臺灣高等法院 高雄分院九十年度上訴字第七三二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第七三二號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

文聞 律師

　　　　　　　　李汶哲

　　　　　　　　施吉安

右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一０八二號中

華民國九十年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度

偵字第二九二一八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○係設於高雄市○○區○○街六十三號「星輝企業行」之負責人，從事電視遊樂器及各類遊戲軟體之銷售，前因違反商標法案件，經臺灣高雄地方法院於民國（下同）八十八年一月二十二日，以八十八年度訴字第五十號判處有期徒刑四月確定，於八十八年七月六日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知①ＰＬＡＹＳＴＡＩＯＮ（下稱「ＰＳ」商標圖樣）係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局（現改稱經濟部智慧財產局）申請註冊登記，取得註冊號數00000000號商標專用權之商標圖樣，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣，專用期限自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止；②「ＳＥＧＡ」係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部中央標準局申請註冊登記，取得註冊號數二四九０七０號商標專用權之商標圖樣，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用之程式卡帶、磁帶、磁碟、磁碟驅動器，專用期間自七十三年三月一日起至九十三年六月三十日止；③「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」係日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）向經濟部中央標準局申請註冊登記，取得註冊號數00000000號商標專用權之商標圖樣，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁碟、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟，專用期間自八十三年一月一日起至九十二年十二月三十一日止，目前均仍在專用期間，且商標所表彰之商品均在市場行銷多年，為業界及消費者等相關大眾所共知。竟未經新力公司、西雅公司、思奎爾公司之同意或授權，意圖販賣謀取不法利益，自其前案違反商標法案件宣判日即八十八年一月二十二日後某日，自不詳處所，以不詳之價格販入仿冒新力公司、西雅公司及思奎爾公司前開商標圖樣之電視遊樂器遊戲光碟片一批，將之藏放在所承租之高雄市苓雅區○○○路二六一巷三十九號處，準備伺機出售圖利。所販入上開仿冒思奎爾註冊商標之電視遊樂器遊戲光碟片，除於光碟包裝及光碟片表面即使用有「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣外，經由電視遊樂器之執行，亦可於電視螢幕出現「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣；仿冒新力公司、西雅公司商標圖樣之電視遊樂器遊戲光碟片，經由電視遊樂器之執行，亦可於電視螢幕出現「ＰＳ」及「ＳＥＧＡ」商標圖樣，均為於同一遊戲光碟商品使用相同於新力公司、西雅公司、思奎爾公司註冊商標之圖樣，虛偽表示其為真品，致與新力公司、西雅公司、思奎爾公司所產銷之真品產生混淆誤認之虞。

二、甲○○復明知所販入右開仿冒遊戲光碟中，仿冒「ＰＳ」商標圖樣之電視遊樂器遊戲光碟「寶貝龍（小龍歷險記）」、「終極保衛戰（ＯＭＥＧＡＢＯＯＳＴ）」、「捉猴冒險記（抓猴啦）」及仿冒「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣之電視遊樂器光碟「太空戰士八」，均係未得如附表所示新力公司、思奎爾公司等著作財產權人同意而擅自重製之侵害著作權之物，仍意圖散布，以不詳之價格販入而持有。嗣於八十八年十月二十五日下午四時三十分許，為警於甲○○所承租上開倉庫查獲，並扣得使用仿冒「ＰＳ」商標圖樣、「ＳＥＧＡ」商標圖樣及「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣之盜版電視遊樂器遊戲光碟片二百一十八箱（共計十一萬四千五百片）。

三、案經新力公司、西雅公司、思奎爾公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有右揭違反商標法、著作權法之犯行，辯稱：伊從八十八年一月二十二日被判刑之後，就以從事裝潢為業，沒有繼續再販賣盜版的電視遊樂器遊戲光碟片，且高雄市苓雅區○○○路二六一巷三十九號係其父楊國樺生前與綽號「小林」之人共同經營「王牌企業社」而承租之倉庫，查獲的仿冒電視遊樂器遊戲光碟片均係其父親楊國樺與綽號「小林」所有；警方未取得搜索票逕在上開倉庫搜索亦屬非法搜索，所取得之證物應無證據能力；再者商標圖樣、公司名稱及授權文字均不儲存在查扣之光碟片中，並無違反商標法；又新力、思奎爾公司均為日本法人，我國著作權法係採互惠保護原則，日本國與我國並無任何著作權保護之條約，自無侵害渠等權著作著權云云。

二、經查：

㈠、本件扣案之盜版電視遊樂器遊戲光碟片共計十一萬四千五百片，係於高雄市苓雅區○○○路二六一巷三十九號倉庫（下稱系爭房屋）內查獲之事實，迭據被告於檢察官偵查、原審及本院審理時供認不諱。雖證人即該屋之出租人李漢南於原審及本院調查中均證稱：系爭房屋係被告之父楊國樺向其所承租云云。惟證人李漢南與被告之父楊國樺於生前所訂立之租賃契約，其租賃期間係起自八十七年四月二日迄於八十八年四月一日止，雙方約定只做倉庫用途，租金每月新台幣（下同）一萬二千元，有租賃契約書在卷可憑（見八十八年度偵字第二六三三六號卷第九頁至第十一頁）。而被告之父楊國樺所經營之「王牌企業社」係於八十七年十二月四日，向高雄市政府建設局申請自八十七年十一月三十日起歇業，有高雄市政府建設局於九十年十一月二十六日，以高市建設二字第二九九０九號函所檢送之「王牌企業」營利事業歇業登記申請書附在本院卷可憑，且被告之父楊國樺事後係於八十八年四月十七日因車禍不幸去逝，亦有戶籍謄本、本院八十八年度交上易字第一五九號過失致死案刑事判決附在偵查卷可憑（見同上偵查卷第三十六至四十頁）。被告之父楊國樺既已申請自八十七年十一月三十日起歇業欲結束其所經營「王牌企業社」之業務，則其豈有於租期屆滿（八十八年四月一日）後再與證人李漢南續租，並每月支付一萬二千元之必要？再者，警方前往系爭房屋搜索時，該房屋並未上鎖，此經被告之母楊林雪麗於偵查中陳述明確（見同上偵查卷第二十二頁背面）；證人即警員陳志雄於本院調查時亦證稱：我走過去之後發現冷氣尚在運轉，且看過去有很多光碟片等語（見本院卷第七十四頁），再佐以證人李漢南證稱：租期屆滿後並沒有把房子收回來，也都沒有去看房子，迄於八十八年十月間他太太打電話來說房子出事，我才過去看等語觀之，系爭房屋截至被查獲藏放大批仿冒光碟時，仍有人支付房租使用系爭房屋，應堪認定，蓋出租人斷無於承租人長期未依約繳納租金，又未前往查看之理。證人即出租人李漢南雖於原審中證稱：續租後之租金係由楊國樺繳納云云，然其於原審先者證稱：八十八年四月一日也是付整年的（見原審八十九年十二月五日筆錄），嗣又證稱：因我不住那邊，不太方便，所以他就一次付清九個月的租金等語（見原審九十年二月十三日筆錄），先後證述不一，所證租金係被告之父親所繳納云云，即有可疑，參以其另又證稱：租期屆滿後都找不到人，他也沒有找我等語觀之（見原審九十年二月十三日筆錄），其既然租期屆滿時均找不到承租人楊國樺，楊國樺亦未找出租人李漢南，則雙方顯無明示續租之合意及交付租金之事實，是證人李漢南所證：八十八年四月一日也是付整年（按係指楊國樺）。因我不住那邊，不太方便，所以他（指楊國樺）就一次付清九個月的租金等語，即非真實，難以採信。租金既非一次支付，而原承租人楊國樺復於原租期屆滿前即辦理歇業，且於租期屆滿之當月過逝往生，則租金係由誰支付？被告雖辯稱其父親生前有與綽號「小林」共同經營云云，惟被告偵查中經檢察官詢以：光碟何人所有時？供稱：係其父生前經營所留下來的。經再詢以：為何尚查獲八十八年六月（按係被告之父死亡後）新發行之光碟時？亦供稱：不知道等語（見八十八年度偵字第二九二一八號卷第九十六頁）。另被告之母楊楊林雪麗（另案經檢察官於八十九年二月九日，以八十八年度偵字第二六三三六號處分不起訴）於警、偵訊中亦僅供稱扣案光碟係其夫生前所留下，並無片言支語提及綽號「小林」之人。如被告之父生前確有與所謂「小林」之男子合夥經營，衡諸「王牌企業」與被告所經營之「星輝企業行」僅係以一牆相毗鄰，被告應無不知之理，何以於檢察官偵查時，未就此提出說明，當時既不知，而其父又早於八十八年四月十七日死亡，則其事後又如何得知該綽號「小林」與其父親共同經營「王牌企業社」，共同販賣光碟？且查獲扣案之仿冒光碟如確係被告之父死亡後，由綽號「小林」之人所繼續經營，則於警方前往查扣時，綽號「小林」既不在該倉庫內，何以未將倉庫上鎖？此寧非與常情相悖！何況證人李漢南亦從未曾證稱有自該綽號「小林」處收受租金，是所謂綽號「小林」之男子云云，無非係被告經提起公訴後所虛構之人物。末參以扣案之十一萬四千五百片盜版遊戲光碟片中，「特攻神碟完全版」、「聖劍傳說」、「ＳＤ鋼彈Ｇ世代」、「超時空要塞ＶＦＸ二」、「節奏ＤＪ四」、「蓋特超人」、「惡靈古堡三」、「拳法之王」、「ＪＯＪＯ冒險郎」係於八十八年六月二十四日、七月十五日、八月五日、九月二日、九月九日、九月九日、九月二十二日、九月二十二日、九月二十二日發行，此經告訴人代理人陳和貴、高烊輝、翁雅欣以書狀陳明甚詳，並有下載自新力公司臺灣總代理英特全股份有限公司網站之新片介紹表十三張可參，足見部分扣案盜版遊戲光碟片發行時間顯係在被告之父死亡後等情觀之，房屋租金係被告所支付，扣案之盜版遊戲光碟片被告所有應堪認定。

㈡、本件警方持檢察官所核發搜索票執行搜索時，該搜索票記載之「搜索地點」為高雄市○○區○○街六十三號，搜索事項為有關妨害風化等不法事證，有搜索票一紙在卷可憑，本件盜版遊戲光碟片查獲之地點為高雄市苓雅區○○○路二六一巷三十九號，此據證人即當日執行搜索之警員莊丁旺於本院調查時證述在卷（見本院卷第七十六頁）是系爭房屋應非搜索票所載應加以搜索之處所，而高雄市苓雅區○○○路二六一巷三十九號係被告所承租，已如前述，前揭證人莊丁旺於本院調查時另亦證稱：我當時在六十三號看管楊林雪麗，他們在三十九號查獲光碟後，才叫我帶楊林雪麗過去等語（見本院卷第七十四、七十六頁）。是被告之母楊林雪麗亦未同意警方搜索該處至為灼然，從而本件警方所取得之證據非依法定程序固堪認定。惟按違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節，犯罪所生之危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為事實認定之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。又刑事訴訟之目的，係在發現真實，使刑法得以正確適用，藉以維護社會安全，其手段應合法、純潔、公平、公正，以保障人權；倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該取得之證據應否具有證據能力，此有最高法院八十八年度台上字第二三三號、九十年台上字第八四八號判決可資參照。亦即非依法定程序取得之證據並不採取強制排除主義，仍須就人權保障與公共利益二者間予以衡量以定其取捨，換言之非依法定程序所取得之證據並非當然不具證據能力。本院審酌執行搜索之警員係自外部發現光碟後，始進入倉庫內扣押，扣押之處所為被告所租用之倉庫而非被告之住居所，且係於日間為之，並未對被告居住安寧造成侵害，而查獲之盜版光碟高達十一萬四千五百片，無視於我國多年來立法、執法保護智慧財產權所投入之時間、金錢，漠視國際社會保護智慧財產之潮流，嚴重危害公共利益等情，認得採為本案事實認定之證據始合於公平正義，及比例原則。被告所辯扣得之仿冒光碟當然無證據能力云云，應無可採。

㈢、「ＰＳ」商標圖樣、「ＳＥＧＡ」商標圖樣、「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣，分別為新力公司、西雅公司、思奎爾公司向經濟部中央標準局依法申請註冊登記，指定使用於電視樂器遊戲光碟等商品，且均在專用期間，並有中華民國註冊號數第00000000號、經濟部中央標準局註冊號數第二四九○七○號、第00000000號商標註冊證三紙附卷可稽（八十八年度偵字第二九二一八號卷第十二頁、同年度偵字第二六三三六號卷第五十九頁、八十九年度偵字第三二九五號卷第三十五頁）；而扣案之遊戲光碟片均屬仿品之事實，業經告訴人代理人高烊輝於原審指述甚詳，且正版「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＳＥＧＡ」、「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」電視遊樂器遊戲光碟片均為彩色印刷，附操作說明書，售價在一千五百元左右，與扣案之遊戲光碟片均欠缺完整外包裝，無彩色印刷及操作說明書相差甚多，一般人由其外觀即可輕易知悉扣案之遊戲光碟片係未經新力公司、西雅公司、思奎爾公司授權製造之仿冒品，被告對前此復曾因販賣仿冒日商西雅公司、新力公司之光碟片，經原審法院以八十八年度訴字第五十號判決科處罪刑確定，此經本院調取該案全部卷證查閱無訛，並有判決正本附卷可憑，是被告就此亦應知甚詳，從而被告係知情而販入扣案之仿冒遊戲光碟片無訛。

㈣、又將告訴人新力公司之ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ主機，於不置入任何電視遊樂器遊戲光碟之情況下連接電視（即在空機下操作），電視螢幕第一畫面上方出現藍色「ＳＯＮＹ」字樣，中間為橘紅色之菱形圖ＴＭ，畫面下方則會出現「ＣＯＭＰＵＴＥＲＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ」字樣，而電視螢幕第二畫面則會出現藍底白字之圓形圖樣。再將扣案電視遊樂器遊戲光碟抽取一片置入加裝轉換ＩＣ之ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ主機，於電視螢幕第一畫面上方出現藍色之「ＳＯＮＹ」字樣，中間為橘紅色之菱形圖ＴＭ，畫面下方則出現「ＣＯＭＰＵＴＥＲＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ」字樣，而電視螢幕第二畫面上方會出現「ＰＳ」商標圖樣，中間會出現「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎＲ」字樣及「ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ‧」授權字樣，畫面下方則出現「ＳＣＥＩＴＭ」地域碼等。另將告訴人西雅公司之電視遊樂器主機連接電源，於不置入任何光碟之情形下開啟電源，於電視螢幕第一畫面中央出現「ＳＥＧＡＳａｔｕｒｎ」字樣，其下方出現「ＳＥＧＡＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅＬＴＤ１９９４～１９９５Ｖｅｒ‧１、０１」字樣，電視螢幕第二畫面右下角出現「ＳＥＧＡ」字樣，再抽取扣案電視遊樂器遊戲光碟一片置入加裝轉換ＩＣ之ＳＥＧＡ主機，於電視螢幕第一畫面出現「ＳＥＧＡＳａｔｕｒｎ」字樣，而電視第二螢幕畫面上方則出現「ＳＥＧＡ」商標圖樣，於畫面下方則出現「ＰＲＯＤＵＣＥＤＢＹＯＲＵＮＤＥＲＬＩＣＥＮＳＥＦＲＯＭＳＥＧＡＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥ，ＬＴＤ‧」，有原審之勘驗筆錄可憑（見原審卷（一）第四六四頁及四百六五頁），顯見於加裝轉換ＩＣ之「ＰＳ」及「ＳＥＧＡ」遊戲主機空機時，外接之電視螢幕並未出現該等侵害商標之畫面；且「Ｐｌａｙｓｔａｔｉｏｎ」及「ＰＳ」商標圖樣、「ＳＥＧＡ」等商標畫面係存在於仿冒光碟一情，亦有新力公司、西雅公司開發部之技術工程師出具經認證之鑑定書二紙可佐，是被告辯稱此等侵害商標之畫面並非係存於仿冒光碟片一詞，洵無足採。又仿冒「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣之遊戲光碟片，於包裝及遊戲光碟表面均有標示「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹⅧ」字樣，及經由電視遊樂器之執行，亦會於電視畫面出現「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹⅧ」字樣等節，亦有照片二張可稽。

㈤、「寶貝龍」、「終極保衛戰」、「抓猴冒險記」、「太空戰士八」分別係新力公司、思奎爾公司享有著作財產權之著作，並委由英特全股份有限公司於我國同步發行等情，有告訴人新力公司、思奎爾公司提出之英特全股份有限公司期初期末存量明細表、出貨單、統一發票在卷可憑。按外國人之著作於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，得依我國著作權法享有著作權，著作權法第四條第一項第一款定有明文。著作權法第四條第一款所謂之發行，依同法第三條第十二款定義，固需為滿足公眾合理需要之數量，然其目的無非在使消費者有相當之機會能接觸此等著作，是何謂能滿足公眾合理需要之數量，自應視市場之需求等條件為斷。告訴人新力公司、思奎爾公司享有著作財產權之「寶貝龍」、「終極保衛戰」、「抓猴冒險記」、「太空戰士八」等著作，英特全股份有限公司自日本進口之數量約各為一百片、三百片、三百片、八千片，有告訴人新力公司、思奎爾公司提出之英特全股份有限公司期初期末存量明細表、出貨單等在卷可參，雖「寶貝龍」、「終極保衛戰」、「抓猴冒險記」之進口量均僅為數百片，然以市場需求量之多寡乃考量何謂能滿足公眾合理需要量之重要依據，告訴人新力公司、思奎爾公司所生產之正版遊戲光碟片，於臺灣之售價約在一千五百元左右，價格非低，而市場上流通為數不少之盜版遊戲光碟片，更造成正版遊戲光碟片市場版圖之萎縮，是英特全股份有限公司代理新力公司、思奎爾公司於臺灣銷售遊戲光碟片時，因考量臺灣對正版遊戲光碟片之需求量非高，自不敢驟然大量進口，輔以英特全股份有限公司於臺灣銷售之商家均至少在二十家以上，顯見消費者仍可於市場上輕易取得正版之遊戲光碟片，故足認告訴人新力公司、思奎爾公司於臺灣所散布「寶貝龍」、「終極保衛戰」、「抓猴冒險記」、「太空戰士八」之數量，已滿足我國著作權法所稱發行之要件。又日本係合於我國著作權法第四條第一款「首次發行」及「三十日內發行」之國家，此有告訴人代理高烊輝所提出世界各個國家之國人著作得依著作權法第四條第一款規定在我國取著作權保護之統計名單在卷可憑（見原審卷（一）第二四一頁）。是被告所辯告訴人等之著作不受保護云云，應無可採。

㈥、按商標法第六條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品『或』其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上：：」，並非規定須將「商標使用於商品『及』其包裝上：：」，是依本條定義，只要商標附著之客體符合本條所列物件之一，使用人具有行銷之目的，即符合所謂之「商標使用」。所謂「行銷目的」固包含作為直接消費者選購商品時識別之用，然其範圍非僅限於此。商標專用權人透過商標與商品之結合，使與該商品接觸之直接消費者或潛在消費者，將彼等接觸該商品後所得對該商品之內容、品質等影響交易意願要素之觀感與該商標結合，作為日後選購該商標所表彰之相關商品之參考，自亦為商標使用之重要「行銷目的」。故商標之行銷功能並非僅限於直接消費者購買該商標所表彰商品時發揮其行銷識別之功用，買受人購買時是否有機會接觸該商標圖樣，亦非判斷該商標有無為行銷目的而使用之唯一依據。本件仿冒光碟之外觀固未使用「ＰＳ」商標圖樣、「ＳＥＧＡ」等商標圖樣，直接消費者於買受當時亦無接觸該等商標圖樣，而無從發揮該等商標之識別功能，惟該等光碟片之功能原係經電視遊樂器之執行，使使用者參與程式內之遊戲，達到娛樂之目的。故於執行該等光碟之過程中，電視螢幕上出現之「ＰＳ」商標圖樣、「ＳＥＧＡ」商標圖樣，必使使用人將該等商標與為商品之光碟內容結合看待，而產生上述對商品行銷之影響。因此，商標行銷功能之發揮與行銷目的之達成非限於消費者購買當時，而係包括使用者於使用過程之接觸，如此解釋應較符合商標專用權保障之立法意旨。再者，買受人所購買者，在形式上係光碟片，然究其實質係光碟片之「內容」即所包含之遊戲程式，故光碟片本身可謂係商品之容器而非商品之本身。舉例言之，盒裝香皂之主要商品應係盒內香皂，而包裝盒應為容器，若僅香皂上印有某商標圖樣，而未於包裝盒使用該等商標，買受人買受時固未接觸該商標，然使用人（與買受人未必同一人）打開包裝使用前，必然將接觸此商標，此種情形，若解為該商標之使用無何行銷目的，不受保障，則顯與生活經驗法則及商標保障之立法意旨大相違背。如前所述，本件盜版光碟片為容器，打開該容器須以特殊之電視遊樂器為之，與上述香皂之例差別僅在於商品包裝容器開啟方法與商品存在態樣之不同，然本質上光碟片為容器，內容之遊戲為商品本身，與香皂盒係容器，香皂係商品本身之對應關係並無不同，商標既使用於商品，自難以其未於商品容器或包裝同時使用該商標，即謂該商標之使用未具行銷之目的甚明。況且，買受人與使用人並非必然同一，使用者亦不必然知悉該仿冒遊戲光碟片買受之價格為何，故僅以買受人以顯低於正版品之市價買入，應知道是仿品而無與真品混淆之可能，即認仿冒光碟並無使用商標以達到行銷目的云云，即非的論。

㈦、扣案光碟係被告所有，已如前述，是被告於原審提出高雄市內裝潢業職業工會會員證為證，亦難為其有利之認定，綜上所述，本件事證明確，被告所辯委難採信，其犯行，應堪認定。

三、按販賣不以販入後復行販出為必要，二者有其一即合於販賣之要件，核被告所為意圖販賣而販入仿冒遊戲光碟片，並以意圖散布而持有之方法侵害前開他著作物行為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪、著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物，意圖散布而持有之方法侵害他人之著作權罪。被告以一販賣行為同時侵害新力公司、西雅公司、思奎爾公司之商標專用權人之法益，及以一意圖散布而持有之行為同時侵害新力公司、思奎爾公司著作權人之法益，觸犯構成要件相同之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，各論以一販賣仿冒商品及以明知為侵害著作權之物，意圖散布而持有之方法侵害他人之著作權罪。又被告以一行為，觸犯構成要件不相同之上開二罪，為想像競合犯，亦應依刑法第五十五條之規定，從一重之以明知為侵害著作權之物。意圖散布而持有之方法侵害他人之著作權罪論處。被告前因違反商標法案件，經原審法院於八十八年一月二十二日，以八十八年度訴字第五十號判決科處有期徒刑四月確定，於八十八年七月六日易科罰金執行完畢之事實，有本院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註表可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之販賣仿冒商品罪及明知為侵害著作權之物，意圖散布而持有之方法侵害他人之著作權罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。

四、原審因而適用商標法第六十三條、第六十四條、著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條之規定，審酌商標有表彰商品來源及品質保證之功能，商標專用權人多投注大量之金錢、人力於商品之改良及行銷，被告為貪圖小利，販入品質低劣之仿製電視遊樂器遊戲光碟片，意圖散布而持有，數量高達十一萬四千五百片，情節非輕，致告訴人新力公司、西雅公司受有鉅大之損害，且犯後一再否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑八月。另敘明扣案之仿冒光碟片二百一十八箱，共計十一萬四千五百片，係被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，依同法第六十四條宣告沒收。復敘明扣案之帳冊一箱，其上所載日期均在八十八年二月之前，與本件犯罪之時間並不符合，是難認係供本件犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，核其認事用法，及量刑並無不當，上訴意旨仍執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

四、公訴意旨另以：被告尚有侵害西雅公司享有著作權之「月花霧幻譚」、「ＦＩＧＨＴＥＲＳＭＥＧＡＭＩＸ」、「ＳＯＮＩＣ」、「ＦＡＮＴＡＳＹＺＯＮＥ」、「ＭＥＭＯＲＩＡＬＳＥＬＥＣＴＩＯＮ」及行使偽造私文書，且此部分犯行與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係云云。惟據告訴人西雅公司所提出其有於我國境內發行之數據，僅為盈泰股份有限公司交付「月花霧幻譚」ＶＨＳ錄影帶一百二十卷予告訴人西雅公司；張皓彥等三人取得「月花霧幻譚」ＶＨＳ錄影帶各一卷；李茂廷等四人取得「ＦＡＮＴＡＳＹＺＯＮＥ」ＶＩＤＥＯ各一份；盈泰股份有限公司交付「ＦＩＧＨＴＥＲＳＭＥＧＡＭＩＸ」ＶＩＤＥＯ八十份予告訴人西雅公司；林淑貞等三人取得「ＦＩＧＨＴＥＲＳＭＥＧＡＭＩＸ」ＶＩＤＥＯ各一份；盈泰股份有限公司交付「ＭＥＭＯＲＩＡＬＳＥＬＥＣＴＩＯＮ」ＶＩＤＥＯ八十份予告訴人西雅公司；柯典恩等二人取得「ＭＥＭＯＲＩＡＬＳＥＬＥＣＴＩＯＮ」ＶＩＤＥＯ各一份，有告訴人西雅公司提出之證明書三紙、收據十二紙可按，是由告訴人西雅公司所提出之證據並無法佐證其確有於我國境內發行上開著作之情形，依我國著作權法第四條第一款之規定，自難認告訴人西雅公司得於我國境內主張享有上開著作之著作財產權，西雅公司並非「月花霧幻譚」、「ＦＩＧＨＴＥＲＳＭＥＧＡＭＩＸ」、「ＳＯＮＩＣ」、「ＦＡＮＴＡＳＹＺＯＮＥ」、「ＭＥＭＯＲＩＡＬＳＥＬＥＣＴＩＯＮ」等著作財產權受侵害之被害人甚明，西雅公司所提此部分之告訴為不合法。再者，本件被告雖有意圖散布而持有盜版遊戲光碟片十一萬四千五百片之事實，被告亦否認有販售之行為，亦查無無任何積極事證足認被告確有出售盜版遊戲光碟片之行為，而系爭盜版光碟並非被告所盜拷，已如前述，是並無偽造準文書及任何行使偽造私文書之事證。惟公訴人認上開二部分與前揭論罪科刑之違反著作權法、商標法，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰亦不另無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭

論罪法條：著作權法第九十三條第三款：有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：

三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第八十七條第二款：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：二 明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。

商標法第六十三條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

商標法第六十四條：犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。