九十年度上訴字第一六八號｜刑事：懲治走私條例｜裁判日期：91 年 06 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一六八號上訴人即被　乙○○ 選任辯護人　陳豐裕右上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴緝字第一三號中華民國九十年一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第六二八一號、第六七九九號、第七０二一號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。事實一、緣宋碧淼（另由美國司機關偵辦）、吳建造（已判決確定）謀議自中國大陸販入安非他命，並由林清來、黃清波、許崑玉（均已判決確定）駕駛欣勝祥六號漁船非法運輸至關島，林清來乃夥同船員黃清波、許崑玉，於八十六年三月十二日駕駛上開漁船自屏東縣東港漁港出航，於八十六年三月十三日晚上，未經許可進入大陸地區東山島，停泊數日後，再至大陸地區南澳島停泊，等候接運安非他命。詎宋碧淼、吳建造未能販入安非他命，適滯留大陸之乙○○知悉上情，即意圖營利，向林清來表示有安非他命可出賣，林清來復轉告宋碧淼，宋碧淼乃令吳建造遣「小胖」之莊姓不詳姓名成年男子，攜帶折合新台幣一百萬元之美金前往南澳島，而乙○○則與不詳姓名之大陸成年男子共同基於非法販賣安非他命之犯意連絡，由乙○○與宋碧淼、林清來等連絡，販賣安非他命約十甲斤（驗後淨重九七一五．八甲克）予宋碧淼，而林清來則依乙○○所給予之海圖及指示將漁船駛至東經一一七度，北緯二十三度之甲海上，即南澳島外海三十海浬處等候。同年四月十七日，由該不詳姓名大陸成年男子以漁船將上揭安非他命運至外海與欣勝祥六號漁船完成接駁。嗣於八十六年四月二十九日，美方在距關島外海二海浬處攔截欣勝祥六號漁船，並拖回關島商業碼頭，惟因林清來將安非他命藏匿於船頭延釣繩索之下方，致使美方人員未能查獲，而將該船及船上人員釋放，之後林清來與宋碧淼趁隙將該批安非他命取出，宋碧淼再將之藏置於關島北部樹林中。惟美方鍥而不捨積極訪查，分別於同年月三十日及五月十三日，陸續查獲該批安非他命共約十甲斤（驗後淨重量九七一五．八甲克），並逮捕宋碧淼，及在上述商業碼頭扣得欣勝祥六號漁船。另於八十九年五月六日下午七時許，乙○○因私運管制物品進口逾甲告數額，航駛抵達臺東縣達仁鄉南田村外海約五海浬處（北緯二十二度十分，東經一百二十一度）等待接駁，始經由海岸巡防署海洋巡防總局第十五海巡隊緝獲。二、案經法務部調查局屏東縣調查站、高雄市調查處、北機組、海巡部情報組、海巡部第六指揮部、內政部警政署保安警察第七總隊、高雄中隊、基隆中隊、台灣省警政廳刑事警察大隊偵二隊、航空警察局高雄分局、屏東縣警察局東港分局、屏東憲兵隊等單位組成專案小組聯合緝獲後，由屏東縣調查站及內政部警政署保安警察第七總隊第二大隊高雄中隊分別報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認共同販賣安非他命犯行，辯稱其前於八十年間因漁船遭菲律賓扣留，而長期滯留菲律賓，嗣於八十六年間，因知悉母親生病，急欲返家，始於八十六年三、四月間，設法偷渡至大陸地區南澳島，期間雖遇見林清來而請求載運回台，但遭林清來拒絕，其後再由王水松載運回台，故不可能在大陸地區販賣安非他命等語。二、經查：㈠右揭事實，已分據林清來、吳建造宋碧淼供述如下： ⒈林清來於被查獲後，在屏東縣調查站供稱：「．．．紀仔（即乙○○）來船上找我詢問我等到南澳要載何物，我據實告以『小宋』派『阿猴』帶兩佰萬元要來此買『糖仔』交我載到關島，但『阿猴』一直沒來，『紀仔』向我表示『糖仔』他朋友處很多，我即向他表示我請『小宋』和他連絡，『小宋』依我所給『紀仔』在大陸的電話和紀仔連絡後，即安排壹拾甲斤的安非他命給我載到關島」、「『小宋』和『紀仔』連絡後告訴我他要和『紀仔』配合，並要我在當地等，聽從他派來的人指示工作，我等如吩咐等了四、五天後，『小宋』來電告訴我他已派人帶錢來大陸．．．我與『紀仔』之大陸女友到機場接到前述男子到紀仔在南澳的住所，該男子即要將所帶來的新台幣壹佰萬元的美金給我，並謂『小宋』交代拿給我的，但我未接受，該男人馬上和『小宋』連絡後，『小宋』要該男子負責處理，但我聽該男子在電話中向吳建造說他母親在台灣生病須馬上返回台灣，故『小宋』和吳建造不得不應他要求，並向我和『紀仔』表示馬上派人到來，在該男子打電話給『小宋』，而『小宋』要他負責處理後，該男子即和『紀仔』（乙○○）面談，紀仔當場表示『糖仔』每粒（甲斤）價錢在新台幣玖萬元到壹拾萬元間，而他和他大陸同居女友也要佣金，所以壹佰萬元根本買不到壹拾甲斤的『糖仔』，而且『紀仔』還要求先拿部份訂金才能確定．．．另給一筆美金（數目不詳）給『紀仔』作訂金，隔天『紀仔』之大陸同居女友即帶該男子到廈門搭機返台灣，同日『小宋』表示三天後再派人去。約三天後，綽號『小胖』之男子來大陸，我依『小宋』之吩咐穿乙件白色牛仔褲和『紀仔』到汕頭機場接『小胖』到『紀仔』住所．．．當晚『小胖』住於『紀仔』處和他談論交易安非他命的種種情節，隔天『小胖』取出前述壹佰萬元和『紀仔』及供『紀仔』差遣之『大陸仔』外出購買安非他命，並要我在『紀仔』之住所等電話，約到了中午，該『大陸仔』打電話通知我將船開出到南澳下方三十海浬處等侯，我依吩咐將欣勝祥六號漁船開出南澳港在離南澳三十海浬處等侯，到了隔中午，前述『大陸仔』以小型拖網漁船來會合，交給我一米袋，底層有十包安非他命」、「（問：提示乙○○口卡影本一紙，請問前述你所說在大陸南澳安排安非他命和綽號『小胖』交易之『紀仔』是否為此口卡片之乙○ ○？）是的」（見八十六年度偵字第六二八一號卷第六十八、六十九面）、「乙○○去向一位大陸人接洽，我們到大陸南澳島港時，乙○○說安非他命他去連絡，我向他說錢的問題，叫他與『小宋』連絡，乙○○有給我一張海圖叫我到外海等，有五艘漁船丟一包東西到我船上，該大陸人士聽說係甲安」（見八十六年度偵字第六二八一號卷第一三二頁）、「乙○○去向一位大陸人接洽，我們到大陸南澳島港時，乙○○說安非他命他去連絡，我向他說錢的問題，叫他與小宋連絡，乙○○有給我一張海圖叫我到外海等，後來有一艘漁船丟一包東西到我船上，該大陸人士聽說係甲安」（見八十六年度偵字第六七九九號第十五頁）。 ⒉林清來於原審法院八十六年度訴字第八一六號違反懲治走私條例等案件審理中，供稱：「．．．乙○○有拿地圖給我，大陸人．．．他說乙○○託他告訴我要我送到關島」、「乙○○及其女友交的，當時我不知是安非他命」、「小宋直接與紀聯絡，及小宋另派小胖與紀接洽」等語（見該卷第六十一頁反面、第八十一頁反面）。 ⒊吳建造於被查獲後在屏東縣調查站供稱：「．．．我曾叫綽號『小胖』之莊姓男子㩦帶合新台幣一百萬元之美金，帶到大陸南澳透過林清來向『紀仔』購買十甲斤之安非他命，由林清來載到關島」、「林清來將船舶於大陸南澳港後，有台灣籍滯留於大陸之紀姓男子和渠接洽表示可以提供安非他命之貨源，林清來即將該情形告訴『小宋』，『小宋』與我連絡後，我們遂同意由該紀姓男子提供安非他命給林清來走私關島，因此林清來走私到關島之安非他命十甲斤係由該紀姓男子所提供貨源的」、「『小宋』自關島與我連絡，稱『紀仔』已找到貨源，要我派人帶錢去大陸交易，我即請綽號『小胖』之莊姓男子再帶合新台幣壹佰萬元之美金前去大陸與『紀仔』進行交易，並購得十甲斤之安非他命交給林清來利用漁船走私到關島」等語（見八十六年度偵字第六二八一號卷第八十五、八十六、八十七頁）。⒋宋碧淼於被查獲後在屏東縣調查站調查站供稱：「八十六年二月一日我和林清來到屏東東港的農民銀行兌換二萬八千餘元美金（其中六百元美金我取出購買關島到台灣的來回機票，換成台幣後我都交給林清來，叫他拿去大陸購買安毒再走私到關島，我並告訴他四百萬元的工錢在走私到關島後一星期內付清，八十六年三月中旬，吳建造打電話告訴我欣勝祥六號漁船出海赴大陸接駁安毒了，我請吳建造找他的朋友綽號小胖，從台北搭飛機到大陸汕頭機場與林清來及大陸賣安毒之綽號紀仔的人見面，小胖拿給林清來三十萬元，此外林清來又向我陸續要了新台幣一百十多萬元，我都是請吳建造到屏東交給林清來的妻子，八十六年四月十七、十八日，林清來接到安毒，將欣勝祥六號駛向關島，於四月二十九日抵關島外海，但被美國有關單位將漁船押進關島商業碼頭，並搜查，由於林清來將約十甲斤的安毒藏放在船頭的延繩掛鉤下面，沒有被搜查到，據林清來告訴我，大陸賣毒品的人是綽號『紀仔』的人，他是屏東人現住大陸」等語（見台灣高等法院高雄分院八十七年度上訴字第一○一○號卷第三十三頁）。㈡林清來等走私毒品案件，係經法務部調查局屏東調查站於八十六年六月十日，應美國緝毒局（ＤＥＡ）之邀，派陳國璋、譚中才兩員，前往關島，協助釐清案情，並取具宋碧淼筆錄，美方並給予該案犯罪證物、安非他命之檢驗報告，因而查獲，有該調查站八十七年十月十九日屏緝字第四八四二號函及檢驗報告在卷可考，並且有漁船資料、漁船及安非他命之照片三十一張、宋碧淼出入境資料、美國緝毒局製作之安非他命檢驗通知書三份所載之重量分別為三九００甲克、五八一五甲克及０．八甲克，即共重九七一五．八甲克（見偵字第七０二一號卷第三、四、五頁）及英文簡述等資料在卷可稽（見八十六年度偵字第六二八一號卷第四四、四五、一一七、一一九、一三六頁）。㈢另證人尹祥雲即屏東縣調查站調查員亦證稱係林清來提到乙○○此人，一開始林清來只說『紀仔』這個人等語明確（見原審卷第一三五頁）。再參諸林清來經送測謊鑑定，林清來對「乙○○有無跟你討論走私安非他命之事（答：沒有）」、「本案十甲斤安非他命，乙○○有無居中聯繫協調買賣之事（答：沒有）」、「乙○○有無向你提及安非他命貨源之事（答：沒有）」等問答，測試呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局八十九年十二月一日刑鑑字第一九一 ○九二號鑑定通知書在卷可資佐證（見原審卷第二四九頁）；又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實，故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而基於受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。依此說明，林清來於本院審理中既已明白表示願意接受測謊鑑定，且內政部刑事警察局亦屬國內專業之鑑定機構，前述鑑定結果自得引為認定事實之參佐。是足見林清來嗣後改稱被告未販賣安非他命各節，係屬維護之詞，要不足為被告有利之認定。㈣又販賣安非他命，罪行重大，苟被告無利可圖，豈有干冒觸法之危險，仍願販賣安非他命之理，是被告有營利之意圖，至為明顯。㈤至被告雖辯稱其前於八十年間因漁船遭菲律賓扣留，而長期滯留菲律賓，嗣於八十六年間，因知悉母親生病，急欲返家，始於八十六年三、四月間，設法偷渡至大陸地區南澳島，其後再由王水松載運回台，故不可能在大陸地區販賣安非他命等語；而證人王水松在本院亦證述自大陸地區南澳島載被告回台等語在卷。然經本院向屏東縣林邊區漁會函查結果，被告是否駕駛金利號船至菲律賓捕魚遭扣留，洽詢屏東縣政府、東港區漁會、東港漁業電台、東港漁管站及安檢單位，均因事隔多年，已無資料可佐證，有屏東縣林邊區漁會九十一年四月二十六日屏林漁推字第０九七六號函在卷可稽（見本院卷），而被告復未能舉證以供調查。況參以林清來在上開違反懲治走私條例案件偵查及原審法院中，迭次供稱被告在大陸地區南澳島有承租房屋，並有一大陸女友，且因在南澳島久了，與大陸甲安較熟，其並透過被告認識大陸甲安等情（見原審卷第一０九、一一０頁），亦核與被告供述在大陸南澳都在船上，沒有女朋友，也不認識其他人等語不符（見原審卷第六頁反面、本院上訴字第一六八號卷第三十九頁）。是被告所辯上情，實難遽採。又林清來事後雖改稱被告未販賣安非他命等語，而吳建造亦改稱不認識被告等語；但其二人事後所辯，既與事實不符，顯係迴護之詞，乃無可取。綜上所述，被告販賣安非他命之犯行，事證已明，犯行應堪認定。三、中華民國憲法第四條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第十一條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二條第二款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第七十五條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權。本件被告乙○○犯罪行為地係在大陸地區，仍為在中華民國領域內犯罪，自應適用中華民國法律論處，先予敘明（最高法院八十九年度台非字第九十四號參照）。四、核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪，被告與不詳姓名之大陸籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又查安非他命前於七十九年十月九日經行政院衛生署甲告列為化學合成麻醉藥品，不得持有、運輸、販賣；惟安非他命復經毒品危害防制條例第二條列為第二級毒品管制，亦不得持有、運輸、販賣，且該毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日，經總統甲布、於同年五月二十二日生效，本案裁判時，毒品危害防制條例業經甲布施行，本應依該新法論處，然依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於行為人之法律、查被告乙○○所涉本件非法販賣安非他命之犯行，行為時係在毒品危害防制條例甲布之前，且適用舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，較有利於被告。五、原審以被告罪證明確，因而適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款規定，並審酌被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，有前案紀錄表可按，素行不佳，所販賣之毒品數量龐大，情節非輕等一切情狀，量處有期徒刑十三年，且依被告犯罪之性質認有褫奪甲權之必要，併宣告褫奪甲權八年，又說明被告販賣之安非他命驗後淨重九七一五．八甲克係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，併說明後述不另為無罪諭知之理由。原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶辯稱未犯罪，為無理由，應予駁回。六、甲訴意旨另以：被告右揭事實欄所載行為，亦犯懲治走私條例第二條第一項罪嫌，又被告於八十五年七、八月間，經由王水龍介紹認識林清來，乃委由林清來駕駛欣勝祥號漁船，走私陳添鋒（係槍擊要犯，已自殺死亡）所有之安非他命三十三甲斤回台，且交予不詳姓名男子販賣，因認被告係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪及懲治走私條例第二條第一項之罪嫌。惟查被告係出售安非他命之人，與吳建造、林清來、黃清波、許崑玉等人並無共犯關係，自無甲訴人所指之違反懲治走私條例犯行。次查林清來固於調查站及偵查中自承有為被告運輸安非他命入境，但其將運送入台之物交予陳添鋒後，陳添鋒曾向林清來表示，所交予之物，並非安非他命，已據林清來前於審理時供述甚明，又本件並無扣得該物以資佐證，則當時林清來所運送者是否為安非他命即有可疑。另證人王水龍在原審亦否認上情（見原審卷第七十一、七十二頁），此外復查無其他佐證以資審認，要難僅憑林清來之上揭自白，遽認被告乙○○有上述犯行。然甲訴人認此部分走私事實為連續犯，而與前揭有罪之販賣安非他命犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。中華民國九十一年六月十一日臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭審判長法官曾永宗法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官高惠珠中華民國九十一年六月十二日附錄本判決論罪科刑法條麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。

臺灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第一六八號

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