九十年度上更(一)字第四二八號｜刑事：殺人｜裁判日期：91 年 05 月 10 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十年度上更(一)字第四二八號上　訴　人　台灣屏東地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 指定辯護人　本院公設辯護人李佩娟右上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度重訴字第二二號中華民國九十年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第八一八六號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。事實一、甲○○與姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子（現由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官續行追查中）係朋友關係，蔡振芳則係透過友人黃棟營介紹而認識甲○○ 。民國（下同）八十八年間，該綽號「阿國」之男子欲出售九二手槍七支，每支手槍配備子彈二十發，遂囑由甲○○代尋買主，甲○○知蔡振芳有意購買，旋即與蔡振芳接洽。八十八年十二月二十日，蔡振芳與其妻乙○○及友人逯明仁、萬允中南下屏東，甲○○即安排該綽號「阿國」之男子與蔡振芳於當日晚間，在屏東縣恒春鎮○○○段一號溪旁交易，因「阿國」未依約出面，致未能成交。甲○ ○又安排在翌日（即二十一日）早上十時許，在同一地點交易；當日上午十時許，甲○○駕駛無牌照自用小貨車，搭載蔡振芳前往約定之屏東縣恆春鎮○○段一號溪旁交易，蔡振芳之妻乙○○並催促逯明仁一同前往，惟行經屏東縣車城鄉○ ○村○○路保力橋某雜貨店時，甲○○告以山上還有朋友，恐下來時貨車坐不下，遂要求逯明仁下車在該處等侯，單獨搭載蔡振芳前往虎頭段一號溪旁，與綽號「阿國」之男子見面，因該綽號「阿國」之男子遲到甚久，蔡振芳即多次出言辱罵甲○○，致甲○○心生不滿，迄同日下午約一時十五分以後，「阿國」始出現，蔡振芳又再度出言辱罵，甲○○與該綽號「阿國」之男子忍無可忍，竟共同基於殺人之犯意聯絡，由甲○○持其所有之美工刀一把，至蔡振芳背後，以美工刀割斷蔡振芳頸部動、靜脈，蔡振芳負傷逃跑不支倒地，甲○○又與該綽號「阿國」之男子持地上拾得之石塊猛擊蔡振芳後腦多下，終至蔡振芳頭枕骨折及頸部刀傷失血過多當場死亡。甲○○與該綽號「阿國」之人見狀，遂合力將蔡振芳抬至附近草叢隱蔽，於拖抬之際，蔡振芳口袋掉落新台幣（下同）約二十萬元紙鈔，甲○○見該離本人所持有之物，乃另行起意，意圖為己不法之所有，將上開紙鈔拾起而侵占入己。甲○○與該綽號「阿國」之男子隨後分頭逃逸，甲○○北上躲藏於台北縣深坑鄉阿柔村阿柔洋四十七號內。逯明仁不知蔡振芳已遇害，一直在該處枯等到晚上七、八點左右，惟仍不見蔡振芳之行蹤，始返回恆春鎮某不二家咖啡屋，將上情告知蔡振芳之妻子乙○○，乙○○與逯明仁等人遂前往甲○○住處等處找尋蔡振芳，然均無所獲，發覺事情不對，因而於八十九年十二月二十三日下午一時三十五分許，前往屏東縣警察局恆春分局保力派出所報案。迄於八十九年十二月二十四日上午十一時許，蔡振芳之屍體為民眾張義雄發覺報警處理，當日下午五時許，警方循線於台北縣深坑鄉阿柔村阿柔洋四十七號將甲○○拘提到案，並於身上起出甲○○侵占離本人所持有之餘款十萬元，復於案發現場扣得甲○○所有，供殺害蔡振芳所用之美工刀壹把，另於甲○○住處附近竹林發現甲 ○○殺害蔡振芳時所穿染有蔡振芳血跡之血衣（該血衣於拍照送鑑定後交屏東縣恆春分局保管，嗣因該分局大樓興建完竣清掃時不慎丟棄）。二、案經屏東縣警察局恒春分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認右揭犯行，辯稱：伊是介紹被害人蔡振芳向「阿國」買槍及子彈，案發當日約定在屏東縣恒春鎮○○段一號溪旁交易；「阿國」抵達與蔡振芳洽談交易時，伊即走到旁邊，其後聽到蔡振芳慘叫聲，轉頭去看時，發現蔡振芳已躺在地上，並見「阿國」拿石頭打蔡振芳頭部；後來，「阿國」跑離現場，伊亦跟著跑；身上的二十萬元則係「阿國」給伊的；警訊中自白犯罪係因警方以如果不配合坦承犯行的話，要將其父母及同居人之父母逮捕，因為他們有藏匿人犯之嫌疑，且其有腎臟炎，惟警方自台北押到恆春時未讓其上廁所，是等到其表示願意配合時才讓伊如廁，警訊所為自白與事實不符云云。二、經查：㈠被告因介紹蔡振芳向「阿國」之人購買槍彈，因而約定於八十八年十二月二十一日上午十時許，在屏東縣恒春鎮○○段一號溪旁交易，其後，因「阿國」之人久未出現，蔡振芳因之心生不滿而多次出言辱罵被告；嗣「阿國」出現時，又遭蔡振芳辱罵，被告因而與「阿國」共同出手殺害蔡振芳之事實，業經被告於警訊（見警訊第五頁背面至第六頁、偵查卷第三十七至三十九頁）、檢察官偵查中第一次訊問時自白不諱（見偵查卷第四至六頁），其於檢察官聲請原審法院裁定准予執行羈押時亦坦承有殺害蔡振芳，扣案美工刀係其所有等情（見原審八十八年度聲羈字第二一二號卷第二頁背面）；被告於警方第一次訊問時雖供稱：只有伊一人犯案，「阿國」並未參與云云（見警卷第六頁背面），惟稍後已供稱：「阿國」之人亦有與其一起犯案（見偵查卷第三十七頁背面），另參酌後述之測謊報告，亦堪認定本件係被告與「阿國」二人共同殺害蔡振芳無誤。另證人即陪同蔡振芳前往交易之逯明仁於警訊中亦證稱：八十八年十二月二十日，我與蔡振芳夫婦及另一位萬允中共四人開一部車至墾丁玩，當晚住天鵝湖，翌日（二十一日）至恆春鎮吃早點，期間蔡振芳說要找當地的朋友甲○○；蔡振芳與甲○○談話內容不詳，後來蔡振芳之妻乙○○叫我陪他們（按一同前往之意），甲○○開至保力營區旁，叫我下車買檳榔，並叫我在雜貨店等他們，說山裡找朋友馬上回來接我。結果從中午十一時三十分許等到晚上十九、二十時左右等不到人等語（見警卷第十三頁背面）。於本院調查時亦證稱：當天早上被告開一部貨車到恆春鎮某咖啡店前面找蔡振芳，我就跟蔡振芳往虎頭山上去，車子開到山腳下有一間雜貨店，他叫我先下車等，他帶我朋友到山上去看土地就下來，被告說因為他山上有朋友，怕貨車下來的時候坐不下，他叫我在雜貨店等，我朋友就一去沒有下來，我在雜貨店外面等八個小時，也沒有看到被告回頭等語（見本院上更㈠字第四二八號卷第一二八頁），核與被告於本院調查時供稱：我開小貨車載蔡振芳及逯明仁沿恆春往五里亭往產業道路上去，我在保力橋旁邊把逯明仁放下，回來的時候，我從另一個不同的道路回來。綽號「阿國」的人在我後面，他從那裡上來我不知道，我是從保力路上去的等語相符（見本院上更㈠字第四二八號卷第五十七頁倒數等三行）。此外，復有扣案之美工刀一把，及自被告身上起出之十萬餘元之現金照片、血衣照片、被害人蔡振芳死亡之屍體照片可資佐證（見相驗卷第五十七頁、第六三頁至六八頁、恆警刑字第二０一０八號卷第十七頁、第二十四頁、第二九頁）。㈡被害人蔡振芳確係因頸部利器傷與頭部鈍器傷而死亡之事實，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗、解剖屬實，有相驗屍體證明書（見相卷第十八頁）、驗斷書（見相卷第七頁以下）、照片（見相卷）、解剖紀錄報告（見相卷第七十三頁）等可按。蔡振芳經解剖後，發現有如事實欄所載之傷勢，其中頸部刀割傷，從左頸部至右頸部，傷口打開二一點五×四公分大小，傷口閉合為二二公分（深度約六公分），且頭部於後部有鈍器傷共五處：右外側頂部裂傷二點一×一公分大小，深及頭顱骨膜部分，深度為零點三公分。右內側頂部裂傷三點五×零點五公分大小，深及頭顱骨膜部分，深度為零點五公分。右枕部裂傷，為四×二點五公分大小，深及頭顱骨膜部分，有頭顱骨折，深度為零點五公分。骨折部分從右枕部中心點往上展伸至右頂部，顳部為十六公分長，往下展伸至右側顱底顳骨岩部，往左展伸至左枕部，腦部有蜘蛛網膜下出血。左內側頂部裂傷二點六×零點五公分大小，深及頭顱骨膜部分，深度為零點四公分。左外側頂部裂傷二點五×零點七公分大小，深及頭顱骨膜部分，深度為零點五公分。而頸部及頭均為人體要害，美工刀為利器，石頭則為堅硬之物，以美工刀割劃頸部，或以石頭擊打頭部等要害，均足以使人斃命，被告既為成年人，丙慮健全，又係高職畢業（見警卷第一頁），對此自應有所認識，乃以美工刀割劃蔡振芳之頸部，其長度復長達二十二公分，深度達六公分，於美工刀斷裂後，復以石頭擊打蔡振芳頭部，蔡振芳因而喪命，足見被告確有殺害蔡振芳之意思無訛。㈢血衣一件係在被告住處旁之竹林中查獲之事實，亦據證人即警員宋裕生於本院調查時證述在卷（見本院上更㈠字第四二八號卷第八十四頁倒數第七行），該血衣經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認其中編號２（嫌疑人外套上血跡）與死者蔡振芳血液ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符，該型別在臺灣地區中國人中分布之機率為６點１６×１０之－１４次方，有該局八十九年二月十四日（八九）刑醫字第二八二三號函可參（見原審卷第八九頁）。雖被告辯稱該血衣非其所有且穿不下云云。惟被告於警訊中已供稱：其殺害蔡振芳時，身著淡色夾克及運動長褲，該血衣係其殺害蔡振芳時所穿著，上面血跡係殺害蔡振芳時所沾上的（見警卷第六頁），其後又稱：「那件血衣（被查扣的）是我案發前一日我到山上打獵，我受傷，那件血衣是我受傷時所沾上的，．．．」等語（見偵查卷第三十九頁），足見其先前均未否認該血衣為其所有。再者，證人即警員宋裕生於本院調查時雖證稱沒有讓被告試穿血衣等語（見本院上更㈠卷第八五頁）。而扣案血衣原先係由屏東縣警察局東分局保管，其後該分局興建大樓完竣，清掃期間，將該血衣丟棄，此經該局以九十年二月十四日恒警分刑字第三０三五七號函覆在卷（見原審卷第一三九頁），固無法再令被告試穿。然經警起出血衣時曾予以拍照，於拍照時在該血衣下方放置有米達尺，有如後所述之照片可憑，經本院將該血衣照片送法務部調查局鑑定，該局答詢稱：經詳閱函送相驗卷宗第六十三頁至六十頁所附之照片，除第六十四頁血衣領圍依比例換算推估約為四四．八公分外；其餘各頁內所附之照片，因拍照時置於證物下方之米達尺刻度並不清析，且部分照片非從正上方所拍照，故無法準確測出照片上血衣證物之長寬度，有詢答書在卷可憑（見本院上更㈠卷第二０一頁）。嗣經本院依上開推估四四．八公分之尺寸函請台北市成衣商業同業公會查詢衣領四四．八公分之夾克相當於何種之尺寸時，該會覆稱：就製作成衣專業經驗一般而言，衣領四四．八公分之夾克為Ｌ，惟如不同款式之夾克，亦有ＸＬ或Ｌ或Ｍ之情形（見本院上更㈠卷第二三二頁）。被告雖供稱其所穿著之尺寸係ＸＬ。惟被告因本案被羈押於台灣屏東看守所時，其入所時之體重係八七公斤，身高一七三公分，嗣上訴後移監入台灣高雄看守所，其入所時之體重為八六公斤，身高一七四公分，此經上開看守所函覆本院在卷（見本院上更㈠卷第二一五頁及第二一八頁），二者體重相去不過一公斤，對於衣著之合適性影響不大。而被告之脖子係四十三公分，另經本院另備妥一件Ｌ形之夾克讓被告穿著時，被告亦可穿下上開Ｌ號夾克，此經本院勘驗在卷，有筆錄可憑（見本院上更㈠卷第一四三頁倒數第四行、第二五四頁第六行）。又證人逯明仁於本院調查時亦到庭證稱：我印象中他好像是穿淺色，好像白色或乳白色；因為當天大白天，陽光很強，衣服顏色會變，我所謂乳白色就是扣案的衣服，尤其這種衣服會變淺，我認為確實就是這件衣服，我發誓沒有冤枉他等語（見本院上更㈠卷第一二八頁、第一二九頁），其後再度到庭時仍證稱：是的，我記得被告當天是穿淺色，在陽光下看起來有點乳白色等語（見本院上更㈠卷第一四三頁），而扣案血衣於拍照時，因光線不同，尤其夾克邊緣確有呈近乳白色之顏色之現像（見相驗卷內第六十三、六十四、六五頁下方之照片），足徵照片上之血衣應係被告行兇時所穿著之夾克無訛。被告上開所辯夾克非其所有，且穿不下云云，顯係卸責之詞。證人即被告之父張順得於本院調查時證稱：那件衣服很小，我兒子穿不下等語，證人即被告之兄張家慶亦證稱：那件衣服太小我家的人都穿不下等語（見本院上更㈠卷第一八三頁、第一八四頁），顯係基於父子手足所為迴護之詞，難採為被告有利之認定。又就血衣之血跡分布情況觀之（見相驗卷第六十三至六十八頁），可見其上血跡主要分布於衣服右側，此亦與被告在警訊中所稱：「我右手持美工刀，左手抓住蔡振芳左肩，用刀刃在他脖子由左而右割殺一刀，美工刀因此折斷，．．．」等語（見警卷第六頁、第六十頁背面），及前開解剖紀錄蔡振芳頸部傷確係由左至右等情相符。原審經被告同意將其送請法務部調查局測謊，經以控制問題法、混合問題法鑑定結果並認：「甲○○稱（一）、其未刺蔡振芳。經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」等情，有該局九十年一月八日（９０）陸（三）字第九０一三一七九二號鑑定通知書可參（見原審卷一一０頁），由此，亦可知其所辯未殺害蔡振芳云云，並非事實。㈣、另於偵查中檢察官將被告送內政部警政署刑事警察局以ＴＨＥＰＥＡＫＯＦＴＥＮＳＩＯＮＴＥＳＴ方法予以測謊，結果認：「一、受測人甲○○當被問及蔡振芳被殺害時，在場的有幾個人（除蔡振芳外）時，圖譜反應在二個人。二、受測人甲○○當被問及蔡振芳殺害當時在場的另一名是誰（除甲○○外）時，圖譜並非反應在渠友人黃正昇，建議追查張嫌所言之綽號『阿國』男子，有該局八十九年三月十四日刑鑑字第三一八二０號鑑驗通知書可參（見偵卷第六八頁）。原審又經被告同意，將被告送請法務部調查局測謊，經以控制問題法、混合問題法鑑定結果並認：「甲○○稱（一）、其未刺蔡振芳。經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。（二）案發時有其他人在場。（三）阿國有拿硬物打死者，經測試未呈波動之反應，研判未說謊。」等情，有該局九十年一月八日（９０）陸（三）字第九０一三一七九二號鑑定通知書可參（見原審卷一一０頁）。上開測謊結果係鑑定機關本於其專業知識所作之測謊，且其結果就案發當時，除被告與蔡振芳外，尚有第三人在場乙節，所作之測謊結果均屬一致，自可為裁判之依據，準此，本件可認定係被告與「阿國」之人共同殺害蔡振芳無訛。㈤、被告於殺害蔡振芳後，見其身上掉落二十萬元左右之現金，乃起意將之據為己有之事實，業經被告陳明在卷（見警卷第六頁背面、偵卷第六頁），雖其另又稱：該筆款項係蔡振芳事先交付，或稱：「阿國」給伊云云，惟本件買賣槍彈過程中，蔡振芳與「阿國」均未見面，此經被告陳明在卷，蔡振芳對於「阿國」之是否有槍彈可賣尚未全然確定，衡情當無事先給付定金之理；而「阿國」所欲出售之槍彈既因蔡振芳已遭殺害而無法成交，亦無給付該二十萬元款項予被告之理。是本件該筆款項應係被告見蔡振芳死亡後，由其身上掉落，而加以侵占入己較為可採，從而被告係對於離本人所持有之物，而予以侵占無誤。㈥、雖被告又辯稱：是從台北押我回來的人恐嚇、脅迫我，我到恆春時要求他讓我上廁所，他不肯，我說我身體有腎臟發炎，他要我配合，他說如果我再吵等一下就知道，還說如果我不配合要把同居人的父母及我的父母抓起來，是陳順嘉他在刑事組跟我說的云云。惟被告於偵查中經警方借訊還押時，檢察官訊其是否遭刑求均稱：未遭刑求（見偵卷第二十三頁背面、三十二頁背面），於檢察官聲請原審法院裁定准予羈押時亦坦承有殺害蔡振芳，已如前述，被告係高職畢業，並為丙慮成熟之成年人，對於殺人應負重責，自應有所認識，如果其未參與殺害蔡振芳之行為，豈有單純為配合警方辦案，而陷已身於不利，受長期牢獄之理，是被告上開所辯已非情理之常。何況，證人即警員王文聖於本院調查時證稱：是由巡官陳順嘉、警員孫長江、宋裕生、張賜霖將被告從台北押解回恆春等語（見本院上更一卷第五八頁），而證人陳順嘉亦到庭證稱：我們是開偵防車從台北經高速公路直接回到恆春。回到警局就把人犯押到拘留所，拘留所內有廁所，人犯臥睡的地方都有廁所。沒有要被告坦承否則要辦他家人等語。證人宋裕生亦證稱：當時我們有五個人上去，我、陳順嘉、張賜霖、林金財，還有一個偵查員，名字記不起來，我們是輪流開車，押解回來就交給刑事組偵訊；途中沒有對被告施以恫嚇要他承認，否則要辦他家人，不讓其上廁所等語。證人孫長江證稱：回來的時候我在車上睡覺，因為上去時是我開車，途中被告有無要求上廁所我不知道等語（見本院上更㈠卷第八十二頁至八十七頁）。是被告固曾因急性尿滯留、急性攝護腺炎於八十九年十一月三十日下午至財團法人屏東基督教醫院急診室急診，此經該院函覆在卷（見本院上更㈠卷第一四八頁、第一九０頁），惟亦不能證明上開警員有不讓被告如廁之情事，從而被告上開所辯警員恫嚇，不讓其如廁云云，均屬無據，參以被告在案發後，即與其同居女友陳佳惠搭同日下午三時三十分之客運前往高雄，其後再至臺北藏匿，並於同年月二十四日為警查獲之事實，業經被告陳明在卷（見警卷第三頁），證人即被告之嫂呂淑如在警訊中亦稱：「於八十八年十二月二十一日下午十三時至十四時許，當時我房間睡覺，被我未過門之小嬸（陳佳惠）敲門吵醒，說他們（指被告與陳佳惠）要去台北，將小孩子（廖敏雅）託我照顧，他們就出去了」等語（見警卷第十一頁背面），足見被告在案發後，即迅速逃離屏東縣恒春鎮前往臺北藏匿，如果蔡振芳非其殺害，而僅係「阿國」之人所為，何須匆促於案發後逃離屏東縣恒春鎮前往臺北，而不出面向警方說明案發情形？顯見所辯係之前就和同居人說要帶小女兒到台北云云，亦非事實。㈦、綜上所述，本件事證明確，被告所辯核屬卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。三、核被告殺害蔡振芳之行為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其與「阿國」間，就本件殺人罪，有犯意之聯絡，與行為之分擔，皆為共同正犯。其於蔡振芳死亡後侵占蔡振芳生前所有之二十萬元現金之所為，係犯刑法第三百三十七條之侵占離本人所持有之物罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名歧異，應予分論併罰。公訴人雖認被告係犯刑法第三百三十二條第四款之強盜殺人罪，惟㈠強盜之行為人，所以會將被害人殺害，通常係因與對方認識，恐事發後該被害人出面指述，而予以殺害，以免事後被警方追究責任；或因於行劫過程中，被害人極力抵抗，行為人為達其強盜目的而予以殺害；然本件被告確係介紹蔡振芳向「阿國」之人買槍彈之事實，除有被告之自白外，並經證人黃棟營在原審證述明確（見原審卷第四十七頁背面至四十八頁）；蔡振芳經由被告之介紹與「阿國」談妥本件買賣後，曾經三次約定在案發地點交易槍彈（第一次在案發前一、二個月左右，第二次在案發前一日晚間八至十點間，第三次即案發當日上午十時許），業經被告陳明在卷，且其後二次，蔡振芳之妻乙○○及友人逯明仁、萬允中亦隨同南下，其間，乙○○與逯明仁在案發前一日，在屏東縣恒春鎮某咖啡店均與被告見過面，且在案發當日，逯明仁尚與蔡振芳一同前往（但在半途下車），足見乙○○與逯明仁均知悉案發當日蔡振芳係與被告一同外出，如謂被告係以買賣槍彈為由設局誘使蔡振芳前往案發地點予以謀害，衡諸常情，被告應無使蔡振芳之妻及友人知悉蔡振芳係與其一同外出之理，因蔡振芳如有不測，其既係最後知悉蔡振芳行蹤之人，必為蔡振芳之親人或友人，乃至警方所急欲找尋以了解案情之人；另外，乙○○及逯明仁雖與被告均非熟識，但其中之黃棟營則與被告係軍中認識之友人，且在退伍後仍有來往，此業經黃棟營陳明在卷（見原審卷第四十七頁背面、第四十八頁背面），是乙○○及逯明仁自不難透過黃棟營而知悉被告之住所（實際上，乙○○於案發後第二日下午一時許，即至被告住處找尋被告了解蔡振芳下落，此業經證人呂淑如陳明在卷－見警卷第十二頁）；在此情形下，被告殊無以買賣槍彈為名而行強盜殺人之必要，因其縱將蔡振芳予以殺害，蔡振芳之妻或友人仍得尋找出甲○○；而就解剖紀錄報告，蔡振芳之傷勢均在頸部及頭部、面部，其他部分並無受傷情形，又就被告所稱其係先持美工刀割殺蔡振芳之頸部後，因蔡振芳逃跑，再持石頭擊打頭部以觀，顯見當時蔡振芳並無反抗之機會。再者，本件在案發前一日夜間，被告亦有與蔡振芳至案發地點欲行交易槍彈，如被告係欲強盜殺人，何不在該夜間就將蔡振芳殺害以劫得其財物（當日蔡振芳係一人單獨前往－見原審卷第四十九頁逯明仁之供述），而仍留待次日白天始再約定時間、地點予以強盜殺人﹖另外，蔡振芳確有在案發前一日晚間，與被告前去交易，但因「阿國」未出現，故未成交，此業被告陳明在卷，且證人逯明仁亦證稱：蔡振芳在案發前一日有與被告出去，至晚間十點多才回來等語（見原審卷第四九頁）；次日，蔡振芳原約定上午十點與「阿國」交易，惟「阿國」又拖延同日下午一時十五分以後始行出現（據乙○○在警訊供稱：其在當日下午一時十五分左右，尚與蔡振芳通電話，蔡振芳表示快要回來了－見警卷第十頁），是蔡振芳因前晚交易，「阿國」已經爽約，當日又久候不至，因而心生不滿，出口辱罵被告及「阿國」，因而引起被告及「阿國」之殺機，與常情並無不符。㈡蔡振芳之妻乙○○雖一再陳明，在案發前一日，蔡振芳曾攜一百多萬元現款南下，但在案發後該一百餘萬元全部失蹤，可認被告確係強盜殺人，並舉證人逯明仁、萬允中為證，及提出臺灣臺中地方法院八十九年度中簡字第一七三六號民事判決一份（見本院上訴卷）及支票存根一份（見相卷第十九頁）為證；惟證人逯明仁在原審中證稱：「我有看到錢，多少我不知道，放在包內很多，．．．」等語（見原審卷第四十九頁背面），而證人萬允中則稱：見到蔡振芳借到一百萬元現款後，把錢放在外套口袋裡等語（見本院上訴卷第七三頁），其二人就蔡振芳就金錢之置放方式供述並不相同；另外，蔡振芳死亡後，經警方在現場尋獲其所遺留之黑色皮包，其內則放置有報紙一疊（見警卷第七頁），由上述證據觀之，無法證明蔡振芳在案發當日確有攜一百餘萬元前往案發現場交易之事實，因此，尚難認被告有強盜行為。是本件公訴人認被告係以仲介買賣槍彈為名，而設局強盜殺人，不無誤會，就侵占離本人所持有之物部分，因公訴人於起訴書已敘及被告不法所有之意圖〔強盜罪應具要件之一〕，及被告有取得二十萬元之事實，僅其在法律上之評價為強盜或侵占，故認其基本社會事實相同，法院仍得變更起訴法條而為審判。四、原審因而適用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第三百三十七條、第三十七條第二項、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，審酌被告因不滿遭蔡振芳辱罵，其行兇手段殘暴，犯後態度不佳，且迄未與被害人家屬達成和解等一切情事，就殺人罪部分量處有期徒刑十五年，侵占離本人所持有之物部分量處罰金五仟元，就量處罰金部分，以三百元折算一日，並依被告所犯殺人罪之性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權十年；及敘明美工刀一把，係被告所有，且供殺害蔡振芳所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，石頭一個，雖係殺害蔡振芳所用之物，惟係隨地拾取之物，非被告所有，手提袋一個，係蔡振芳所有，另血衣一件，業經警局丟棄，故均不為沒收之宣告。經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，公訴人則循被害人家屬乙○○之請求提起上訴，認本件仍應成立強盜殺人，指摘原判決不當，均無可取，所為上訴均為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。中華民國九十一年五月十日臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭審判長法官陳吉雄法官陳啟造法官李嘉興右正本證明與原本無異。殺人罪部分檢察官及被告如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。侵占離本人所持有之物罪部分被告不得上訴；檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書，其未敍述理由者並應於提出上訴書後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。書記官呂素珍中華民國九十一年五月十四日附錄：本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第二百七十一條第一項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。中華民國刑法第三百三十七條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。Ｆ

臺灣高等法院高雄分院九十年度上更(一)字第四二八號

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