九十一年度上易字第五О五號｜刑事：違反著作權法等｜裁判日期：91 年 05 月 21 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十一年度上易字第五О五號上訴人　台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告　　　甲○○ 右上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一五四五號中華民國九十一年一月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六四八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○被訴違反商標法部分免訴；其餘被訴違反著作權法部分無罪。事實一、公訴人意旨略以：（一）被告甲○○係設於高雄市苓雅區○○○路九八巷二八之五號捷丞有限公司、臺南市○○路一一八一巷十二號之安琪實業有限公司（下稱安琪公司，未經設立登記）實際負責人，明知大陸地區某許姓成年男子所製造之「Flamingo FRAGRANCE及圖」之商標圖樣係火鶴實業股份有限公司享有商標專用權之知名商標，使用於該公司所製造、販賣之「直昇機造型芳香劑容器盒」上，竟基於明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣之犯意，於八十九年五月間，以安琪公司及每個新台幣（下同）七元之價格自大陸地區進口仿冒上揭商標圖樣之「直昇機造型芳香劑容器盒」一千一百五十二個，並於十日後將之轉售予不知情之黃卜文為實際負責人之寶翰生活館有限公司、寶鍵生活館有限公司、寶陽生活館有限公司小港分店、寶璟百貨有限公司（市招均為「小北百貨批發」），將上開仿冒品陳列於上開公司店內後，以每個十九元或二十九元不等之低價出售予不特定人圖利，因認被告甲○○此部分涉有犯商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪嫌。（二）火鶴公司前述所製造、販賣之「直昇機造型芳香劑容器盒」商品包裝盒上之使用說明等文字、圖形、照片係火鶴公司享有著作權之語文著作、美術著作，未經火鶴公司同意，不得擅自重製，竟於八十九年五月間，以未經設立登記之「安琪有限公司」名義及每個七元之價格自大陸地區進口仿冒上揭包裝盒上之使用說明文字、圖形、照片之「直昇機造型芳香劑容器盒」約一千個，並將之轉售予不知情之黃卜文所屬公司（市招均為「小北百貨批發」），而陳列於其經營之上開公司內，以每個十九元或二十九元之低價出售予不特定人圖利，因認被告甲○○此部分涉有違反著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款之罪嫌。二、關於被告甲○○被訴違反商標法部分：（一）按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文；又此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故其他部分為另一部分確定判決效力所及，亦應諭知免訴之判決，此亦有最高法院四十九年台非字第二０號判例可資參照。（二）查本件被告甲○○前另於八十九年九月間起至九十年八月十六日止，連續在臺南市○○路一一八一巷十四號連續販賣仿冒「海倫仙度絲」之洗髮精約二百打，於九十年八月十六日下午五時四十分，為警查獲，並扣得仿冒之「海倫仙度絲」洗髮精八瓶，所涉違反商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪，業經檢察官聲請簡易判決處刑，並經台灣台南地方法院於九十一年四月九日以九十年度南簡字第九三八號案件判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，該案於九十一年五月六日判決確定在案，業經本院依職權查明屬實，並有該案判決書在卷可稽，本件被告甲○○另涉於八十九年五月間，販賣仿冒商標圖樣之「直昇機造型芳香劑容器盒」，與前述判決確定案件之犯罪時間即八十九年九月間起販賣仿冒品，相隔僅約四月，該案犯罪事實與本件檢察官起訴之犯罪事實，時間相隔不久，販賣仿冒商標商品之犯罪手法相同，顯係基於概括之犯意，所犯又係構成要件相同之罪，係屬連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分之原則，該案判決之效力，應及於本件犯罪事實，揆諸首揭說明，此部分自應諭知免訴之判決。（三）原審不察，遽予論科，尚有未洽，被告甲○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分自應予撤銷，並改為此部分免訴之判決，以資適法。三、關於被告甲○○被訴違反著作權法部分：（一）公訴人認被告甲○○涉有違反著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款之罪，係以被告自大陸地區進口仿冒上揭包裝盒上之使用說明文字、圖形、照片之「直昇機造型芳香劑容器盒」約一千個，並將之轉售予不知情之黃卜文所屬公司（市招均為「小北百貨批發」），而陳列於其經營之上開公司內等語，為其論据。（二）訊之被告甲○○否認違反著作權法，辯稱：不知係仿冒品等語。經查：（１）被告甲○○是否涉有以重製之方式侵害告訴人之著作財產權，應以告訴人所主張享有著作權之前開設計圖係著作權法上所稱之「著作」為斷。按著作權法上所稱之「著作」，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。既稱：「創作」，則受著作權法保護之著作，自以具有「原創性」之精神創作物為必要。換言之，具有原創性之人類精神上之創作，達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始得認為屬於著作權法所規定之著作，而得享有著作權。不具有原創性之作品，自不得認係屬著作權法所規定之著作，縱使該作品經向內政部著作權委員會為著作之登記，亦不得享有著作權。又雖然著作權法所需之原創性與專利法之新穎性不同，不必具有新奇性，苟非抄襲或複製他人之著作，縱二作者各自獨立完成相同或類似之著作，仍應認二者均具有原創性，而皆屬於創作。惟原創性係著作權歸屬著作人之原因，亦即著作必須是著作人獨自思想、感情之表現，足以表現作者之個性或獨特性，而非抄襲、改竄、剽竊或模仿自他人著作，始得謂其具有原創性。抄襲、模仿因不足以表現著作人獨立之思想及感情，且與原被抄襲、模仿之著作間，無可區別之實質上之變化，是縱使其抄襲、模仿須有特殊之技術、訓練、知識、及獨立判斷，亦不足以使其抄襲、模仿所得之文字，具有原創性。至若非單純完全之抄襲，而就原著作物有所修改、改編或重新設計，就其改編、重新設計部分，固未可全然否定得具有原創性而能成立新的著作物、享有新的著作權，然此亦必須其修改之結果，達到足以認定與原著作物完全相異之具有獨立性之精神勞作之程度，始足當之。若係將他人著作物之內容加以縮短或用語平易化，或稍事修正，惟顯而易見該改編之物仍屬原著作物之複製品者，則仍難認係具有原創性之著作。再者，著作權法所需之原創性固與專利法之新穎性不同，不以具有新奇性為要，惟既需表現作者之個性或獨特性，則過於通俗或不重要之語詞、片斷用語，以及如某類商業行為中業已慣行使用之語詞或說明，因不具備些微創造力，亦應認不足以表現作者之個性或獨特性，無受著作權法保護之必要。俾使一般公眾在使用文字時，不至動輒得咎，並免損及公共利益，以利國家文化之發展（台灣高等法院八十六年上易字第五四九號判決參照）。（２）告訴人所提卷附被告甲○○之「直昇機造型芳香劑容器盒」包裝盒，雖與告訴人包裝盒設計圖、形狀、式樣等完全相同，認係抄襲自他人著作而來，然前述僅係產品形式、成分、使用方法之說明，並不具「原創性」，亦不足以表現出作者之個性或獨特性，自非屬著作權法上所稱之「著作」，告訴人自不得憑此而主張享有著作權；是被告甲○○縱有重製前開設計圖之行為，亦難認其有公訴人所指違反著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款罪嫌。此外，復查無其他積極確切證據足認被告甲○○有何違反著作權法犯行，此部分不能證明被告甲○○犯罪。（三）原審以被告甲○○不構成違反著作權法罪，固無不合，惟查本件被告甲○○違反商標法部分已改判免訴，而免訴判決非屬有罪判決，因其非屬有罪判決而與違反著作權法部分已不生牽連關係，是違反著作權法應另行裁判，原審就違反著作權法部分不另為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官循告訴人公司聲請上訴主張被告甲○○應構成違反著作權法罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分自應予撤銷改判，並另為此部分被告甲○○無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一項款、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。中華民國九十一年五月二十一日臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭審判長法官張盛喜法官洪兆隆法官莊飛宗右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官魏文常中華民國九十一年五月二十三日Ｆ

臺灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第五О五號

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