九十一年度上更(一)字第二八四號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：92 年 04 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　九十一年度上更(一)字第二八四號上　訴　人　台灣澎湖地方法院檢察署檢察官被　　　告　蔡甲智選任辯護人　江雍正　律師吳世敏陳慧錚右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院九十年度重訴字第三號中華民國九十年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第四九二、六四五號），提起上訴，經最高法發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：蔡甲智為澎湖縣馬公市市民代表會（以下簡稱馬公市代會）主席，為依法令從事公務之人員，蔡甲智與該會組員洪寶笑（已判決無罪確定）二人任職期間，基於不法圖取馬公市代會公款之犯意聯絡，由蔡甲智分別向徐麗雪、鍾春鳳取得澎湖小館、海味小吃部未填載消費項目、金額之空白收據各一張，於民國八十七年六月二十二日，在馬公市代會內，交予洪寶笑，並指示洪寶笑以其宴請日本馬公會訪台成員之不實名目，辦理向馬公市代會領款手續，洪寶笑即書立簽呈記載蔡甲智宴請日本馬公會成員享用中餐及晚餐，需款新台幣（下同）四萬元，並在上開空白收據分別填載消費一萬元（海味小吃部）、三萬元（澎湖小館）等不實事項，足生損害於馬公市代會，並製作馬公市代會以議事業務費之外賓招待費科目支付蔡甲智代墊便餐費四萬元之支出傳票後，由蔡甲智分別在上批示、核章予以准許，並向洪寶笑支領同額現金，圖取該現金之不法利益。認被告觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務直接圖利罪、刑法第二百十一條之偽造公文書等罪嫌。二、公訴人認被告蔡甲智觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務直接圖利罪及刑法第二百十一條之偽造公文書等罪嫌，係以已判決之被告洪寶笑之自白、證人徐麗雪、鍾春鳳證述及日本馬公會於八十七年六月間至澎湖訪問行程表為主要論據。訊據被告蔡甲智否認檢察官所指之犯行，辯稱：日本馬公會於八十七年六月十五日抵達澎湖訪問，被告於翌日即六月十六日才以代表會主席身份請該會會長及成員吃飯，中午在海味小吃部用餐，因當日是自由活動，所以中午只有被告與會長及少數會員參加，只請一桌，晚餐在澎湖小館用餐，會長及大部分會員均有參加，共請五桌，均於用餐完畢時向餐廳索取收據，因代表會仍有預算支應此筆開銷，所以在事後有交付收據予代表會職員洪寶笑報帳，真的有支出才申請該款項，無圖利或偽造公文書等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有甲文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證甲，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證甲尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，依罪疑惟輕法則，自應為被告無罪之認定，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照。四、經查：㈠被告蔡甲智一再辯稱系爭「海味小吃部」、「澎湖小館」收據，係八十七年六月十六日在該二餐廳宴請日本馬公會會長及成員等語，而「海味小吃部」之負責人鍾春鳳及「澎湖小館」負責人徐麗雪，自法務部調查局澎湖調查站（下稱澎湖調查站）調查時及檢察官偵訊或原審法院審理時均證稱該收據確實為其店內所有，店章及負責人章均為真正；惟關於該收據內容中所載之消費部分，是否確實為被告蔡甲智宴請日本馬公會會長及成員，「海味小吃部」之負責人鍾春鳳於檢察官偵查中曾到庭證稱：被告蔡甲智確實有帶十幾位朋友去吃飯，有消費一萬元，可能是當時太忙，所以交空白收據予蔡甲智，是在店內交的，當時收據上的店章及負責人章已經蓋好了（負責人章黃秀華為前負責人，仍沿用之）等語（見偵查卷第三十六頁）。另「澎湖小館」負責人徐麗雪於原審法院審理中亦到庭證稱：收據確實是其店內所有，字跡非其所寫，但有可能是太忙，由店裡其他的人寫的，店裡不曾開空白收據予任何人，且一定是有真正消費才會開立收據，當日蔡甲智消費情形已不記得了，也不記得是否有日本人等語（見原審卷第六十七至七十頁），是依證人即「海味小吃部」之負責人鍾春鳳及「澎湖小館」負責人徐麗雪所證述可知，被告蔡甲智所交付予被告洪寶笑之收據二紙均為真正，則被告蔡甲智辯稱於八十七年六月十六日有在上開二餐廳宴請日本馬公會會長及成員，是真有消費一節，尚非無稽。至同案被告洪寶稱被告蔡甲智所交付之「海味小吃部」單據是空白收據，內容由其所填載云云，惟如前述，「海味小吃部」負責人鍾春鳳已證稱因當時太忙，所以逕交付無內容之空白收據予被告蔡甲智自己填載，但當日蔡甲智確有消費等語，證人鍾春鳳所述上開情節並非事實上不可能之事，且同案被告洪寶笑亦一再堅稱被告蔡甲智交付單據稱有吃飯，係其依蔡甲智指示填載該張空白收據等語，再參酌證人鍾春鳳所證稱確實有消費才會開立收據一節，自亦不能因被告蔡甲智交付予洪寶笑者係無內容之「海味小吃部」空白收據，而逕推認被告蔡甲智未於當日消費。至被告蔡甲智在「海味小吃部」、「澎湖小館」實際宴請者是否確實為日本馬公會會長及成員，依證人鍾春鳳於澎湖調查站調查中所述「記憶中好像不曾有日本人」（見調查站卷第二十三頁），徐麗雪於澎湖調查站調查時及原審法院庭訊均稱不確定蔡甲智係與何人用餐，是否有日本人不知道等語（見調查站卷第二十六頁、原審卷第六十七至七十頁），而證人鍾春鳳、徐麗雪身為餐廳負責人，對每日至店內來來往往之消費客人進出情形，本不可能瞭解知悉，尤其調查人員於八十九年九月間以後始對上開二位證人就本案相關案情加以調查訊問，衡情證人鍾春鳳、徐麗雪自不可能對二年餘前之某日，前往店內消費之被告蔡甲智係與何人、是否有與日本籍人士同往用餐一情加以記憶答覆，則亦不能因證人鍾春鳳、徐麗雪所稱不知被告蔡甲智是否有與日本人吃飯、不記得蔡甲智有請日本人云云，即推論謂與被告蔡甲智用餐非日本馬公會成員。另被告蔡甲智所舉之同為馬公市民代表之證人王天戶於原審法院審理時亦到庭證稱：八十七年六月某日晚間，被告蔡甲智有找其前往「澎湖小館」與日本馬公會吃飯，因為有事去了一會兒，敬酒之後就走了等語（見原審卷第一一九頁），是與被告蔡甲智同具有市民代表身分之證人王天戶亦證稱被告蔡甲智確實於某日晚間有在澎湖小館餐廳宴請賓客之事實。證人張麗瑟於本院調查時亦證稱：「我與被告為國中同學。：：：：時間我記不得，我記得我有到海味小吃店找鍾春鳳，因為我們是同事，去的時候，看到蔡主席（即被告）在那裡請日本人，我過去打招呼，我不認識那些日本人。我敬完酒就離去了。因為蔡主席是我同學，他的個性比較海派，所以我去敬酒後就離開了。他有邀我晚上去澎湖小館吃飯，我本來答應他，但後來我沒有去。」等語。綜上所述，參酌上開證人等之各證言，被告蔡甲智辯稱於八十七年六月十六日午餐、晚餐有在上開二餐廳宴請日本馬公會會長及成員一節，並非不可能。㈡另證人林麟祥於澎湖調查站調查及檢察官偵訊時證稱：日本馬公會係於八十七年六月十五日抵達澎湖訪問，六月十七日上午離去，其擔任該會此次訪問活動之聯絡及翻譯工作，關於日本馬公會成員用餐情形，六月十五日中餐由「觀音亭管理委員會」在馬公市「長青活動中心」宴請全體成員，晚餐由成員自費一人出資七百元在馬公市「小王爺餐廳」聚餐，翌日十六日是自由活動，由成員自行找老友或訪問，中餐及晚餐亦由成員自行料理，其未參與，詳情不知道，於十七日上午離開澎湖等語（見調查站卷第三十八、三十九頁、偵查卷第十九、二十頁），及證人即「永達素食館」負責人鄭世全於澎湖調查站調查時亦證稱：八十七年六月十五日中午有受「觀音亭管理委員會」之託至馬公市「長青活動中心」外燴，參加者為日本來之日本馬公會成員等語（見調查站卷第二十八、二十九頁），並有「永達素食館」所出具之收據一紙附卷；而被告蔡甲智所辯稱其係於日本馬公會參訪之第二日即八十七年六月十六日自由活動當日宴請該會成員，與八十七年六月十五日無涉，是林麟祥上開證言亦自無足推認被告蔡甲智於八十七年六月十六日是否有宴請日本馬公會成員。而依證人林麟祥所言日本馬公會參訪之翌日即八十七年六月十六日之行程安排為自由活動，則非無可能如被告蔡甲智所辯稱於是日以馬公市代會主席身分宴請會長及會員，亦不能因事後自行程活動表上未見記載有安排與被告蔡甲智會餐，而遽為被告不利之認定。再參酌上開證人鍾春鳳、徐麗雪之證言均肯定收據內容之真正，則認被告蔡甲智所辯八十七年六月十六日有在上開二餐廳宴請日本馬公會成員一節，並非完全不可能之事。被告蔡甲智於澎湖調查站訊問時其初供稱八十七年間，日本馬公會成員訪澎湖時，曾於馬公市小王爺餐廳招待對方中餐或晚餐，經質問為何以在海味小吃部、澎湖小館宴請馬公會成員中餐及晚餐為由向馬公市代會領取四萬元後，改稱實際上確曾在海味小吃部、澎湖小館宴請馬公會成員中餐及晚餐。而馬公會成員確於八十七年六月十五日在小王爺餐廳，與澎湖地方人士聚餐，餐費由該會成員及部分澎湖地區人士出資支付等情，此據馬公會接待人員林麟祥於偵訊中所陳甲，固足證被告蔡甲智於十五日晚上在小王爺餐廳參加與馬公會成員聚餐，並未代墊餐費。此乃因事隔二年，對於連續二天之宴飲情形容有記憶不清之情，在未經事先準備之情形下之供述，難免時空倒置，對於事後能究甲之事項，自不能逕採為不利於被告之認定。本院囑託台北駐日經濟文化代表處詢諸久保田英道氏，陳稱：「渠確曾於一九九八年（民國八十九年）夏天赴台北觀光時，臨時與台北友人受蔡議員（按即指蔡甲智民意代表）之邀至澎湖遊玩一天，當天中午及晚上並共同出席蔡甲智歡迎日本『馬公會』之餐宴，該二次宴會出席人數台日雙方共約數十人，惟因年深日久，關於餐宴正確日期及其他出席人員等詳情已記憶不清，即連當時與渠同往澎湖之台北友人及蔡甲智亦皆已失聯，只記得台北友人係名為『MAYUMI』之女士，至於與蔡甲智之關係，渠僅於多年前受在東京接待蔡氏一次其後雙方即幾無往來。」等語。經查馬公會係親睦性質之民間任意團體，成員以日據時期居住於澎湖馬公等地之日人為主，該會確曾於一九九八年六月十四日至六月二十日間組團前往台灣參觀訪問，並有當時該會之預定行程表及參加人員名單一紙可證，有台北駐日經濟文化代表處九十二年二月二十七日業字第一五一七號函可按。而實際參與之日本馬公會成員又均已返回日本，於事隔三年餘之後，本院亦無法另取得當時該會成員之確實姓名、地址，自無從一一查證，故有關上開部分之查證，應堪採信。被告蔡甲智交付「海味小吃部」空白單據並指示洪寶笑填載一節，雖非全無瑕疵，但揆諸前揭最高法院判例意旨，遍查全卷，本件無論直接證據、間接證據，均尚未達排除一切合理懷疑之程度，檢察官以上開記載未完整之單據，及日本馬公會之行程表，謂被告蔡甲智涉犯偽造文書及圖利罪云云，尚有疑義。㈢洪寶笑為馬公市代表會之組員，負責一般行政業務，平日皆依主席即被告蔡甲智指示行事，則於八十七年六月間，被告蔡甲智交付予洪寶笑上開二張「海味小吃部」、「澎湖小館」之用餐收據向洪寶笑稱有宴請日本來的日本馬公會成員，並指示洪寶笑以該二張收據辦理請款手續，洪寶笑即據以辦理，又如前述，被告蔡甲智既確實於八十七年六月十六日在上開二餐廳宴請日本馬公會成員午餐、晚餐，則無論就主觀上或客觀上而言，洪寶笑自無圖利被告蔡甲智之故意及行為。洪寶笑自蔡甲智處所取得之「海味小吃部」單據是空白收據，內容係洪寶笑事後所填載一節，依前述證人即「海味小吃部」負責人鍾春鳳所證稱蔡甲智當日確有消費，因當時太忙，所以逕交付無內容之空白收據予被告蔡甲智自己填載，則證人鍾春鳳既有授權蔡甲智填寫，蔡甲智再授權洪寶笑填載，並無偽造文書之故意，亦不生損害於任何人。㈣卷附由洪寶笑製作之簽呈及海味小吃部、澎湖小館之免用統一發票收據二紙、馬公市代表會支出傳票一張。並不足為被告犯罪之確切事證。㈤此外，復查無其他積極證據足資證甲被告蔡甲智偽造文書、圖利罪行，自不能遽以偽造文書、圖利之罪相繩。五、原審以不能證甲被告蔡甲智犯罪，而為被告蔡甲智無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官此部分上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求為有罪之判決，並未提出確切事證，本件上訴為無理由，應予駁回。六、另被告洪寶笑部分，已經判決無罪確定，不另論列，附此敍甲。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。中華民國九十二年四月九日臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭審判長法官蕭權閔法官李嘉興法官陳啟造右正本證甲與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官白蘭中華民國九十二年四月九日

臺灣高等法院高雄分院九十一年度上更(一)字第二八四號

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