臺灣高等法院高雄分院九十一年度上訴字第一二О二號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一二О二號上　訴　人即　被　告　乙○○ 甲○○ 共　　　同選任辯護人　呂富田右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三六七號中華民國九十一年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一七三八九號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。乙○○、甲○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，各處有期徒刑伍月，均併科罰金新臺幣陸萬元。有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。如附表所示之未稅洋煙共計壹萬叁仟叁佰伍拾肆包，均沒收。事實一、甲○○曾犯懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院於八十九年六月三十日判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，現仍在緩刑期間；乙○○曾犯販賣未貼專賣賣憑證之酒類罪，經法院判處拘役三十日，於八十六年六月二十五日易科罰金執行完畢，均不知悔改。乙○○、甲○○因擬共同銷售走私進口未稅洋菸至高雄縣市檳榔攤以賺取每條洋菸新臺幣（下同）五至十元之報酬以營利，遂基於共同運送銷售走私進口未稅洋煙之犯意聯絡，於九十年八月二十一日下午四時許，先推由乙 ○○與年籍姓名不詳、綽號「阿昆」之男子議妥以總價二十五萬元販入如附表所示、未經許可輸入、緝獲時完稅價格超過十萬元之未稅洋煙一萬三千三百五十四包（全部完稅價格為二十六萬三千八百十七元），再推由甲○○於同日下午駕駛其配偶林文姈（不知情）所有、車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車，前往不詳處所裝載該等未稅洋菸，並運送至高雄市○○路一六九號甲○○之工作場所地下室停車場暫時停放，嗣同（二十一）日下午六時三十分許，甲○○復駕駛該車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車運送如附表所示之未稅洋煙至高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前、甲○○所經營之「祥順超商」後方；迄同（二十一）日晚間九時四十分許，乙○○駕駛配偶謝楊琴所有、車牌號碼ＹＤ００三五號箱型客貨兩用車前往該「祥順超商」搭載甲○○一同前往「祥順超商」後方、高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前，擬卸取車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車上運送之未稅洋煙，為跟監埋伏之員警當場查獲，並扣得如附表所示未稅洋菸一萬三千三百五十四包。二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○坦承於九十年八月二十一日晚間九時四十分許，在被告甲○○經營祥順超商後方，甲○○配偶林文姈所有、車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車上查獲如附表所示、緝獲時完稅價格超過十萬元之未稅洋煙一萬三千三百五十四包，查獲當時二人均在場情事，雖矢口否認基於運送走私進口未稅洋煙之犯意聯絡共同運送如附表所示之未稅洋煙，被告甲○○辯稱：當日其於下午二時許將配偶林文姈所有、車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車借予被告乙○○使用，而搭乘同事林慶昇所駕之車輛返回位於高雄市○○路一六九號五樓之鳳統企業股份有限公司（以下簡稱鳳統企業公司）上班，迄當日晚間七時許，始再搭乘林慶昇所駕車輛前往高雄縣鳳山市○○ 街五十七之一號前、其所經營之「祥順超商」後方擬向被告乙○○取回車輛，旋為警查獲，其並不知被告乙○○以該車輛運送走私進口未稅洋煙，亦未運送該等未稅洋煙云云。被告乙○○則辯稱：扣案如附表所示之香菸為其擬販售予高雄縣市檳榔攤以營利而向年籍姓名不詳、綽號「阿昆」之男子購買者，當日其為運送購得之未稅洋煙，而於下午二時許，向被告甲○○借用車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車，並於當日下午四、五時在高雄市○○○○道旁，將車輛交付出售該等未稅洋煙之男子「阿昆」駛往不詳處所裝載，並在該處等候，俟「阿昆」將車輛交還後，其乃於下午六時許將該車駛至高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前停放，並通知被告甲○○前往取回車輛，被告甲○○並不知悉其販入並以該車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車運送如附表所示未稅洋煙，至其妻所有車牌號碼ＹＤ００三五號箱型客貨兩用車，乃其於當日下午一時許即先行停放該處云云。惟查：（一）被告乙○○因擬販賣走私進口未稅洋菸予高雄縣市檳榔攤以賺取每條洋菸五至十元之報酬以營利，遂基於運送及銷售走私進口未稅洋煙之犯意聯絡，於九十年八月二十一日下午四時許，先由被告乙○○與年籍姓名不詳、綽號「阿昆」之男子議妥以總價二十五萬元販入如附表所示之未稅洋煙一萬三千三百五十四包一事，為被告乙○○於警訊、偵查、原審及本院中供承不諱，而被告乙○○ 所購置上開未稅洋菸，係由被告甲○○駕駛其配偶林文姈所有、車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車前往不詳處所裝載該等未稅洋菸，並運送至高雄市○○路一六九號甲○○之工作場所地下室停車場暫時停放，嗣同日下午六時三十分許，被告甲○○復駕駛該車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車運送如附表所示之未稅洋煙，至高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前即其所經營之「祥順超商」後方停放，迄同日晚間九時四十分許，被告乙○○駕駛配偶謝楊琴所有、車牌號碼ＹＤ００三五號箱型客貨兩用車前往該「祥順超商」搭載被告甲○○一同前往「祥順超商」後方即高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前，擬共同卸取車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車上運送之未稅洋煙，為在場跟監埋伏多時之員警當場查獲之事實，業據證人即內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊當日跟監埋伏之員警吳先富於檢察官偵訊中證述纂詳，核與員警偵破報告、扣押物品目錄表、照片、汽車行車執照所載相符，並有如附表所示走私進口之未稅洋煙一萬三千三百五十四包扣案可資佐憑，其中扣案之未稅洋煙緝獲時之完稅價額為二十六萬三千八百十七元，亦經財政部高雄關稅局於九十年八月二十三日核估明確，有內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊扣押物品表暨其上完稅價格計算式立卷足憑，且被告乙○○於本院中坦承遭警查獲之未稅祥煙係漁船帶進來的（見本院卷第三一頁）。足認遭警查獲之未稅洋煙，係被告乙○○、甲○○所擬共同銷售予高雄縣市檳榔攤以賺取每條洋菸五至十元之報酬以營利，乃基於共同運送銷售走私進口未稅洋煙之犯意聯絡，於九十年八月二十一日下午四時許，先推由乙○○與綽號「阿昆」之男子議妥以總價二十五萬元販入如附表所示、未經許可輸入、緝獲時完稅價格超過十萬元之未稅洋煙一萬三千三百五十四包（全部完稅價格為二十六萬三千八百十七元），再推由甲○○於同日下午駕駛其配偶林文姈（不知情）所有、車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車，前往不詳處所裝載該等未稅洋菸，並運送至高雄市○○路一六九號甲○○之工作場所地下停車場暫時停放，嗣同日下午六時三十分許，甲○○復駕駛該車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車運送如附表所示之未稅洋煙，至高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前即甲○○所經營之「祥順超商」後方，迄同日晚間九時四十分許，乙○○駕駛配偶謝楊琴所有、車牌號碼ＹＤ００三五號箱型客貨兩用車前往該「祥順超商」搭載甲○○一同前往「祥順超商」後方即高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前，擬卸取車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型自用客貨兩用車上運送之未稅洋煙之際，為埋伏之員警當場查獲，應堪認定。（二）被告甲○○雖一再辯稱當日其係將車牌號碼ＺＡ五五一二號車輛借予被告乙○ ○使用而搭乘同事林慶昇駕駛之車輛前往公司上班，並於下班後前往高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前拿取車輛，並不知被告乙○○以該車輛運送走私進口未稅洋煙，其亦未運送該等未稅洋煙，當日下午二時許至七時許，其均在位於高雄市○○路一六九號五樓之七鳳統企業公司工作云云。被告乙○○亦稱係其將車輛駛至高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前停放，並通知被告甲○○前往取回車輛，被告甲○○並不知悉其以該車運送未稅洋煙云云。且舉證人林慶昇於原審到庭附和其詞。惟證人林慶昇於原審所為證述並未能確認被告甲○○ 於九十年八月二十一日當日下午六時至七時是否仍在公司上班，何日下午其搭載被告甲○○返回高雄市○○路一六九號五樓之公司及載送其下班，有筆錄可按，已難遽認被告甲○○於九十年八月二十一日當日下午六時至七時許確仍在公司工作，下班後由證人林慶昇搭載前往高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前取車，並未載送未稅洋煙前往高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前停放之事，且證人林慶昇於原審詢問曾否於下班途中載送被告甲○○至住處及車輛保養廠以外之地時，先答稱「無」，迄被告甲○○表示當日其係乘坐證人林慶昇之車輛前往高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前，證人始改稱曾有一次載送被告甲 ○○前往該處云云，又被告甲○○與證人林慶昇自八十二年間起即為同事，此經被告甲○○及證人林慶昇供承不諱，證人林慶昇復多次載送被告甲○○上下班，足見二人有相當交誼，其證詞顯有迴護被告甲○○之虞，要難遽採。（三）而證人即內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊當日跟監埋伏之員警吳先富於檢察官偵訊中證稱：其與李建章、陳昭仁等員警接獲線報而斷續跟監被告甲 ○○已二、三星期，九十年八月二十一日下午五時許，其至被告甲○○工作場所即高雄市○○路一六九號埋伏察看，被告甲○○忽於下午六時三十分許自該處地下室將車輛駛出，並在市區漫無目的遊蕩，後始停放在高雄縣鳳山市○○ 街五十七之一號前，並下車離去，當時該車輛前座已明顯可見堆置大量未稅洋煙，渠等乃在現場等候，嗣同日晚間九時四十分許，被告乙○○再駕駛車牌號碼ＹＤ００三五號箱型客貨兩用車搭載被告甲○○一同前往該處卸取未稅洋煙，依身形判斷，自高雄市○○路一六九號地下室，運送未稅洋煙前往高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前之人應為被告甲○○無訛等語，而員警吳先富與被告二人均素不相識、無任何交誼宿怨，此經被告當庭肯認屬實，衡情應無羅織誣陷被告之必要，且員警如非確長期埋伏監視被告甲○○，又如何得知其在高雄市○○路一六九號五樓之七工作、其使用之車輛為車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型客貨兩用車、車輛停放鳳統企業公司地下停車場？當日又如何恰發覺被告乙○○將車輛裝載未稅洋煙停放在高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前？況被告二人身形差異極大，被告甲○○高大壯碩，被告乙○○則明顯矮小許多，員警豈有可能誤認被告乙○○為被告甲○○？又被告甲○○當日下班時間為下午六時零八分，此據原審職權函信統企業股份有限公司（原鳳統企業公司，於九十年十二月二十日解散，職員轉入信統企業股份有限公司）查明在卷，有被告甲○○之在職證明書、打卡單影本附卷可資參佐，被告甲○○下班時間與員警所稱發現身形雷同之人自該公司地下室停車場將該車牌號碼ＺＡ五五一二號車輛駛至高雄縣鳳山市○○街停放等節，時間、地點上亦互核一致，參諸被告乙 ○○陳稱其於當日晚間七時許將滿載未稅洋煙之車牌號碼ＺＡ五五一二號車輛駛至高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前停放、擬將車輛歸還被告甲○○，而其所駕車牌號碼ＹＤ００三五號箱型客貨兩用車早於當日下午一時許即停放該處，則被告乙○○既有同等之箱型客貨兩用車，何需向被告甲○○借用該車牌號碼ＺＡ五五一二號車輛？又何以於到達高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前時，不立即將運送之未稅洋煙搬運至其所駕車牌號碼ＹＤ００三五號車輛上，反獨自一人徘徊、延宕至晚間九時四十分許被告甲○○亦相偕到場後始一同卸取車上未稅洋煙？是被告二人所辯，顯均係卸責或迴護之詞，委無可採，當日被告二人確擬共同銷售走私進口未稅洋菸予高雄縣市檳榔攤以營利，而由推由被告甲○○駕駛車牌號碼ＺＡ五五一二號箱型客貨兩用車運送如附表所示之未稅洋煙至高雄市○○路一六九號地下室，再自該地下室運送至高雄縣鳳山市○ ○街五十七之一號前，被告乙○○則另駕駛車牌號碼ＹＤ００三五號車輛前往接應，殆無疑義。二、按被告二人行為時即九十年八月二十一日時，「洋煙」為行政院於七十四年九月十八日依懲治走私條例規定重行公告後修正發布之「管制物品項目及其數額」丙項第一款所示管制進口物品，雖該規定於九十年十一月二十九日將丙項第一款「洋煙、洋酒、捲煙紙」修正為「菸、酒、捲菸紙」，再於同年十二月二十七日刪除丙項第一款之規定，而使洋煙非為管制進口物品，然行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用；行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，屬犯罪構成事實變更之問題，不屬刑法第二條所謂刑罰法律變更，自無刑法第二條之適用，司法院大法官會議釋字第一０三號、最高法院四十九年台上字第一０九三號、五十年台非字第七六號、五十一年台上字第一五九號著有解釋、判例可資參照，是此乃事實變更，非屬刑罰法律之變更，不得據為廢止刑罰之規定，無論公告內容之如何變更其效力，皆僅及於以後之行為，要無溯及既往而使公告內容變更前之走私行為受影響之可能，合先敘明。本件扣案未稅洋菸來源係漁船走私進口，且其之完稅價格，達二十六萬三千八百十七元，前已提及，前開扣案之未稅洋菸又係被告乙○○向年籍姓名不詳、綽號「阿昆」之人於同一時間販入後，推由被告甲○○運送之物，堪認該批未稅洋菸係他人一次走私進口之管制物品無訛，是本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。三、次按「販賣」不以販入之後，復行賣出為要件，祇須以營利為目的，購入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，不以果已得利為必要，最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字二五００號、六十八年台上字第六０六號著有判例可資參照；而刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬；又懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪，條文既規定為銷售，即應指「推銷售賣」而言，自不宜予以擴張解釋為與販賣同義，苟未著手銷售，即不能以銷售走私物品罪相繩；再藏匿走私物品，應有寄藏隱匿走私物品較長時間放置之行為，若僅將以車運送走私物品之車子（其上有走私物品）暫停於停車場，因其目的僅係暫時停車，並無藏匿走私物品之犯意，自不能再論以藏匿走私物品罪。本件被告二人擬銷售未稅洋煙予高雄縣市檳榔攤以營利，基於共同運送走私進口未稅洋煙之犯意聯絡，推由被告甲○○駕車載運如附表所示未稅洋煙前往高雄市○○ 路一六九號地下室停車場暫時停放，再由該處運送至高雄縣鳳山市○○街五十七之一號前，由被告乙○○另駕車前往接運，然未及著手銷售即被查獲，核被告二人所為均係犯修正前懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪。被告二人就前開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。查被告行為後，懲治走私條例第三條第一項業經修正（原罰金部分新台幣九萬元修正提高至一百五十萬元），並經總統於九十一年六月二十六日公佈實行，新舊法比較結果，以舊法比新法為輕，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前懲治走私條例第三條第一項論罪科刑。四、公訴意旨另以：被告二人基於意圖販賣走私進口未稅洋菸營利之犯意聯絡，於九十年八月二十一日下午四時許，以二十五萬元代價向年籍姓名不詳、綽號「阿昆」之男子販入如附表所示、未貼專賣憑證、未經許可輸入之未稅洋煙共一萬三千三百五十四包，因認被告二人另涉犯菸酒管理法第四十七條之販賣私菸罪嫌云云。經查：（一）菸酒管理法雖於八十九年四月十九日即已公布，但該法第六十二條明定施行日期由行政院定之，而行政院於九十年十一月二十九日以台九十財字第０六九六七一號令定菸酒管理法自九十一年一月一日起施行，是被告二人行為時即九十年八月二十一日菸酒管理法尚未施行，依刑法第一條「行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限」之規定，被告二人自不得依菸酒管理法予以論處，公訴人認被告二人係犯菸酒管理法第四十七條之販賣私菸罪，尚有誤會。（二）而被告二人行為時臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款規定：違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元五千元以下罰金。本件被告二人係擬共同販賣走私進口未稅洋菸予高雄縣市檳榔攤以賺取每條洋菸五至十元之報酬以營利，而推由被告乙○○出面，以二十五萬元代價向年籍姓名不詳、綽號「阿昆」之男子販入如附表所示、未貼專賣憑證之未稅洋煙，迭經被告乙○○坦認不諱，是被告二人此部份行為，應係犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪之問題。惟按行為後法律有變更者，適用裁判時法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文；又犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款亦有明文規定。本件被告二人固另犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪，然臺灣省內菸酒專賣暫行條例已於九十一年五月二十二日經總統公布廢止，於同年月二十四日失其效力，故本件被告二人行為後、裁判時法律已有變更、廢止其刑罰，揆諸上揭法條，就該部份原應為免訴之判決，然因此部份與前揭論罪科刑之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪間，有方法目的關係，屬裁判上一罪（公訴人誤為一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係），爰不另為免訴之諭知，附此敘明。五、原審予以被告二人論罪科刑，固非無見，惟查被告等行為後，渠等所犯懲治走私條例第三條業已修正，有新舊法比較之問題，原判決未及比較適用，自有未合。被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；被告乙○○上訴意旨，認原判決量刑過重，指摘原判決不當，為有理由，且原判決有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告甲○○於八十九年間曾犯懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，現仍在緩刑期間，被告乙○○ 曾違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件，經法院判處拘役三十日確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及刑事判決可佐，而本件被告所為運送走私管制物品之行為，足以助長走私、影響課稅公平，擾亂國內菸品價格市場之健全發展，影響國家經濟，渠等運送走私香菸之數量、價值不多，且扣案洋菸尚未流入市面，未造成實質損害，犯後態度等一切情狀，爰各量處如主文第二項所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。扣案未稅洋煙一萬三千三百五十四包為被告二人所有、且係因犯罪所得之物，爰依刑法第三十八條第一項第三款沒收之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第二條第一項、第二十八條、第四十一條第一項、第四十二條第二項、第三十八條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。中華民國九十一年九月六日臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官李春昌法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官張明賢中華民國九十一年九月九日附錄：本判決論罪科刑法條：修正前懲治走私條例第三條：附表：扣案未稅洋菸種類、數量暨緝獲時之完稅價格 ┌────────────────┬────┬──────────────┐ │ 品牌、種類 │數量(包)│緝獲時之完稅價格（新臺幣＼元│ ├────────────────┼────┼──────────────┤ │ＤＡＶＩＤＯＦＦＣＬＡＳＳＩＣ │ 6524 │25.55 ×6524（包）≒ 166688 │ │大衛杜夫 │ │ │ ├────────────────┼────┼──────────────┤ │ＭＩＬＤＳＴＡＲＳ │ 6820 │14.2 ×6820（包）＝ 96844 │ │七星 │ │ │ ├────────────────┼────┼──────────────┤ │ＭＩ－ＮＥ │ 10 │28.5 × 10（包）＝ 285 │ │峰牌 │ │ │ ├────────────────┼────┼──────────────┤ │ 總計 │ 13354 │ 263817 │ └────────────────┴────┴──────────────┘ 註：每包二十支。

臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第一二О二號

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