九十一年度上訴字第一九七六號｜刑事：業務過失致死｜裁判日期：92 年 09 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一九七六號上　訴　人即自訴　人　丙○○ 乙○○ 代　理　人　郭憲彰律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　周耀門律師王伊忱律師鄭美玲律師右上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度自字第五三八號中華民國九十一年十一月八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、自訴意旨略以：㈠自訴人丙○○之夫、乙○○之父范興華因罹患多發性骨髓瘤之疾病，先於民國八十六年十一月二十三日第一次住院接受化學治療，經張肇松醫師一年多期間細心治療而病情穩定，嗣於八十八年二月十九日進入高雄醫學院附設中和醫院住院接受放射線治療，被告甲○○為主治醫師。范興華於三月八日結束放射線治療後，被告應秉持醫學專業注意其身體狀態不適合立即作化學治療，竟旋於翌日為其施打高劑量之威克瘤注射劑，其後三月十日、十一日、十二日亦繼續施打並配合施打高劑量類固醇，致使范興華體內白血球遽降，病情轉危。被告於范興華化學治療結束後，非但未詳加檢查監控其生理狀態、血球數目，以致不察范興華血球遽降之事實，而且亦未將其送入加護病房隔離治療，致使范興華於三月十四日因嚴重感染病菌高燒不退，最後因嚴重之細菌感染引起敗血症，而於八十八年三月二十五日十時三十分死亡。因認被告甲○○此部分涉犯業務過失致死罪嫌云云。㈡被告於八十八年三月九日指示謝孟洋醫師開立處方箋交由范興華之弟范世華至高雄醫學院中和紀念醫院一樓蓋章後，再至指定之杏安藥局購買藥劑，購買前家屬一再詢問該藥劑有無健保給付，被告則稱此為新藥，健保不給付要自費購買。嗣經中央健保局高屏分局證實該藥劑為健保給付範圍，此部分被告亦涉有詐欺罪嫌云云。二、自訴人認被告涉犯右揭犯行，係以：㈠范興華非被告甲○○所言係癌症末期之病患；被告未詳查范興華受感染白血球升高而持續施以化療；被告對范興華治療計畫，應屬實驗性質；放射治療後，不可立即實施化學治療，以高劑量化療治療，依文獻上的報告可行，但是所有病例報告卻沒有一個病患是在接受放射線治療後立即再接受高劑量化療治療，都是在病患經過檢查及正確計算其劑量下，方完整接受此種高劑量方劑治療，然而被告卻是將病患接受放射線治療後立即再予高劑量化療治療；「多發性骨髓瘤的治療」一文中提及骨髓移植較傳統化學療法成效較佳，張醫師多次提起使用此法，但被告卻採高劑量化療方法。㈡被告未對范興華做好安全預防措施，致被病菌感染；化學治療前後未做好嚴密監控措施；鑑定報告提到高劑量化療後應對患者給以消毒餐、限制訪客和給予皮膚護理等措施。然本件被告身為癌症專業醫師，對於上開措施，卻付諸厥如，導致范興華受感染而死亡。㈢健保給付之藥物為何要家屬自費至醫院外藥局購買，被告對范興華所施打之化學治療藥物經健保局確定為健保給付之藥品，為何被告卻稱此藥物健保不給付需要自費，且指示家屬范世華向醫院對面之「杏安藥局」購買？等情，為其論罪之主要依據。三、訊據被告甲○○堅決否認有何業務過失及詐欺犯行，辯稱：㈠病人范興華於八十六年九月間已經台東馬偕醫院病理切片診斷為漿細胞瘤患者，並至高雄醫學院附設中和紀念醫院診治，於八十六年十一月十四日接受右下顎切片，發現血中單株免疫球蛋白（Igm）明顯升高，且有多處骨骼病變，經病理診斷為Igm（Ｋ）型之多發性骨髓瘤。基於療效上之考量，被告為范興華所採行之治療方式，係以點滴方式注射140mg之化學治療藥品Melphalan，此種劑量（尚非最高劑量）之化學治療並非僅限於骨髓移植時始適用。㈡臨床上僅在病人接受局部放射線治療後，有白血球太低及perfogmacestatus不及五十分之情況時，始不宜進行化學藥物治療，而范興華接受之放射線治療係屬局部改善性治療，劑量亦不大，被告為其檢查血液發現其白血球數量於放射治療期間及治療後均未低於正常，且其神智清楚可自行活動，評估後認為適當始為其進行 Melphalan化學藥物治療，且在為其進行化療期間亦給予大量水溶液注射及其他止吐之支持性治療，另外對其口腔潰瘍部分也予以護理照顧，是以被告所為均合於醫療常規，並無任何不當。㈢被告於八十八年三月九日為范興華施行化學治療後，每日均嚴密監控其身體狀況，並觀察其有無發燒、皮膚感染、畏寒等臨床症狀，除此亦每天詢問范興華本人有無任何不適，而其除了住院前即有之口腔潰瘍導致之主訴喉嚨痛情形外，並無其他不適，此有其住院病歷記錄及護理記錄可佐，自訴人稱被告未監測觀察其病情，並非事實。㈣有關詐欺部分，因為高醫當時並沒有這種藥物，需要被告到外面的藥局去買。所以住院醫師才會開處方箋請病人家屬去藥局購買，這些流程被告並不清楚等語。四、經查：（一）本院參酌病人范興華在高雄醫學院附設中和紀念醫院（以下簡稱高醫）病歷資料及行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）第八八一一四號（附台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一○二四七號偵查卷內第七十八頁至第八十三頁）及第九○○五七號鑑定書（附原審卷第一六八頁至第一七三頁）所載情形，將本件范興華罹病之醫療過程，先略述如左：㈠范興華於八十六年十月十四日因左下肩胛及左胸痛至高醫初次門診，其曾於同年九月因相似症狀在台東馬偕醫院就診，同年十一月十四日在高醫接受右下顎切片，病理診斷為多發性骨髓瘤，同月十九日再度至高醫就診。同月二十三日在高醫第一次入院，入院後經檢查診斷為 Igm（Ｋ）型之骨髓瘤，臨床分期為第二期併頭、鎖骨及肋骨多處打洞狀病變。於十二月二日開始接受ＶＡＤ靜脈注射化學治療，同月三十一日進行第二次ＶＡＤ化療。㈡八十七年二月三日接受第三次ＶＡＤ化療。因病情明顯改善，於三月十四日開始接受口服ＭＰ化學治療及每日低劑量干擾素注射治療。五月九日因左肩部疼痛，頸部Ｘ光報告發現左側第三、四頸椎壓迫性骨折。因此，會診放射治療科，自六月十一日至二十三日接受每日300毫格雷（ Centigrays，係放射量單位），共2400毫格雷之頸部放射治療。六月十九日再度接受靜脈注射ＶＡＤ化療，七月二十一日至二十四日則接受另一次ＶＡＤ化療，九月三十日因症狀改善，開始改口服Melphalan及Prednisolon治療。十一月十八日病人前胸骨腫大及骨痛，除了口服ＭＰ外又加上靜脈注射 Oncovin化學治療。十二月二日因疾病又惡化，於同月九日改以ＣＥＯＰ靜脈注射治療。㈢八十八年一月十六日病人因右鎖骨外處及左鎖骨內緣，各有三×四公分大小之腫塊，且左側頸部有許多增生的淋巴結，右前臂亦有一點五×一點五公分之腫塊，同月十五日核醫全身骨骼掃描發現病人頸椎中、胸骨體、右肩胛及兩側上膊骨胸椎與兩側肋骨多處病變，因此再度會診放射治療科，於一月十五日至二月二日接受前胸骨、右鎖骨及右前臂各2400毫格雷之放射治療。二月十九日病人因口腔潰瘍疼痛影響進食而入院，入院時病理學檢查發現，右下頸部及左下頸部各有三點五×五公分大小之腫塊和頸部之多發性小淋巴結，右口頰黏膜潰瘍。病人的口腔潰瘍經口腔護理照護後，逐步改善。同月二十六日病人的腫塊檢查及血清球蛋白分析證明病人的疾病再度惡化，因此會診放射治療科，給予改善性放射治療，自二月二十三日至三月八日共計給予2400毫格雷。㈣八十八年三月九日至三月十二日改用高劑量Melphalan140㎎／㎡和類固醇治療及干擾素每日八萬單位，病人三月十日口腔又出現潰瘍，給予Dobell之護理照料。三月十一日病人范興華血液之白血球為每立方毫米4640，血小板每立方毫米79000，血紅素每百毫升為八點三公克，又因口腔潰瘍疼痛，給予 Puvlizer 口腔噴藥治療。三月十三日會診耳鼻喉科處理口腔潰瘍，三月十五日病人開始發燒，此時血液檢查發現白血球為每立方毫米三十，血小板每立方毫米二萬，除了輸注血小板及紅血球外，開始依白血球不足之感染發燒原則，給予強效抗生素（Pipril及Amikin）及白血球生長激素注射。㈤病人范興華因口腔潰瘍疼痛，除了給予口腔必要護理外，自三月十五日開始給予病患靜脈注射嗎啡，每日二十五毫克治療止痛，同日病人意識不清及呼吸急促，此時因血氧濃度為三十八毫米汞柱，因此於三月十五日二十一時予以氣管內管插管和呼吸輔助器使用，同月十六日一時病人血壓下降至七十毫米汞柱，且伴有小便量減少及休克現象，經靜脈水溶液三千毫升補充，仍無法改善，因此改以 Dopamin昇壓制使用，血壓維持在一百毫米汞柱左右。因病人有明顯之敗血性休克現象，抗生素自當日開始改為Amikin與Fortum與Vancomycin，另加白血球生長激素 300μｇ每日二次注射，三月十六日遂轉至加護病房照顧。因白血球及血小板低，故每日輸注血小板及白血球生長激素注射，口腔潰瘍給予口腔護理照料，發燒感染則繼續給予抗生素。㈥八十八年三月二十二日因發燒不退又加上抗黴菌藥物注射，三月十六日發生腸胃出血，除了輸血小板外又加上胃藥Gaster注射和口服制酸劑及胃黏膜保護劑使用。三月二十三日因持續發燒，抗生素改為Tinam＋Vancomycin＋Amikin ＋ Diflucan，病人不幸仍於八十八年三月二十五日因感染致敗血性休克併呼吸衰竭不治，急救無效死亡。（二）本案於自訴前曾經台灣高雄地方法院檢察署檢察官送請醫審會鑑定，嗣自訴後原審將本案送請該會再次鑑定，其意見略以「病人係一頑固型之骨髓瘤病例，臨床上已屬無法以傳統治療控制之疾病，因此改以高劑量 Melphalan化療，化療後引起造血功能抑制血球低和口腔潰瘍、感染，導致敗血性休克死亡。惟病人之疾病已屬晚期，每位臨床醫師依其個別經驗及病人臨床症狀之不同，在治療上對治療之考量點，可能有所不同。局部放射治療後，立即給予高劑量化療，自是直接照顧之主治醫師依實際病況及自己經驗所為之判斷，在學理上無從析論此種處理是否不當。至於病人在治療後之併發症處理方面，該院所作之處理細節及過程，並無疏失之處」等語（詳參前述偵審卷，及本院卷第五五頁）。其後原審又將本件送請台灣大學醫學院附設醫院再次鑑定本件醫療方法及護理是否疏失，其鑑定意見略以「由於范興華對幾種口服及注射之合併化學治療已有抗藥性，使用高劑量 Melphalan及類固醇治療，應屬合理。此種治療對頑固性多發性骨髓瘤效果相當不錯，但如同所有癌症病人接受化學治療一樣，每次的化學治療均有其風險性，尤其是劑量使用較大時候。范興華在使用高劑量 Melphalan治療前，其身體狀態尤其是白血球數目，都是在可接受化學治療的標準內，其之前所接受之放射治療亦屬局部性，對全身造血系統影響不致太大，因此注射化學治療的時機應無可厚非。病人在化療後第七天出現嚴重白血球降低、感染及發燒症狀，其照顧醫師隨即予以抗生素治療及白血球生長激素注射，確已善盡其職責，應無疏失之處」等情，此有該院九十年十二月十八日校附醫祕字第三二一四五號函在卷可憑（見原審卷第一九七頁）。（三）本院綜觀范興華全部治療過程，並參酌上開醫審會及台大醫院之鑑定意見，再佐以自訴人指訴、證人范世華證詞、被告之供述及相關醫學論著，且斟酌右開病歷與護理紀錄等資料，綜合研判如左：㈠范興華病況： ⑴病人所患病症：當血漿細胞（plasma cells）以無法控制之速度倍增時，它們通常會導致身體骨架骨骼不正常，當這種情況影響單一骨骼時，即單一性骨髓瘤（solitary meyloma），而當很多骨骼都受到感染時，則稱為多發性骨髓瘤（multiple meyloma）。一般而言，化學治療是控制骨髓瘤之主要療法，放射線治療可用來控制骨痛，並縮小腫瘤的體積，若進行二千至四千單位之放射線劑量，尚無明顯副作用（參考成佳憲醫師審定，癌症放射線治療，第一三八頁，原水文化出版）。又骨髓癌發生率約為十萬分之三，男比女多，為漿細胞惡性增殖之疾病，臨床表現血球、免疫球蛋白、骨骼、腎臟等多變之異常，巨球蛋白症為血清中 Igm特別高（代表漿細胞腫塊之多寡，為治療反應之標準）。化學治療所用之試劑以羥基化物較有效，其中又以自訴人所威克瘤Melphalan及Cyclophosphamide最常用（參考薛樹清編著，癌症化學治療手冊，第三四九頁，南山堂）。 ⑵病人當時病情：范興華自八十六年十一月經醫院檢查發現罹患多發性骨髓瘤後，八十七年六月復發而接受放射線治療，八十七年十一月接受化學治療，至八十七年十二月疾病惡化，八十八年一月十六日發現多處病變，係一頑固型 Igm（ｋ）骨髓瘤之病患，此與自訴人所稱「先於八十六年十一月二十三日第一次住院接受化學治療，經一年多期間細心治療而病情穩定」云云，尚有不符。申言之，病人范興華於接受被告治療前，其病情已延發身體多處，且日漸惡化。是自訴人所指上情，尚有誤會。㈡被告之醫療方法： ⑴放射線治療，即使用游離輻射射來治療罹患癌症之病人，藉除掉局部惡性腫瘤的細胞，以達控制癌症之目的，約有三分之二癌症病人需要接受放射治療。作用主要是將原子或分子游離，產生具強烈化學反應性質的游離根，較不受血流供應組織滲透性的影響。申言之，係利用癌細胞中的水分作為介質，經由放射線破壞癌細胞中的共價鍵，產生生物效應。然僅是局部性之治療方法，被告除給予改善性放射治療外，高劑量型之化療是治療此類病人的另一選擇，否則病人大概僅能以支持性治療法以維持病人殘存之生命。而化學治療的藥物，無論是口服或血管注射，均會隨血液流到身體各處，通常被稱為全身性治療，意謂這些藥物可到達全身細胞，因而影響整個身體。以高劑量化療理論，根據一九八○年代早期即已證實，此種治療對50％烴化劑具抗藥性之病人，可以有75至90％的有效治療率（詳參許文林著，放射腫瘤醫學，第一頁、第七七頁以下，合記圖書出版）。 ⑵經研究放射治療與化學治療合用之好處有提升放射治療之殺傷力、抑制受放射治療傷害細胞之修復能力、使腫瘤細胞週期產生同步現象，而增加治癒率、驅使靜止期之癌細胞進入生長期，以增加化學藥物之殺傷力。不過必須充分了解放射治療之效果及可能引起之併發症或毒性，在化療方面亦須先了解每一種藥物之藥理學，即了解藥物在何時何地作用，及何時或何種方式代謝。了解以上因素，可找出最理想的藥物合併放射治療之順序及適當時機。對於一頑固型骨髓瘤病人，傳統化學治療可使用ＶＡＤ及干擾素。因此，治療上使用高劑量Melphalan，不僅依文獻上報告可行，或依病人的病況都屬合理，且此種治療方劑自一九八三年開始，即有陸續被報導評估，並經行政院衛生署核准，不失為一項有效之治療。又文獻（Mcelwain及Powles于1983年）記載，單一靜脈注射Melphalan140㎎／㎡治療九例多發性骨髓瘤病人，證明高劑量Melphalan可以達到不錯的療效，但每例病人治療後皆發生厲害的低白血球症狀。因此，治療後的支持性治療，對病人治療後的安全維護方面非常重要。㈢衛教環境問題： ⑴全身化學藥物治療，可治療或預防全身癌症轉移，其原理是利用各種不同化學藥物進行不同的生物機轉，例如破壞癌細胞的ＤＮＡ或是在體內合成抗癌之物質等，依不同癌症而使用不同的抗癌藥物。其缺點即對全身正常細胞會有毒性作用，是以日常護理不能輕忽，若醫護人員未告知清楚，病人或家屬如非用心，不但會影響病人之病情，亦易造成緊急的突發狀況。 ⑵本件於最後階段的治療期間，八十八年三月十一日的白血球有四千以上，口腔內雖有潰瘍，但被告已依照一般護理原則予以處理。又頸部的放射線治療短期內即會導致唾液變黏稠、唾液會不斷地減少，病人會覺得味覺衰退、改變，乃至口乾舌燥、吞嚥疼痛困難且喪失胃口（參考成佳憲醫師審定，癌症放射線治療，第三九頁，原水文化出版）。然臨床上病人並無發燒，因此自無需於白血球數目足夠之情況及無發燒下，給予抗生素預防。病人於八十八年三月十五日開始發燒時，被告已給予強效抗生素及白血球生長激素，和必要的輸血及護理處置。因此，被告對於范興華治療期間之衛教護理處置，尚無疏失之處。（四）自訴人對右述醫療方法及過程與衛教環境情形，分別提出質疑，再經原審送請醫審會為第三次鑑定，本院參酌衛生署醫審會之鑑定，說明如左：㈠被告對於病人於放射治療後立即化學治療，在時機上似有不當，且治療後之護理照顧上亦有疏失？ ⑴然對於放射治療後是否不能立即給予化學治療，係見仁見智之問題。臨床上，一般會要病人在放射治療結束後，休息一至二週後才開始化學治療，但若病人病況不穩定時，臨床醫師會因實際需要立即給予化療。本件病人范興華於八十八年三月八日放射治療結束後，隨即於三月九日開始化學治療，因此有較高之併發症，是意料中事，但病人的放射治療乃屬局部改善性治療，劑量亦不大，且病人在放射治療期間及治療後之白血球皆未曾低於正常，而且在最後階段的化療期間，被告也給予大量水溶液注射及其他止吐之支持性治療。 ⑵另外，被告對其口腔潰瘍部分也予以護理照顧，應無疏失之處。被告推測白血球可在短期內恢復之原因，是因為在治療時白血球及血小板皆正常，而病人化學治療後第三天開始至死亡前之白血球皆低，可能之原因係病人先前已接受五次以上之化學和干擾素治療。因此，骨髓內之造血功能較低，致骨髓功能的復原能力較慢有關。另一個原因是病人一旦有較厲害的感染敗血症，會導致更嚴重的造血機能抑制作用，而使造血細胞不易恢復，但被告在此種情況下，已給予白血球生長素 300μｇ每日二劑之注射及強效抗生素使用以及其他必要之處理，臨床上應無處理疏失之處。㈡「病患八十八年二月二十日至三月八日止，體內白血球數目急遽升高之原因為何？與口腔潰瘍有無關係？」 ⑴依據病歷記載，病人范興華於八十八年一月十五日至二月二日及二月二十三日至三月八日，分別因前胸壁右鎖骨、及右手臂、和左下頸的骨髓瘤轉移（ metastasis）和復發，給予緩解性放射治療（palliative treatment），而導致其白血球數量稍低。八十八年二月二十日白血球為2790ML，但自二月二十二日至三月八日病人的白血球則逐步恢復至三月八日的6980ML正常範圍之內。 ⑵病人的白血球逐步恢復的原因，應於病人此段期間除了接受局部放射線照射治療之外，並未接受抑制骨髓造血功能的化學治療有關，而與病人的口腔潰瘍無關。因為根據病歷紀錄，至三月八日時，病人口腔潰瘍已大有改善，且臨床上無發燒感染現象，因此，在口腔潰瘍情況改善、飲食營養進步以及沒有其他感染的情況下，迄八十八年三月八日止，並未再接受化學治療，而使其受到抑制的骨髓造血功能得到恢復所致。㈢「病患於八十八年三月八日體內白血球升高至6980ML，該指數是一般正常健康良好情形下，或身體情況不佳情形下所呈現之指數？」 ⑴病人於八十八年三月八日體內白血球升高至6980ML的正常範圍內，八十八年一月十五日至三月八日期間，雖曾接受十次放射線治療，但均屬局部緩解性放射治療，且病人自八十七年十二月九日的化學治療迄八十八年三月八日，未曾再有進一步的化學治療。 ⑵一般人白血球之正常數值為5000ML，因此病人范興華之骨髓造血功能經三個月期間的恢復，使得其白血球在八十八年三月八日達到6980ML，此乃是正常的生理反應。㈣「病患接受十次放射線治療後，口腔潰瘍和舌頭腫脹，無法順利進食及吃藥，此時身體狀態還能承受高劑量化學藥物治療？」 ⑴病人因先前曾接受放射治療，之後再接受化學治療，導致口腔潰瘍併發症。依據八十八年二月二十日以後的病歷記錄，左頸淋巴抽取術檢查，發現大量的骨髓瘤細胞。而八十八年二月十九日的護理紀錄記載病人有口腔潰瘍，除了給予口腔潰瘍的護理照護外，並給予流質飲食，迄二月二十六日的護理紀錄，記載口腔潰瘍已減輕改善，而三月八日的病歷紀錄中指出病人的口腔並無不適。 ⑵因此，病人雖然剛接受過十次的放射線治療，但審度其白血球及血小板數目均在正常範圍的狀況下，此一時機應能承受「高劑量」化學藥物的治療，尚無醫療方法上之問題。㈤多發性骨髓瘤病患，在採用 Melphalan高劑量治療後，是否要接著進行「自體骨髓移植」或「周邊血液造血幹細胞移植」？經查： ⑴造血幹細胞來源為骨髓、周邊血液、臍帶血等三種，前二者屬成人造血幹細胞，而胚胎與臍帶血則屬嬰孩幹細胞，具較原始、高分化、排斥低的特質。成功的自體幹細胞移植，需取決於三個條件，其一必須獲得足夠量的造血幹細胞，其二是所使用經處理過的細胞成品，應無可能導致疾病復發之殘存腫瘤細胞，其三是病人的惡性病須對化學或放射線療法皆有效（參考彭瓊芳著，幹細胞移植與管理，載於律師雜誌第二八五期，第六七頁，九十二年六月十五日出版）。 ⑵多發性骨髓瘤的病患在採用高劑量 Melphalan化學治療之後，是否要進行自體骨髓移植或週邊血液造血幹細胞移植，要看當時負責醫師的治療規劃。本案病人在八十八年三月九日開始接受Melphalan140㎎／㎡治療，此種治療若再輔以自體骨髓移植或週邊血液造血幹細胞移植，當然可能會使病人造血功能早些恢復，但使用自體骨髓移植或週邊血液造血幹細胞移植有基本的條件，亦即要能從病人身上收集到足夠的造血幹細胞。本件病人范興華年齡當時已達五十五歲，曾接受十次以上的放射治療及多次且多種化學治療，不太可能有機會收集到足夠的造血幹細胞來進行自體骨髓移植。更且在一九八三年 Mcelwain及Powles於刺胳雜誌報告：以100－140㎎／㎡的 Melphalan治療九例病人（其中四例係針對標準的化學治療無效的病例），達到％有療效之比率，當時治療病例並沒有配合使用造血幹細胞的支持治療。因此，使用高劑量Melphalan140㎎／㎡，未合併同時給予全身放射性照射的情況下，並不必要進行「自體骨髓移植」或「週邊血液造血幹細胞移植」。但該化學治療後，有15－20％的相關併發症致死率。因此，在治療前除了要將其副作用和併發症，向病人或家屬說明使其了解。此部分即屬於下述衛教範圍內之說明義務。㈥「病患接受高劑量化學治療後，要注意體內血球的變化，該院在三月十二日至十四日中，病患體內白血球已快速減少，卻未察覺，直至三月十五日病患高燒至攝氏四一點五度才抽血。又病患口腔潰瘍愈來愈嚴重，連飲食吃藥都感困難及疼痛，醫師卻無任何處理，被告應有疏失之處」。然查： ⑴一般化學治療後，病人體內的白血球通常會在治療後的五至七日後才開始下降，尤其放射線治療與化學治療合併使用時，會使白血球的數量下降，特別是顆粒球部分（ Granulocyte，乃白血球之一，其細胞質內含有可見顆粒）。故醫師並不會在化學治療剛開始時，即每日或多次予以血液檢查，除非病人臨床上有發燒等特殊狀況發生。 ⑵本案病人范興華在八十八年三月八日時之血液血球檢查（ＣＢＣ），其白血球為6980ML，三月十一日時之白血球檢查為4640ML，在三月十二日至十四日期間則未給予血液檢查，但病人亦無感染、發燒等情形，故此時並無必要使用預防性抗生素。病人在八十八年三月十一日至二十五日主訴口腔潰瘍、喉痛不適，但護理記錄中記載已給予抗黴菌劑、Salcoat 及漱口藥水並教導病人避免辛辣刺激性食物、給予Xylocainviscous 等作為口腔潰瘍之護理使用。直至三月十五日感染發燒出現時，依感染控制原則使用抗生素（Amikin及 pipril），並開始每日予以血液血球檢查。因此，被告此部分之處置並無疏失之處。㈦「高劑量化學治療之時機合宜嗎？病患最後因嚴重口腔潰瘍造成感染引起敗血症死亡，醫師沒有注意到病人當時身體狀況，是否有醫療上之疏失」？又「使用強效骨髓抑制劑，治療期間應隨時監測血球數目，難道不需遵照說明書上警示」？經查： ⑴高劑量 Melphalan化學治療，在Mcelwain及Powles的報告已指出，此種治療的併發症死亡率可達15－20％。因此，若醫師在決定治療前已向病人說明此種治療的利弊得失，並經其同意，實難謂醫師有何疏失。目前醫學上也不認為，放射治療後之病人絕對不能立即予以化學治療。本件被告已向病人范興華說明上開治療優缺利弊，復經病人同意（詳如後述），則最後病人雖不幸死亡，然被告尚難謂有過失之處。 ⑵次查，病人在接受高劑量 Melphalan治療前，八十八年三月八日的白血球檢測正常，三月十一日的白血球仍在正常範圍之內，且臨床上病人並無發燒感染之情形，雖然有口腔潰瘍但已給予適當之護理處置，病人是否有出血、感染等情況發生，可由臨床觀察得知，並不需在開始化學治療時，即每日檢測白血球數目。因此，醫師在八十八年三月十二日至十四日期間未每日檢測白血球數目，並無不當。假設當時檢查發現白血球降低，在病人無發燒感染之情形下，除作一般之隔離保護以外，亦不須特別之醫療處置。㈧「針對多發性骨髓瘤患者，採用 Melphalan高劑量化學治療前，是否要讓家屬充分了解此治療方式和過程」？經查： ⑴關於病患自主權之議題，有所謂「告知後同意」之法則（the doctrine of informed consent），係指醫師對病人之說明義務（duty to disclosure），告知病人病情、可能之治療方案、各方案之治癒、併發症，以及不治療之後果等重要訊息，以利病人做出合乎其生活形態之醫療選擇。然醫病關係只有病人才是醫療之主體，醫師告知義務的對象是病人，也僅限於病人，除非在病人陷於意識昏迷時，具有代理人身分之家屬才會成為接受醫療資訊之主體，否則病患之家屬在法律上，並不具備任何特殊地位參與醫療決策（參考楊秀儀著，病人、家屬、社會：論基因年代病患自主權可能之發展，台大法學論叢第三一卷第五期，第七頁）。 ⑵多發性骨髓瘤病人在無法以一般傳統的化學藥物治療時，醫師如決定給予進一步的化學治療，如高劑量 Melphalan的化學藥物治療，依醫療法第五十八條規定，醫療機構之醫師於診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。本件病人范興華於接受治療前意識清楚，有自行決定事務處理之能力，其既已簽立化學治療同意書，此為自訴人所不否認（見原審卷第一一九頁審判筆錄），且證人范世華即病人范興華之弟於原審亦到庭稱「八十八年三月九日我到醫院看我哥哥（范興華），我哥哥跟我說他今天要注射這種藥，我就到醫師處拿取處方箋，處方箋是謝孟洋醫師開的」等語（見原審卷第九八頁）。準此，被告確曾向病人說明所欲採取施用的藥品，縱自訴人未向病人家屬說明，亦不違反前揭規定，此即以病患自主權基礎之「告知後同意」法則。㈨「病患置於普通病房內接受高劑量化學治療，是否需要事先的預防措施或採隔療」？ ⑴高劑量 Melphalan治療的療效及其可能副作用在第一次鑑定已說明詳細。但由於多發性骨髓瘤疾病屬於低增生性疾病，醫學文獻已報告〔即使病人在接受治療後，配合使用骨髓移植或造血幹細胞移植時，其白血球（顆粒球）及血小板的恢復期須要三週以上，並不比不使用幹細胞移植的病人恢復較快〕，病人在接受高劑量 Melphalan治療後，是否須置於隔離病房？實際上以國內目前各醫院的情況，皆僅能儘量達到部分隔離的作法，亦即在化學治療後給予消毒餐，限制訪客和給予皮膚護理等措施。 ⑵本件依病歷記載，亦是予以此種方式處理，並無不當。自訴人於自訴補充理由仍以被告未提供病人消毒餐、限制訪客和給予皮膚護理等措施而認被告有不當之處等語，核與病歷所載不符，且此涉及醫院行政管理與設備，被告既於病歷記載提供病人此需求，而醫院行政人員是否嚴格執行或醫院是否欠缺此設備，並非被告所應負責之列，自訴人亦未提出證據證明被告就此部分有何過失之處。㈩「病患於化學治療前後，醫護人員並未告知注意事項，讓病患於高度感染的環境下，四處走動，是否有疏失不當」？ ⑴病人范興華於八十八年三月九日至三月十二日接受高劑量化學治療，而使用高劑量化學治療的理由，依據前開之說明，係被告權衡病人病情所作之決定。依據病歷記錄，八十八年三月八日時白血球為6980ML、血紅素9．8，血小板121000ML。而三月九日之護理紀錄記載，為降低化療所引起嘔吐等副作用，鼓勵病人少量進食，且告知其若有噁心、嘔吐不適等情形，應通知護理人員，並鼓勵病人多攝取水分和避免刺激性及不好之食物等情。顯然本案在給予高劑量Melphalan之治療時，已預知可能發生之副作用而予以相關之衛教說明。 ⑵至於是否病人在接受高劑量化學藥物後仍四處走動，或未依規定於病房外掛上「限制訪客」警告牌，亦未要求病人家屬或親友帶上口罩（如自訴人補充狀）。然醫院若未告知在飲食方面該注意之事項等部分，既屬醫院管理問題，與被告醫療業務是否相關，與病人范興華之死亡是否有因果關係，則均無積極證據得以證明。 ⑶自訴人上訴本院後，再聲請本院函詢醫審會關於第九○○五七號鑑定意見所稱「本案依病歷紀載亦是以此種限制訪客、提供消毒給予皮膚護理等措施方式處理，並無不當，請具體說明此之依據？為此記載之病歷何在？」該會第四次鑑定意見指出「至於類似病人的相關隔離措施，如限制訪客、消毒餐及皮膚護理等，均是血液腫瘤科專科病房內，對低血球數易致感染之病人的常規護理工作項目，均列於病歷內，且已有色標籤標示之，敬請參閱」等語，此有該會九十二年七月十一日衛署醫字第九二○二一一○六八號函附鑑定書可據（附本院卷五二頁以下），復經本院核閱無訛，此部分事證已明，自訴人所指尚無證據足以證明。（五）關於被告詐欺取財部分：自訴人乙○○於原審八十九年五月十八日到庭陳稱：「 Melphalan藥是健保有給付的，但被告卻要我們去他指定的藥局購買。被告釋出的是一般的處方箋，如果醫院沒有這種藥，我們向醫院反應，醫院則會輸入這種藥，我們再持處方箋向醫院領取，不必由我們自費購買。我們是到調劑室要取藥，院方人員告訴我們醫院沒有這種藥，我們才到被告指定的藥局購買的」等語，自訴代理人范世華陳稱：「（問：何人要你去杏安藥局購藥的？）是我曾經問過被告，被告也曾經向我們提過。但這次是謝孟洋醫師叫我們去杏安藥局買藥的」等語（見原審卷第九八頁）。準此，自訴人曾持被告開立之處方箋至醫院取藥而經告知無此藥，而受指示至藥局購買，而該 Melphalan固係健保給付範圍之藥品，此有自訴人提出之中央健康保險局高屏分局八十九年六月十日健保高醫字第八八○一二六六八號函影本在卷可查（見原審卷第三五頁），然病人需受該藥治療之時，醫院確無該藥，則被告指示家屬自行購買，尚無不當。參之自訴人提出之自願書（見原審卷第七十頁），藥品下欄並未勾選「係未納入免費醫療範圍」之情，益徵被告所辯係因醫院無該藥而指示病人先自費製藥局購買較為可採，縱依自訴意旨所指被告未告知該藥屬健保給付範圍而使病人簽立藥品自費同意書及嗣後可退費之情，亦需有積極證據證明被告係明知該藥品係健保給付範圍，意圖為自己或第三人不法之所有，而故意使病人陷於錯誤而自費購買之情事，然此部分自訴人未能提出積極證據足認被告有上開詐欺要件之行為。五、綜上所論，本件並無證據足資證明被告有自訴所指業務過失致死及詐欺之犯行，其犯罪自屬不能證明。且按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年度台上字第一二八號判例說明綦詳。自訴人提出自訴程序，自亦應對被告之犯罪事實，負舉證之責任自明。原審對於卷內訴訟資料，並送請醫審會及台大醫院鑑定，逐一剖析並參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，而認不能證明被告犯罪，依法諭知無罪之判決，於法即核無不合。自訴人上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。六、自訴人丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、修正前第三百三十一條第一項後段，判決如主文。中華民國九十二年九月九日臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭審判長法官周賢銳法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官鄭翠芬中華民國九十二年九月九日

臺灣高等法院高雄分院九十一年度上訴字第一九七六號

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