臺灣高等法院 高雄分院九十年度上訴字第七八О號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 90 年 04 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第七八О號
上　訴　人　甲○○
即　被　告
指定辯護人　本院公設辯護人　李佩娟
上　訴　人　乙○○
即　被　告
右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第
四三七號中華民國九十年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
八十八年度偵字第七八四一號、第七八五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；販賣毒品所得財物新臺幣貳仟
元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方
法院判處有期徒刑四月，於八十三年六月二十一日確定，於八十三年八月九日易
科罰金執行完畢；復於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄
地方法院判處有期徒刑六月，於八十七年三月十二日易科罰金執行完畢；又於八
十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑七
月，於八十七年十月二日接續執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，竟基於販賣第二
級毒品安非他命之犯意，於八十八年三月十六日下午五時四十分許，在高雄市○
○○路路邊，以新臺幣（下同）二千元之價格非法販賣第二級毒品安非他命一包
予王季康（起訴書誤載為王秀康，經檢察官以其停止戒治，交付保護管束期滿，
而於八十九年四月二十九日以八十九年度戒毒偵字第五二四號為不起訴處分），
並留下名片一紙，翌日（即十七日）下午五時許，王季康在高雄市旗津區○○○
路二一二號前，為警查獲其持有，購自甲○○而用剩之安非他命一包（驗前毛重
０．四五公克，驗後毛重０．四公克，原審載為毛重０‧三公克），王季康因而
吐露上情，隨即由王季康以前開名片內所載之呼叫器號碼0000000000
號聯絡甲○○並向其佯稱欲購買安非他命，雙方約定於高雄市○鎮區○○路海珍
珠餐廳前見面，甲○○則夥同不知情之乙○○及黃玉明（業經原審法院判處無罪
，未經上訴而確定），騎乘機車依約前來交易，因王季康畏懼甲○○而未當場指
認，甲○○則因未見王季康出現而離去。嗣經警要求王季康再以前開呼叫器號碼
聯絡甲○○後，於八十八年三月十七日下午七時三十分許，甲○○騎乘機車搭載
乙○○，而黃玉明騎乘機車相隨於後，依約前來交易，王季康對埋伏附近車內之
警員指認甲○○後，警員即衝出欲行逮捕甲○○，經警員表明身份後，乙○○（
起訴書誤載為鄭旗峰）竟於此時基於妨害公務之犯意，對於依法執行職務之警員
黃豐盛當場施以強暴，致甲○○因而脫逃，致未能逮捕到案，而乙○○則遭警方
制伏逮捕。甲○○嗣經臺灣高雄地方法院發布通緝，於八十九年六月七日十四時
二十分許，在高雄市○○區○○路一巷七二弄卅五號住處為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於0000000000號呼叫器為其所有之事實，固不諱言
，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊沒有賣安非他命予
王季康，當天是王季康打電話給伊，叫伊過去海珍珠那裡見面、聊天，伊確實不
是販賣安非他命，如伊要販賣安非他命，也不會帶同事一起去；第一次伊沒有見
到王季康，就離開了，王某又再打電話與伊聯絡，伊才再依約前往，伊當時以為
是王季康帶人來要打伊，伊心裡害怕，才會跑開，主要是他們沒有表明身分；因
以前伊與王季康在燕巢一起執行，他向伊借錢，伊不借他，王季康就對伊有仇怨
，他就挾怨報復云云。另訊據被告乙○○亦矢口否認有何妨害公務之犯行，辯稱
：當時伊並不知道對方是警察，當警察逮捕伊時，伊已摔倒在地上，並被警察打
，跟本無機會毆打警察，伊摔下來時，才知道他們是警察，他們向伊說他們是警
察，並拿出槍來，是被告甲○○自已騎機車跑了，伊沒有幫助被告甲○○逃跑，
當時伊亦沒有還手云云。經查：
（一）右揭事實業據證人王季康於警訊、偵查及原審調查時分別證稱：「我於八十八
年三月十六日下午五時四十分許，在高雄市○○○路邊以二千元向被告甲○○
購買安非他命吸食。被警察抓到時，我以被告甲○○名片上的呼叫器0000
000000號打給被告甲○○，約定在過港遂道旁海珍珠餐廳前見面，約定
交易安非他命。」等語，且證人黃豐盛即高雄市政府警察局鼓山分局刑事組警
員於原審法院調查時，亦證述稱：「當時是在中洲三路二一二號前查獲王季康
持有毒品，經由王季康坦承毒品是向被告甲○○購買，並由王季康以電話聯絡
被告甲○○出來，王季康是打呼叫器聯絡被告甲○○。第一次在電話中，王季
康表示是以二千元購買安非他命，當時約在海珍珠餐廳，當時被告甲○○等三
名均有至現場，但因王季康會害怕，所以不敢馬上指認他們，我們就叫王季康
再聯絡被告甲○○。第二次王季康再以呼叫器聯絡被告甲○○，在電話中也是
表示要買二千元安非他命，當時被告甲○○等人到達海珍珠餐廳時，我們其中
一名同事攔下被告甲○○的車，並表明身份是警察，被告乙○○聽到後就跳車
，我的同事就抱住被告甲○○，被告甲○○就騎機車加速逃逸，後來騎到路中
間，遇到聯結車，我的同事就跳車，被告甲○○就跑了。我就抓住被告乙○○
，並表示我是警察，被告乙○○有阻止我們攔捕被告甲○○，並出手還擊。」
（參見本院八十九年八月二十八日訊問筆錄）、於本院調查時則結證稱：「我
們是根據王季康提供的資料去查到被告的」（見本院九十年六月二十二日筆錄
）等情綦詳。衡諸常情，如被告甲○○非因販賣第二級毒品安非他命而前往赴
約，又何需於警察人員出現時，快速騎乘機車逃離現場。再被告甲○○既係因
王季康以呼叫器聯絡而出來，顯然並無王季康帶人要打被告甲○○之情形，否
則被告甲○○又如何僅因王季康之聯絡，即出現與王季康見面，是被告甲○○
所辯王季康帶人來要打伊，伊心裡害怕，且因警察未表明身分，才會跑開云云
，純係飾卸之詞，不足採信。又王季康當時為警查獲之白色粉末，係來自被告
甲○○所交付，而該包白色粉末經本院送請鑑定，確係甲基安非他命之事實，
亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告書一紙附於本院卷內可憑，益足
證明被告甲○○之前開行為。
（二）被告甲○○雖辯稱：係因證人王季康欲請伊吃飯而前往海珍珠餐廳赴約云云，
惟與同案被告黃玉明於八十九年五月三日原審法院調查時證述稱：案發當時係
因與被告甲○○一起去找送瓦斯的工作才前往海珍珠餐廳等情，被告甲○○與
證人黃玉明二人就案發當時渠等為何騎乘機車前往海珍珠餐廳之供詞及證詞已
相互矛盾。且如被告係因證人王季康邀約吃飯而前往海珍珠餐廳赴約，縱因證
人王季康因故未能於約定時間內準時到達，被告甲○○理應在現場等候，絕無
先行返回住處，待證人王季康以電話通知後再行前往之理。是被告甲○○前開
辯稱前往海珍珠餐廳之目的係因證人王季康欲請伊吃飯云云，亦難採信。應堪
認被告甲○○確係因證人王季康以呼叫器聯絡欲向其購買安非他命一事而前往
赴約，復佐以證人王季康於警訊、偵查及原審調查時對於被告甲○○本件犯行
均自始指證不移，是證人王季康前揭證詞，洵堪採信。被告甲○○上開所辯應
係事後飾卸之詞，要難採信。
（三）被告乙○○於警訊時曾自承：「因我當時見情況不好，我就還擊警方，才讓被
告甲○○騎乘機車逃逸。」（見八十八年三月十七日警訊筆錄）等語，核與證
人黃豐盛前揭證述：「我就抓住被告乙○○，並表示我是警察，被告乙○○有
阻止我們攔捕被告甲○○，並出手還擊。」等情相符，足認被告乙○○對於證
人黃豐盛係警員之身分有所認識，而仍為幫助被告甲○○脫逃，對於依法執行
公務之公務員施以強暴，其有妨害公務之犯行甚明。
（四）被告乙○○雖辯稱：伊當時有被警察打，並提出高雄市立大同醫院診斷證明書
一紙暨照片二幀為證。而被告乙○○當時前胸挫傷、雙膝擦傷紅腫、右足擦傷
之事實，固有高雄市立大同醫院於八十八年三月十八日所出具之診斷證明書一
紙在卷可證。惟被告乙○○雙膝擦傷紅腫、右足擦傷之傷，係被告乙○○跌倒
所致之傷之情，已據被告乙○○於本院調查時供述屬實，並有照片二幀附卷為
憑，被告乙○○供稱：照片上的傷是跌倒的傷（見本院九十年九月五日筆錄）
，是被告乙○○雙膝擦傷紅腫、右足擦傷之傷，尚不得認係警員打傷所致。另
被告乙○○復稱其胸部分之挫傷係由一個綽號「瘋子」之警員打的（見本院九
十年九月二十一日筆錄），惟被告乙○○無法說明該綽號「瘋子」之警員究竟
係指何人，且證人黃豐盛亦於本院調查時結證稱：「當時是一問一答，他（指
被告乙○○）看完筆錄之後才簽名、按指印的，只有我在製作筆錄，但是我們
辦公室有很多人在場，沒有不當取供也沒有刑求，其傷勢是在逮捕的時候，被
告甲○○高速逃逸，被告乙○○跳車，自己滑倒，造成傷害的」（見本院九十
年九月二十一日筆錄），被告乙○○既無提出究竟係何人傷害之詳細情形，且
證人亦已否認曾經刑求，則被告乙○○所提出之上開診斷書僅能證明其確有受
傷而已，尚不足以證明其確係受警刑求。況被告乙○○復於本院調查時供承：
其整個人就自機車摔下來，則被告胸部之挫傷，亦有可能係因其自機車摔下來
時所受之傷害，要難遽以認被告乙○○確受刑求，被告乙○○此部分所辯即難
採信。
（五）此外復有載明上情之報告書一紙附於警卷可資佐證，本件被告甲○○、乙○○
前開所辯，均係嗣後臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告甲○
○、乙○○二人前開犯行均堪認定。至於證人王季康經本院多次傳訊，均未能
到庭，惟經本院斟酌其以往之證詞暨其他證據資料，本件事證確臻明確，本院
斟酌全卷，認已無再予傳喚證人王季康之必要，爰不予傳訊，併予敘明。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品。被告甲○○於八十八
年三月十七日下午七時三十分許為警查獲時，雖因王季康佯稱欲購買安非他命，
並無實際購買之真意，但被告甲○○既有販毒之故意，且依約前往，即已著手實
施販毒之行為，惟王季康虛與被告甲○○買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人
贓俱獲，且警察既已埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品
之行為，故被告甲○○此次之行為，應屬未遂（最高法院八十五年第四次刑庭會
議決議意旨參照）。被告甲○○先販售安非他命予王季康一次既遂，復因王季康
協助警察辦案，而佯向被告甲○○購買安非他命一次，核被告甲○○所為，係犯
毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及同條第五項、第二項
之販賣第二級毒品未遂罪。另被告乙○○所為，係犯刑法第一百三十五條第一項
妨害公務罪。又被告甲○○販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，為販賣之
高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後二次犯行，時間緊接，所犯係構成
要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條
之規定以一罪論，並就法定刑有期徒刑暨罰金刑部分加重其刑（法定刑無期徒刑
部分，不得加重其刑）。公訴人已於起訴書犯罪事實欄內敘明被告前揭二次之犯
行，漏未論以連續犯之關係，尚有未洽，併予敘明。另被告甲○○前曾於八十三
年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，
於八十三年六月二十一日確定，於八十三年八月九日易科罰金執行完畢；復於八
十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六
月，於八十七年三月十二日易科罰金執行完畢；又於八十六年間，因違反麻醉藥
品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，於八十七年十月二日
接續執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可證，被告甲○○
於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑
法第四十七條之規定，就法定刑有期徒刑暨罰金刑部分遞加重其刑（法定刑無期
徒刑部分，不得遞加重其刑）。被告甲○○有二種以上刑之加重事由，應依刑法
第七十條之規定，就法定刑有期徒刑暨罰金刑部分遞加重之（法定刑無期徒刑部
分，不得遞加重其刑）。
三、原審就被告乙○○部分引用刑法第十一條、第二條第一項前段、第一百三十五條
第一項、修正後第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條
之規定，並審酌被告乙○○出手攔阻依法執行職務之公務員，有損公權力之執行
，及犯罪後仍飾詞圖卸，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑四月。又認按刑法
第四十一條已於九十年一月四日修正為：「犯最重本刑五年以下有期徒刑以下刑
之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關
係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日。但確因
不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，並經總
統於九十年一月十日公布，而於同年一月十二日生效，併參酌最高法院二十四年
七月民刑庭總會決議之意旨，依前開條文及刑法第二條第一項前段之規定，就被
告乙○○所宣告之刑併諭知易科罰金之折算標準。原判決就被告乙○○部分之認
事用法並無違誤，量刑亦稱允當。上訴人即被告乙○○空言指摘原審判決，並以
認事用法違誤為由提起上訴，為無理由，此部分應予駁回。四、原審就被告甲○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告甲○○所犯毒品危
害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，其法定刑為無期徒刑或七年
以上有期徒刑，而無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項亦定有明文，原審
判決竟就被告甲○○連續犯及累犯部分均諭知加重其刑，未就法定刑無期徒刑部
分說明，即與刑法第六十五條第一項之規定有違。上訴人即被告甲○○上訴意旨
，否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院就此部分予以撤
銷改判。爰審酌被告甲○○販賣第二級毒品之行為，使人沉迷於毒癮，無法自拔
，輕則戕害身心，重則引發男盜女娼各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國
家之傷害可謂至深且鉅。且鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏
止此類非行，及被告甲○○犯罪後仍飾詞圖卸，毫無悔意等一切情狀，量處如主
文第二項所示之刑。被告甲○○販賣第二級毒品所得財物二千元，雖未扣案，仍
應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，
因係現款，故應以其財產抵償之。至於警方自王季康身上查獲之安非他命一包，
固係自被告甲○○處購得，惟已在王季康持有中，已非被告甲○○所有，自不得
在被告甲○○項下宣告沒收，附此敘明。
五、被告黃玉明部分業經原審法院判決無罪，未經上訴而確定，本院自無庸就此部分
審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六
十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條第四條第二項、第十九條第一
項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十　　　月　　 十七 　　日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法 官
法 官 洪
法 官
被告甲○○部分得於十日內上訴，其他則不得上訴
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七
百萬元以下罰金。
刑法第一百三十五條第一項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以
下罰金。