臺灣高等法院 高雄分院九十年度上訴字第四四一號
關鍵資訊
- 裁判案由違反毒品危害防制條例
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院 高雄分院
- 裁判日期90 年 06 月 07 日
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第四四一號 上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被 告 甲○○ 被 告 乙○○ 共 同 選任辯護人 蘇盈貴 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字 第二二八一號，中華民國八十九年十一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄 地方法院檢察署八十八年度偵字第二八四六四號）提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○分別係高雄市苓雅區○○○路一二○號幸生 診所之負責人及護士，二人竟基於共同之不法利益，於民國八十八年十一月二十 日下午六時三十分許，在該診所內未經醫師診療簽開處方籤之程序，即以每包（ 五小顆）新台幣一百元之代價，販賣第三級毒品FM2予張智勝，嗣張智勝持上開 第三級毒品FM2行經幸生診所門前為警當場查獲，並扣押第三級毒品FM2五顆，因 認被告甲○○、乙○○共同涉有違反毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級 毒品罪嫌云云。 二、本件公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉有販賣第三級毒品罪嫌，係以證人張智勝 及查獲員警侯偉智之證述，並佐以搜索報告書為其主要論據。惟按犯罪事實應依 證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪 之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件 訊據被告甲○○、乙○○堅決否認有販賣FM2情事，被告甲○○辯稱：伊係有執 照之精神科專科醫師，該藥品係醫師用藥，伊係經由診斷後始開立給張智勝服用 等語，被告乙○○則辯稱：伊是根據醫師處方拿該藥品予張智勝，並非販賣行為 等語。經查： （一）本件扣案藥品，其主要成份為Flunitrazepam ，該藥經行政院衛生署核准許可 為精神科用藥，醫療上使用該藥品係用以丙和漸次誘導入睡來治療失眠，且該 藥目前仍是健保用藥，有行政院衛生署藥政公告及健保用藥查詢表各一份附卷 可憑。又Flunitrazepam 於八十八年四月二十八日固經行政院依「毒品危害防 制條例」調整、增減「毒品之分級及品項」時，將之列入為「第三級毒品」。 惟毒品危害防制條例第二條第四項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其 製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，所稱「另以法律定之 」，係指「管制藥品管理條例」而言。即醫藥上之使用管制藥品，若同時也屬 於毒品時，應依管制藥品管理條例處理；醫師於管制藥品之使用或醫療裁量範 圍內之決定，如有不當，應依特別管理規定，排除毒品危害防制條例之適用。 另依藥事法第六十條規定：「管制藥品及毒劇藥品，須有醫師之處方，始得調 劑、供應」，故醫師於醫療上得使用管制藥品，且所使用者為藥事法上之管制 藥品時，該藥品即不得解釋為毒品。又管制藥品管理條例第六條第一項規定： 「醫師、牙醫師、獸醫師及獸醫佐非為正當醫療之目的，不得使用管制藥品。 」，故醫師基於正當醫療目的，自得使用管制藥品管理條例上之管制藥品。準 此，本件扣案之藥品，依上開說明，性質上應係醫師於醫療正當範圍內所得使 用之管制藥品，即醫師為正當之醫療目的，可開立處方調劑供應此種藥品。 （二）本案被告甲○○係精神科執業醫師，為幸生診所之負責人，有卷附高市衛醫苓 字第一六五號醫療機構開業執照為證，另依卷附幸生診所患者張智勝病歷表可 知，證人張智勝乃其病患，自八十八年十一月一日即因失眠至該診所就醫，之 後於八十八年十一月九日及十一月二十日即查獲當日因同一病症前往複診，被 告甲○○皆於病歷表上記載診斷情形，並開立扣案藥品予張智勝，作為治療失 眠焦慮之用。被告甲○○固自承：查獲當日張智勝並未入診療室診斷，係護士 小姐即同案被告乙○○告知張智勝係因失眠同一病症前來診治，要上次同樣的 藥，其看病歷，認為失眠是很普通之病症，就照前次用藥開立處方等語，其未 經診斷即開立藥品處方，醫療過程或有瑕疵，然尚難認其係基於販賣之犯意開 立上開藥品。再醫師處方之型式，不以處方籤為限，一般均以病歷上之記載作 為醫師處方之依據，而管制藥品處方籤乃於八十九年五月間始經行政院衛生署 依管制藥品管理條例公告開始使用，是案發當時尚無專用之管制藥品處方籤， 故病歷表上之記載依一般慣例自可視為處方籤，被告乙○○係幸生診所護士， 其依據診所醫師即被告甲○○於病歷表上之記載交付扣案藥品予張智勝，亦屬 醫療附隨行為，並無販賣藥品之情事。又本案藥品被告甲○○幸生診所係向合 法之藥商高一藥品股份有限公司購買，高一藥品股份有限公司均有將幸生診所 所購買之安眠藥品名數量每月造冊高雄市政府衛生局報備，衛生機關會派員至 購買管制藥品之醫院診所抽查一事，為證人即高一藥品股份有限公司負責人周 跟川於本院中結證明確，而被告甲○○購入本藥之成本價格為每粒新台幣（下 同）五．０六元，此有被告購入本藥之統一發票附卷可稽（見偵查卷第三五頁 ），而其經醫療行為診斷、調劑後每粒向病患收費二十元，所賺取之差額僅係 醫療合理之利潤，被告甲○○為專業醫師，有正當之職業，衡情無鋌而走險， 販賣管制藥品牟利之可能，且若其真有販賣藥品牟利之犯意，焉有每粒僅販售 二十元，遠低於FM2 於一般黑市或酒吧交易價格之理。另參以警方於張智勝身 上扣得之藥品是以幸生診所之藥品包裝袋所包裝，揆諸常情，若係欲販賣毒品 獲取暴利，當無可能光明正大將販賣者及販賣處所公示於外，是被告二人辯稱 ：所為均屬醫療業務上之正當行為，並無販賣毒品之故意等語，應屬可採。 （三）證人即承辦員警侯偉智於偵查中證述：案發當天與其他同事埋伏在幸生診所外 ，可以清楚見到張智勝未到診療室給醫師診斷，直接交一百元給櫃台，櫃台護 士即給五顆FM2 等語（見偵查卷第五十二頁背面），核與原審依職權傳訊另名 證人即同時查獲之員警魏彰楠證稱：其是與證人侯偉智當天同車去搜索，伊等 到達時在找停車位，有看到張智勝剛進去診所，隔一、二分鐘，伊等停好車走 到診所門口，剛好張智勝出來，並無看到張智勝於診所之活動情形，侯偉智在 車上之位置應亦無法見到張智勝於診所之活動情況等語（見原審八十九年十月 二十六日審判筆錄），有所不同，乃因證人所處位置角度不同或專注情形有別 所致。本件案發當日患者張智勝固未進入診療室由醫師即被告甲○○診斷，但 患者張智勝經向護士掛號表示失眠症狀要同上次藥後，護士即被告乙○○隨即 告知在診療室醫師甲○○患者張智勝因失眠同一病症前來診治，要上次同樣的 藥，被告甲○○看病歷，認為失眠是很普通之病症，就照前次用藥開立處方， 交給護士乙○○，再由乙○○將一包FM2 五顆交給張智勝，被告甲○○醫師未 經親自對患者診斷即開立藥品處方，醫療過程或有瑕疵，然尚難認其係基於販 賣之犯意開立上開藥品等情，已如前述。況警方於查獲現場即扣得張智勝病歷 ，其上明確記載其病情及開立之藥品（詳見警卷），苟被告等係直接販賣該藥 予張智勝，不可能於警方立即至診所搜索時即能查扣到該記載如此完整之病歷 資料，足認被告甲○○確係經醫療行為方開立扣案藥品予張智勝服用，並非販 賣第三級毒品之行為。再者，刑事法上所謂之販賣，必須行為人有販售牟利之 意圖，而相對人亦有購入之意思，方足成立。本件證人張智勝於警訊中亦供證 ：伊是去幸生診所掛號，有言及最近失眠不易入睡，護士小姐即拿五顆藥給伊 服用，伊並不知道是FM2等語，亦足認張智勝並無購買FM2之犯意，更難認被告 二人構成販賣罪責。至證人張智勝於本院囑託台灣嘉義地方法院訊問時雖證稱 ，我在被警察查獲之前，有去過（醫院）一次，但沒有掛號，也沒有看病，時 間忘記了，第一次費用二百元，這次也是二百元，取藥前未經醫師診療云云， 然查卷附幸生診所病歷表詳載張智勝「男、六十六年四月二十四日出生、住高 雄市○○區○○街六號二十二樓之二、電話0000000號、身分證號碼Ｚ0 00000000」全部資料，且八十八年十一月二十日當天，張智勝進入幸生診所後 ，刑警侯偉智跟隨在後入內搜索，被告於獲悉來意後，立刻提出張智勝病歷資 料供參（病歷上已記載八十八年十一月二十日病症為失眠、處方FM2 五顆）， 且張智勝於同日警訊筆錄中已陳明「我當時向幸生診所櫃檯護士小姐掛號時， 說明我最近失眠不易入睡：：，第一次八十八年十一月一日及今日十一月二十 日共二次，每次一百元」等語，證人張智勝就有無掛號及每次一百或二百元， 前後證述不一，所為在嘉義地院證述顯有瑕疵，不足作為認定被告犯行之依據 。 （四）綜上，被告等所為純屬醫療處方行為，並無販賣第三級毒品之犯行。此外，復 查無積極事證足認被告二人確有販賣第三級毒品之行為，渠等犯罪即屬不能證 明，原審因而諭知被告等二人無罪，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官董明正到庭執行職務。 中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭 審判長法官 郭雅美 法官 洪兆隆 法官 莊飛宗 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提 出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 張宗芳 中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日 Ａ
