九十一年度上易字第六一六號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：91 年 09 月 10 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十一年度上易字第六一六號上訴人即自　訴　人康第恩實業有限公司上訴人兼代　表　人　甲○○ 被　　　告　丙○○ 選任辯護人　曾清永右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度自字第五四四號中華民國九十一年三月十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、自訴意旨略以：㈠、被告丙○○於民國八十四年底，持其所擁有之第六四一二四號（鞋墊）發乙專利權與美國第五四七六二○號（鞋墊）專利權，向自訴人甲○ ○誑稱：「以此二專利權生產鞋墊，必有厚利可圖，我們可合作生產，待開始生產後，伊必將所得利潤之全部，分期攤還，至遲於八十七年底以前一定返還」等語，而陸續向自訴人甲○○借款新臺幣（下同）一百萬元、三萬元、七萬元及一百萬元，自訴人甲○○不疑有他，均如數借給，合計先後共借給二百十萬元，被告並於八十五年三月六日後一次借用一百萬元時，為取信於自訴人甲○○，而簽發二百十萬元支票一紙交付自訴人甲○○，以供擔保，惟屆期均未清償，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。㈡、又於八十四年底，被告邀自訴人甲○○生產鞋墊時，自訴人甲○○即提出新理念，改以輸送帶之方式製造鞋墊，以達大量生產及品質較佳之目標。自訴人甲○○並自八十四年底時起，依被告之要求，單獨陸續出資五百餘萬元開始建廠、購買生產鞋墊之機器、設備及試車，並生產、販賣鞋墊等產品，帳目均由被告管理。八十五年七月廿七日，被告見有利可圖，乃偕其兄謝進龍與自訴人甲○○訂立股東協議書，協議組織有限公司生產、販售鞋墊及有關之除臭、濾毒、濾網等相關產品，並約定公司資本額為三百萬元，分為三股，每股一百萬元，由被告任經理人等。又於八十六年十二月六日，訂立康第恩實業有限公司（以下稱康第恩公司）章程，並於同年十二月十五日獲主管機關核准設立，預定經營項目仍為過濾網、除臭網墊、活性清潔布、口罩、鞋墊、椅墊等。公司成立後，營運一如往常，詎被告竟將返還借款之事，置之腦後，屢經催討，均置之不理，且進而假管帳之機，擅自挪用自訴人康第恩公司之公款一百二十一萬四千九百五十六元，因認被告另涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有乙文。而在訴訟上用以證乙事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證乙尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。再按刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，須行為人意圖為自己不法之所有，而行使詐術使人陷於錯誤而交付財物或行為人因此而獲得財產上之不法利益為要件，而債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情形，苟無足以證乙其在債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據前引刑事訴訟法第一百五十四條之規定及最高法院判例之意旨，仍不得僅以債信違反之客觀事態，即推定債務人原有詐欺取財或得利之犯意。另侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符（最高法院十九年上字第一○五二號判例意旨參照）。三、本件自訴人認被告涉詐欺及業務侵占罪嫌，係以㈠、自訴人於八十五年三月六日匯款一百萬元給被告之匯款單；㈡、被告於八十五年三月六日簽發之二百十萬元支票；㈢、被告書立之帳目概算表；㈣、被告簽名之貨品簽收單；㈤、八十五年七月廿七日被告、自訴人甲○○、被告之兄謝進龍三人簽訂之股東協議書；㈥、康第恩公司執照及營利事業登記證；㈦、被告挪用公款而書立之帳目概算表及公司存摺乙細表等證據證乙其指訴。惟訊據被告丙○○，則堅決否認有何前揭犯行，辯稱：係自訴人甲○○邀伊合作生產鞋墊，惟伊向自訴人甲○○提及伊因研發而負債，而欲向自訴人甲○○借款還債，因而借二百萬元，後來計劃以三人各出資一百萬元合作生產，並約定以前開伊所借的二百萬元，作為伊與伊兄謝進龍二人之出資。另伊先後向自訴人甲○○借生活費，一次三萬元，一次七萬元；又因約定公司將來要付給伊六百萬元權利金，故公司成立前，伊志願不支薪工作，因而需向公司借生活費，又合作生產、販賣貨品之收入，於公司成立前，均存在自訴人甲○○名下，公司成立後，才改存公司名下，而存款之印章係自訴人甲○○ 保管，故伊所借支的款項，均經自訴人甲○○同意借給後，由自訴人甲○○提領給伊等語，並無詐欺或業務侵占行為。經查：㈠、關於詐欺取財部分：自訴人甲○○自承：被告於公司成立前拿專利權來向伊借錢，被告稱欠親戚錢，但他的產品很好，可以賺錢，伊因與被告並無交情，只同意以合作生產的方式借給等語（原審九十年二月廿二日、九十年三月十二日訊問筆錄及九十年六月廿一日調查證據聲請狀參照）。查被告借款時，確實擁有前開二項專利，此為自訴人所承認，而事後又確與自訴人甲○○合作生產，足認被告於借款時，並未施用何詐術；而生產、銷售產品，原無穩賺不賠之事，自訴人甲○ ○為商人，對此更無不知之理？亦難認自訴人甲○○，有因此而陷於錯誤致交付借款之情，雖自訴人認為被告事後有未按時清償之情事，惟此一債務不履行之原因甚多，苟無證據足證被告於借款時有詐欺之故意，尚不能以自訴人甲○○認被告有事後債務不履行之情事，即遽認被告有詐欺犯行。㈡、關於業務侵占部分：自訴人康第恩公司之代表人甲○○雖指訴稱：被告於交出帳目時所承認借支公司之金額，伊事前並未同意，公司成立前帳戶及存摺印章，均為被告保管（原審九十年六月廿一日訊問筆錄參照）。或稱：被告係未將向客戶所收取之貨款入帳，而侵占公款（原審九十年十一月廿二日訊問筆錄參照）。公司成立後，伊要求成立會計制度，要求被告每月作報表給伊，但被告均未作，後來發現公司帳目有問題，因而要求被告將帳目交出，被告因此寫清單給伊，並承認向公司借支前開款項。事後伊並在被告公司抽屜內發現被告所收三張貨款支票，並未入公司帳云云（原審九十年十二月十七日訊問筆錄參照）。惟被告否認係由其向客戶收取貨款，及公司成立前之貨款係由其管理之事實，辯稱：公司成立前係以自訴人甲○○另一「太子彈簧床」公司之名義出售鞋墊等貨品給客戶，而客戶寄來支付貨款之支票，均由自訴代表人甲○○收走，自訴人所提出之出貨單，係零售的客戶直接來工廠買產品時當場所寫，客戶並當場付款，伊亦將款項交給自訴人甲○○。自訴人所提出在伊抽屜內找出之前開三張支票，是許建樂清償向伊的借款而交付，支票發票人為許建樂之妻陳杏茹，並非伊所收取之貨款等語。按前開三紙付款人為臺灣中小企業銀行大發分行、發票人為隆權有限公司陳杏茹，面額合計二十五萬五千元之支票，確係隆權有限公司負責人陳杏茹及其夫許建樂清償被告借款而交付被告之情，業經證人陳杏茹在原審到庭結證屬實（原審九十一年一月七日訊問筆錄參照），而自訴人康第恩公司並未能提出該三張支票係被告基於與自訴人康第恩公司有關之業務關係而持有之證據，可認陳杏茹之陳述係事實。又自訴人另提出八十七年九月十日、同年十月廿九日，被告親自書寫、被告從自訴人康第恩公司帳戶分別提領七十八萬元及四十五萬元之取款憑條，以及八十七年九月十日、同年十月廿九日以現金七十萬元及卅萬元存入被告帳戶之存摺影本，以證乙被告有侵占公司存款之事實，惟前開取款憑條上除有自訴人康第恩公司之印文外，尚有自訴人甲○○及被告二人之印文，足證該帳戶之提款，須前開三人之印文方可提領，而自訴人又未能提出何事證證乙被告單獨保管公司及自訴人甲○○之印文，可見當時提領該筆款項時，應已得到自訴代表人甲○ ○之同意而領取，且其提出之被告存摺之存入金額與其自訴人金公司帳戶之提領金額並不相同，實難據此即推定前開存入被告帳戶之款項即為被告侵占之公款。另自訴人又提出被告所有之黑色雜記本一本及前開帳目概算表、存摺乙細表，以證乙係被告收受貨款並管理帳目之事實，惟前開雜記本係未經被告同意而由自訴人甲○○自行在被告辦公室內取得，此為自訴代表人甲○○所是認，而被告又稱：該雜記本為伊自行記載之帳款初稿等語，經檢視該雜記本，其內均詳細載列每筆貨款收入，參諸被告前所交付自訴人甲○○之帳目概算表、存摺乙細表上均記載向公司借支之款項總額，及自訴代表人甲○○在本院審理中稱：其不知道被侵占的客戶是誰﹖多少錢﹖何時被侵占等語（本院卷第一五七頁），在此情形下，可知若被告存心將所收公司貨款侵占入己，因自訴代表人並不知其所侵占之對象、金額，被告豈有詳細列乙，事後又向自訴人甲○○報告之理？足證被告所辯：係因生活費而借支款項等語，應可採信，且足認被告對此部分借款，將來有清償之意，而無不法所有之意圖。又自訴人雖以薪資統計資料自八十六年二月至八十七年一月止之薪資發放餘額僅六千四百三十四元，而被告卻記載此部分金額為六十八萬九千九百五十八元；又自八十七年二月至同年十月之薪資發放餘額為六千三百五十四元，被告卻記載借一百二十一萬四千九百五十六元（扣除上述八十六年二月至八十七年一月之借支六十八萬九千九百五十八元，此段期間之借支金額應為五十二萬四千九百九十八元），可見被告所稱借款有尾數，係因借用薪資之發放餘額所致，並非事實。惟依自訴人所計算之薪資餘額不過一萬餘元，與被告自行承認之借款一百二十一萬餘元，相差約一百二十萬元，而在自訴人已承認其並不知被告所侵占之對象、金額情形下，如非被告自行記載有該筆借款存在，自訴人實際上亦無從知悉有該筆款項，進而主張被告有侵占罪嫌。因此，尚難以該薪資發放餘額與被告所自行承認之金額不符，即認定被告有侵占罪行，何況，自訴人所主張之薪資餘額與被告所記載之借款間有一百二十萬元左右之差距存在。㈢、綜上所述，並無證據足證被告有何自訴人所指訴之犯行，參諸前引法條及最高法院判例意旨之說乙，本件自應為無罪之諭知。因此原審以不能證乙被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，自訴人提起上訴，其意旨仍執前詞，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。四、原判決關於背信及偽造文書部分，已經自訴人撤回上訴而確定。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中華民國九十一年九月十日臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭審判長法官林正雄法官黃壽燕法官黃仁松右正本證乙與原本無異。不得上訴。法院書記官呂乙燕中華民國九十一年九月十日

臺灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第六一六號

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