九十年度重上更(三)字第六四號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：91 年 01 月 02 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十年度重上更(三)字第六四號上　訴　人即　被　告　　甲○○ 選任辯護人　　施旭錦右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第八０四號中華民國八十六年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一五三七一號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。甲○○被訴對於監督之事務，直接圖利部分無罪。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○曾於民國八十一年間擔任台灣電力公司輸變電工程處南區施工處第三工務段線路裝修員兼領班，負責該工務段所監造各鐵塔裝建工程之檢驗、監造、指派檢驗員及各工程之結算等業務，為依法令從事公務之人員，得知黃英三、賴錦銘、陳松旺分別於八十一年、八十二年間標得台電公司之合併發包鐵塔基礎及鐵塔裝建工程後，因對其中所標得之鐵塔裝建工程部分無相關之機電技術人員可配合裝設，明知不得利用職務上監督之事項牟利，竟基於圖利之概括犯意，連續自八十一年四月間起至八十三年十二月間止，先後多次將黃英三、賴錦銘、陳松旺所標得之鐵塔裝建工程部份以每噸新台幣（下同）九千元至九千五百元不等之不含稅代價（若含稅則為九千五百元至一萬元不等代價）以口頭方式承包後，再以每噸六千五百五十五元之不含稅代價（若含稅則為每噸七千元至八千元不等代價）轉包未具有台電公司輸變電工程處審查合格甲級電器承裝業資格之廖明田、李慶參承作上開鐵塔裝建工程部分，共計獲取不法利益約二百八十七萬元，復於八十二年六月十一日以驗收陳松旺承包之新營至佳里６９ＫＶ線工程作為台電公司人員聚餐為由，收取陳松旺所匯寄之五萬元，共計圖得不法利益二百九十二萬餘元，業據被告於台北縣調查站訊問時供承不諱，與證人黃英三、賴錦銘、陳松旺、廖明田、李慶參證述情節相符，並有被告與廖明田間之工程款會算表影本、廖明田與賴錦銘對話錄譯本、匯款四聯單在卷可按，其圖利於己之犯行已甚明顯，犯嫌洵堪認定，為其論據。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；復不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。三、次按貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款己於九十年十一月七日修正公布為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」、「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，他因而獲得利益者」，依修正條文規定公務員圖利罪之成立須明知違背法令，且表現圖利行為因而獲得利益者始足當之。又依修正條文說明違背法令之「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，不包括行政機關的內部規定。事實上，立法理由中法務部已明確說明將行政規則排除在外，行政機關基於行政裁量權認為有必要訂立共通準則而頒布的乃行政規則，如違反行政機關依據行政裁量權的需要所頒布之行政規則只有行政責任，而無刑事責任。又本件被告行為後，貪污治罪條例既已修正公布如前述，則依刑法第二條第一項前段規定從新從輕原則，自應適用新修正之法律論斷。本件公訴人認被告甲○○犯對於監督之事務，直接圖利罪嫌，係以証人黃英三、賴錦銘、廖明田、李慶參等証述之情節，認被告既職司台電公司黃英三等人所承包之為其職務上所監造各鐵塔裝建工程之檢驗、監造工程，竟私下承接其監督之工程以轉包方式賺取其中差價，乃係利用監督事務直接圖利等情為論據。訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有對於監督之事務圖得不法利益之犯行，辯稱：本件關於鐵塔基礎及裝建工程係因承攬之廠商對於鐵塔裝建工程並無相關技術人員，乃私下基於多年情誼委請伊幫忙找人承作，伊才轉請具裝建鐵塔技術之小包商廖明田、李慶參承作施工，因廖明田、李慶參與承包商並不認識，彼此無法信任，恐施工後將來無法領款，要求透過伊始同意施工，有部分工程款亦係託伊轉交，伊並沒有賺取傭金。且因小包商僅負責現場施工，不負責運載材料等工作，伊尚需花費僱工自桃園龍潭載運鐵料至施工處所及負擔損失，故而所賺取之差價係勞務所得，縱認伊所為違反公務員不得兼營商業之義務，亦僅屬行政不法，況伊並非以圍標、綁標、偷工減料等使台電公司受損害，伊之所為充其量僅係謀私利之商業行為，並非圖利犯罪等語。四、經查：（一）被告甲○○於八十一年七月一日起，由台電輸變電工程處中區施工處 (下稱台電中工處）調至南工處，並自八十一年七月一日起，至八十三年十二月九日止，擔任外線技術員兼領班，負責執行第三工務段有關輸變電線工程施工督導等工作，另自八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止兼任檢驗員兼領班，兼負責台電南工處發包工程檢驗員之指派及發包工程之檢驗、結算工作，其中附表編號三、四、五、六、十、十一、十二、十三（與十四係同一工程）、十五等九件工程，係在被告甲○○任檢驗員兼領班期間或之前（僅編號十單項在之前）由台電南工處與承包商簽定承攬契約，嗣於甲○○任檢驗員兼領班期間內或之後施工，上開工程除附表編號十五係鐵塔基礎與裝建工程單獨發包外，其餘均合併發包，廠商資格限制乃考量土木承包商並無在高空危險裝塔作業之經驗，故將技術移轉工作分三階段進行①於八十二年七月以前，限甲級電器承裝業，並限有鐵塔裝建及鋼管桿裝建及拆除工程合格登記卡之廠商。②自八十二年八月起至八十三年八月止，無資格限制，但註明承包商得委任專業廠商或人員辦理。③於八十三年九月以後則無資格限制及註明，但由承攬商負全部責任等情。此有台電南工處八十五年七月八日輸南政字第八五０六一八七０號函及台電南工處八十五年十一月二十六日輸南人字第八五一一三六一四號函各一份附卷可憑，而上開九件工程施工期間，適逢台電南工處改組（八十一年四月），各工務段檢驗班亦新成立，檢驗員均由線路裝修員充任，新任檢驗員對各種報表及工務程序生疏，故由被告甲○○負責台電南工處南三段檢驗班之檢驗員調派及各項報表填寫工作，即由各檢驗員將現場施作之資料提出，再由甲○○代為填寫，但仍蓋各檢驗員之章戳等情，有台電南工處八十八年一月七日輸南政字第八七一一四五三四號函卷附足按（見本院上更一卷第一００、一０一頁），又上開九件工程台電南工處與承商所訂承攬契約期日（詳如附表所示），除編號十在之前簽訂外餘均在被告甲○○任檢驗員兼領班期間內訂定，有各該工程承攬契約書影本在卷足稽（見本院上更一卷第一０五至一九四頁），而該九項工程實際施工係在被告甲○○擔任檢驗員兼領班期間或之後施作，其中雖僅編號五、六、十五三件工程係由被告實際參與檢驗工作（見本院上更一卷第一００頁），但因被告身為檢驗員兼領班，負有調派其他檢驗員至上開其他工地檢驗職權，且負有上開工地檢驗報表填寫權責，已如前述，佐以被告係以工程轉介由小包商施工，而由被告賺取中間承包價金差額為轉介之報酬（理由見後述），而轉介承包時點一定是在承包商與台電南工處簽訂工程承攬契約後，工程實際施工前為之，即在被告擔任發包工程檢驗員兼領班期間，上開九項工程即屬被告職務上監督之事務範圍固屬無疑，而足認被告甲○○對前開九項工程均負有實質監督之權，從而附表編號三、四、五、六、十、十一、十二、十三（與十四同）、十五等九件工程均係被告監督之事務，亦堪認定。（二）再查，附表編號三、四、五、六、十、十一、十二、十三（與十四同）、十五之工程，各由正明營造有限公司、東邦工程有限公司、柏凱營造有限公司、晉福營造有限公司、奇建營造有限公司、員立工程有限公司向台電南工處承攬，此有前開台電南工處函附承攬契約在卷可參（見本院上更一卷第一０五至一九四頁），又被告甲○○向前開廠商之工地負責人黃英三、賴錦銘、陳松旺等人轉包鐵塔裝建工程給廖明田、李慶三承作，被告則賺取承攬價金之差價為報酬等情，業據被告甲○○於法務部調查局台北縣調查站自白甚明（見偵查卷第一五九頁至一六五頁）。其且供稱：「黃英三、賴錦銘、陳松旺等人係以每噸九千元至一萬元 (不含營業稅5%及搬運費一千一百元）之單價，將渠等承攬之鐵塔裝建工程包與本人，本人再以每噸八千元至七千元（含稅及搬運費）之單價轉包與李慶參、廖明田等人，若以每噸八千元核計，扣除百分之五營業稅三百四十五元、運費一千一百元，廖明田等人每噸實得六千五百五十五元，而本人每噸實得九千至一萬元，其間差價即係本人所賺之款項」（見偵查卷第一六一頁背面），核與證人黃英三、賴錦銘、陳松旺、廖明田、李慶參於調查處、偵訊及原審審理中迭次證述情節相符，（見偵查卷六六－六七頁、七二－八十頁、八八－九五頁、一二三－一二七頁、一九六－一九七頁、二０九、二一０頁、二二三－二二六頁、二四０－二四二頁、原審卷二六－二七頁），復有被告甲○○與證人廖明田間工程款會算表附卷可佐。另被告甲○○與廖明田間之轉包關係，亦有電話錄音譯文一份附卷可參（見偵查卷九六－一０四頁），被告甲○○並供承上開工程款會算表及錄音譯文內容為真正，復參酌被告在本院調查中亦供認上開轉包之鐵塔裝建工程有一部分工程款價金係透過伊轉交給承包之廠商等語，由上開各節相互印證以觀，足證被告甲○○於調查站之自白與事實相符，固堪採信。亦即被告係利用職務之便，與其因職務關係而認識之上開廠商工地負責人黃英三、賴錦銘、陳松旺等人談妥以每噸九千元至一萬元 ( 不含營業稅5%及搬運費一千一百元）之單價，取得承包前開工程關於鐵塔裝建部分之工程，被告再以每噸實得六千五百五十五元之價金（扣除營業稅與運費）轉包由李慶參、廖明田承作施工，被告則賺取中間轉包之價差為其轉包工程之利潤等事實，應堪認定。（三）惟按戡亂時期貪污治罪條例與刑法瀆職罪章之圖利罪，均以圖不法之利益為前提要件，合法之利益則不在此所謂圖利之範圍，公務員兼營副業而獲利潤或依合法之程序取得政府之獎助，苟無情弊，自不能以圖利罪相繩。（最高法院五十六年台上字第一五五五號判決可資照）本件附表編號三、四、五、六、十、十一、十二、十三（與十四同）、十五之鐵塔基礎及裝建工程，乃分別由正明營造有限公司、東邦工程有限公司、柏凱營造有限公司、晉福營造有限公司、奇建營造有限公司、員立工程有限公司向台電南工處承攬，已如前述，則依各該承攬契約，上開廠商本應依契約本旨之工程內容完成鐵塔之基礎（沈箱塔基）及裝建工程，然後再按工程進度向台電南工處請領契約約定之工程款，惟因關於鐵塔裝建屬電機工程，承攬廠商因不具此部分之裝建技術乃將鐵塔裝建部分之工程經由被告轉包予具鐵塔裝建技術能力之廖明田與李慶參承作施工（此部分亦經證人黃英三、賴錦銘、陳松旺在偵查及原審中証明確，卷宗頁數詳如前述），被告甲○○乃係與上開承包廠商就鐵塔裝建工程部分成立另一承攬契約，由被告以自己責任承攬該鐵塔裝建工程，因被告本無施工能力，再將所承攬之工程內容與李慶參、廖明田另成立一承攬契約而由李慶參、廖明田實際施作完成承攬之鐵塔裝建工程（即承攬工程慣例俗稱之轉包）。被告固係因職務上之機會而便於取得承攬本件鐵塔裝建工程部分，惟此一次承攬之行為性質上乃屬一經營商業之行為，即如同公務員利用職務之優勢經營商業獲取利潤，雖構成公務員懲戒事由，但並不當然已構成圖利罪「刑事不法」之要件。且其所賺取之轉包差額本已在台電南工處工程發包之工程款範圍內（並無以不法之方法使台電公司追加付出工程款），承包廠商因欠缺鐵塔裝建施工專業技術而將承攬工程之一部分約定一定工程款轉包予被告，由被告以自己責任負責該部分工程施作完成而賺取利潤，性質上亦屬經營商業所得之利潤（承包廠商將向台電南工處承攬工程一部分在一定之工程款範圍轉由被告次承攬賺取一定之利潤），此與以圍標、綁標之方法標得工程再以不符工程規格品質標準施工而獲取不法利益之情形自屬迥然有別。況本件如附表所示鐵塔裝建工程均由台電公司提供鐵塔材料，承包商僅負責按圖組合施工，若有偷工減料情事將無法承受線路重大負載之考驗，至今未發現有類似違約情事影響送電安全事故發生等情，並經台電公司南工處函覆明確，有該處九十年十月九日輸南三字第九００九六七九六號函附卷可稽（本院卷第一百二十九頁），益難認被告有圖得不法利益之情事，復以，被告由前揭承包廠商轉包工程之行為雖係違反台電公司內部之「人員獎懲表及營業手冊」禁止該公司員工利用職務機會從事該公司有關業務牟利之規定（參偵查卷第三頁移送書），然台電公司「人員獎懲表及營業手冊」乃係台電公司基於行政裁量權認為有必要而訂立之行政規則，並非針對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。故縱被告明知其利用職務機會轉包工程係違背台電公司之上開內部行政規則，依前揭論述，被告之轉包工程行為性質上乃係經營商業之行為，雖違反行政規則而應負行政責任，然並不該當前揭貪污治罪條例圖利罪構成要件。（四）綜上所述，本件既查無証據足証被告有公訴人所起訴之犯罪，不能証明被告犯罪，應為無罪之論知，原審對被告為論罪科刑判決，自有未合，被告上訴意旨否認犯罪即有理由，應由本院將原判決予撤銷並改判無罪。五、被告同案另犯詐欺罪部分已經判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。中華民國九十一年一月二日臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭審判長法官周賢銳法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。書記官邱麗莉中華民國九十一年一月四日ｋ

臺灣高等法院高雄分院九十年度重上更(三)字第六四號

關鍵資訊

臺灣高等法院 高雄分院九十年度重上更(三)字第六四號

關鍵資訊

臺灣高等法院高雄分院九十年度重上更(三)字第六四號