會勘結果，施工時確有偷工減料之情形，其中未依設計圖將排水溝之護欄安插十三ｍｍ一五○公分三支、十ｍｍ四○公分六支及於排水溝兩側底層應鋪設厚十公分、寬一百一十公分與一百公分之混凝土，而僅在護欄施工時安插二支十三ｍｍ四十五公分鋼筋、而排水溝底層之混凝土則全未鋪設，已據原審共同被告林昌文於法務部調查局屏東縣調查站調查時供承無訛（見八十六年度偵字第三七九六號卷第十二頁至背面），並有〔永豐道路第一期改善工程〕八十六年二月二十五日十時會勘記錄一紙及現場照片五張在卷足憑（見八六他一四二號卷第四至七頁）。經計算結果包商李善光少作之金額為十六萬二千六百五十點三五元（公訴人誤載為十六萬九千元），亦有力行工程顧問有限公司數量計算有關〔永豐道路第一期改善工程〕偷工減料折合金錢之概算表在卷可稽（見原審卷第三一九頁）。此外，並有竹田鄉公所「永豐永豐道路第一期改善工程」之第一次投、開標記錄表、底價表、設計圖說、竣工圖（附於卷外公文袋內），林昌文與李善光、甲○○分別於八十六年三月六日、七日之電話通話錄音帶、譯文二紙（見八六偵三七二八號卷第七頁），林昌文報繳贓款之收受贓物款收據一紙（見八六偵三七九六號卷第十七頁）等在卷可稽，事證明確至為明確，被告甲○○犯行堪以認定。

三、核被告甲○○所為係犯修正前之犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪（公訴人認係觸同條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，尚有未洽，起訴法條應予變更）及刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪、同法第二百十三條之公務員登載不實罪。被告利用不知情之吳鴻文、李茂和等人遂行其公務員登載不實之犯罪行為，為間接正犯，其主觀上有犯罪意思，客觀上有利用行為，且行為之實行與一定結果發生之危險具相當因果，在法律上自得將之與直接正犯之實行行為作相同評價。又被告於行為後，貪污治罪條例於民國八十五年十月二十三日經修正公布施行（同月二十五日生效），經就新舊法可罰性之範圍、主刑之輕重、有無告訴乃論、有無免除其刑等原因綜合比較後，其中修正後之貪污治罪條例第四條得併科之罰金由新台幣三百萬元提高為一億元，顯以八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，本件應適用八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例處斷。又因其在偵查中自白犯罪，並依該修正前之貪污治罪條例第八條規定減輕其法定刑。被告與鍾永興、林昌文間就上開犯行，有犯意之連絡及行為之分擔，為共同正犯。被告所犯上開三罪，有方法與結果之牽連關係，應從一重之修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪處斷。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟㈠、本件共犯尚有鍾永興，原判決認為僅被告與林昌文有共犯關係；㈡被告與林昌文之共同所得為十萬元，已逾五萬元之數額，即無修正前貪污治罪條第十一條第一項規定之適用，原判決認有適用；㈢、被告收受及轉交上開賄賂之日期為八十五年二月十七日，原審誤為八十五年二月十六日；㈣被告就收賄所得應與林昌文連帶負追繳責任，原判決未於主文諭知「連帶」；㈤、原判決認被告係成立收受賄賂罪，而非公訴人所指之圖利罪，即應變更起訴法條，原判決未為變更起訴法條；㈥被告應共負刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，原審就此未予論及，均有未洽。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為鄉公所之秘書，竟與包商勾結並收受賄賂，且轉交賄賂，違反公務人員之廉潔性，惟其所得不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，及依同條例第十六條規定諭知褫奪公權四年。另被告與林昌文共同所得之財物十萬元，依同條例第九條規定，因其中五萬元，已經林昌文自動繳納在案，故只宣告沒收而不為追繳之諭知，至其餘五萬元則應依法連帶追繳沒收，如全部一部無法追繳時，以其財產抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第五款、第九條第一項、第二項、第八條、第十六條、刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第一百三十二條第一項、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭

附錄：本判決論罪科刑法條：修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：

五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。Ｊ