臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第二ОО九號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第二ОО九號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

盧世欽

選任辯護人

王建強 律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

蘇精哲 律師

選任辯護人

徐建光

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

葉銘進

右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東乙方法院九十年度訴字第一七一號中

華民國九十一年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東乙方法院檢察署八十

九年度偵字第一○二七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○為屏東縣恆春鎮鎮長（自民國八十三年三月一日至九十一年二月二十八日），為依據法令從事公務之人員，戊○○為屏東市喬迪營造有限公司（下稱喬迪公司）之負責人，緣依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「政府採購法」（八十八年五月廿七日施行）及「屏東縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價限額及辦理方式簡明表」之規定，新台幣（下同）一百九十九萬九千九百九十九元以下金額之工程（八十七年三月一日改為九十九萬九千九百九十九元），得不經公開招標程序而由主辦單位指定二家以上廠商公開比價發包，並得由機關首長授權經辦單位取得二家以上估價單進行比價或議價，而甲○○於任職鎮長期間，於此職務上之行為，並未授權經辦單位，而係由其於約三十家廠商名單中，挑選二家廠商進行比價，因喬迪公司每年承包工程營業額約一千五百萬元，其承包恆春鎮公所發包工程，為其工程取得重要來源之一，並於八十六年、八十七年間向恆春鎮公所承包約十餘項工程，戊○○為使喬迪公司列入受甲○○指定為比價廠商，以利承包恆春鎮公所工程，竟起意賄賂，而甲○○竟基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，於八十六年二月二十七日，在屏東縣恆春鎮某處，收受戊○○所交付之賄款十萬元。

二、八十七年元月間，恆春鎮大光里後壁湖國宅擋土牆崩落，惟因無相關經費發包施工改善，甲○○乃未依規定程序辦理發包，即先指定該項改善工程由張龍泉之協龍營造有限公司（下稱協龍公司）施作，並實際上已將擋土牆本體工程（即混凝土構造部分）施作完工，事後甲○○、丁○○（自七十二年九月一日迄今擔任恆春鎮公所建設課土木技士，承辦恆春鎮公所工程開標比價紀錄、工程監工、製作監工週報表、工程驗收等，為依據法令從事公務之人員）及張龍泉共同基於公務員明知不實事項，登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，於八十七年七月十五日，先由甲○○指示丁○○簽擬關於前述改善工程之經費支應項目，由甲○○批示「函代表會准由八十八年追加預算墊付」，續於八十七年八月間，由丁○○簽擬前述改善工程之公開比價招標發包，由甲○○於八十七年八月二十日批示「通知協龍、昱驊二家來所比價」，張龍泉則負責提供協龍公司及昱驊營造有限公司（下稱昱驊公司）之投標單、工程估價單等投標比價資料，於八十七年八月二十七日下午二時許，在恆春鎮公所會議室為形式上之開標比價，丁○○於開標審核時，明知昱驊公司投標附件之「工程估價單、單價分析表，均漏載單價、復價、總價等」，依據「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第十五條規定：「廠商所投標單封，如有工程估價單未依規定填寫完整情形者，其所投之標單無效」，昱驊公司該次投標應屬無效，無從逕以二家比價，竟仍在其職務上所掌之「比價紀錄表」公文書上，登載「協龍、昱驊二家公司比價，由協龍公司以九十四萬八千元最低價得標等不實事項」，並由形式上主持開標比價之甲○○宣佈由協龍公司得標，甲○○形式上則指示丁○○擔任施工期間之監工，復由張龍泉於八十七年九月十日向恆春鎮公所提出「開工報告」，續於合約所定施工期中，甲○○、丁○○及張龍泉並承前之概括犯意，由丁○○先後於八十七年九月十二日、同年月九月十九日、同年月九月二十六日製作不實之施工項目「監工週報表」，並由張龍泉於該週報表上蓋章，且於八十七年十月二日向恆春鎮公所提出「竣工報告」，再由丁○○於同年十月十三日製作不實之實際開工日期、實際竣工日期之「初驗報告」，嗣於同年十月二十九日製作不實之「擋土牆改善工程驗收紀錄報告表」，並均由甲○○批閱，事實上張龍泉僅於施工期間施作一小部分非擋土牆主體工程（即１Ｂ磚部分），足以生損害於恆春鎮公所工程發包比價之正確性及政府採購制度之管理。

三、丙○○（自八十年十一月二日至八十八年九月二十七日，擔任恆春鎮公所建設課土木技士），承辦建築物使用執照之審查等職務，為依據法令從事公務之人員。緣戊○○於八十八年七月間（起訴書誤載為八十七年），承包吳昌雄等八戶位於恆春鎮○○路透天厝建築案，而丙○○原即經濟困難，又因同居女友黃小雲索款孔急，丙○○竟利用其承辦上揭吳昌雄之建築案負責審查建築物使用執照之機會，基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，向戊○○收受六萬元之賄款，由戊○○先於八十八年七月二十七日，在恆春鎮公所清潔隊外面，交付三萬元予丙○○，接續於翌日即八十八年七月二十八日，再由戊○○前往慶豐銀行鳳山分行以「無摺存款」方式，將現金三萬元存入丙○○女友黃小雲慶豐銀行帳戶（帳號：00000000000000）內，迄八十八年八月間，因檢調人員偵辦本案後，丙○○始將六萬元賄款退回戊○○。

四、案經法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東乙方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○否認前揭收受賄賂、明知不實事項，登載於職務上所掌公文書等犯行，辯稱：伊未收受戊○○十萬元賄款，戊○○所指十萬元原本係她要捐給廟方（即福興宮），後來改作廟前之德和活動中心廣場修補工程，廟方還有作匾額送他；另後壁湖擋土牆工程並無先施工後發包，張龍泉是因災害發生後，我請他先去把崩塌缺口用石頭擋住，是義務幫忙，該擋土牆工程是依比價程序發包後才由張龍泉去做的云云。上訴人即被告丁○○亦否認前揭明知不實事項，登載於職務上所掌公文書犯行，辯稱：該擋土牆工程是依比價程序發包後才由張龍泉去做的，原先只用老咕石和水泥砌做，發包後才將那些老咕石挖除掉再用新的水泥作擋土牆，約隔了半年多才重新作水泥擋土牆，因施工期間及材料關係，才造成擋土牆本體與１Ｂ磚顏色不同，伊於職務上所製作之比價紀錄、監工週報表、初驗報告、驗收紀錄報告表等公文書均屬實在，並無登載不實內容云云；上訴人即被告丙○○否認前揭收受賄賂犯行，辯稱：伊向戊○○所取之六萬元，係單純借款關係，伊並無因此而方便戊○○之使用執照審查，核發執照均是依照程序辦理云云。經查：

㈠、事實欄一部分：

１、證人戊○○於屏東縣調查站八十八年八月十三日第一次偵訊時供稱：「（問：八十六年二月二十七日內記「德和活動中心十萬元」另鉛筆註記「長仔」係何意義？是否這筆款項係賄賂恆春鎮長甲○○，而非借貸現金）答：「鉛筆註記「長仔」確係表示恆春鎮長甲○○所用，何以會記載「德和活動中心」我已記不清楚，通常甲○○有借款，還款，我會記「長仔」借「長仔」還，此筆款項應係向鎮長甲○○工程通知得以承包之謝意送禮，至於送禮時間、乙點經過時間過久已記不清楚」等語（見調查站卷第一二三頁），又扣案之戊○○帳簿冊上確有上揭之記載（見原審㈡卷第三四頁反面之帳簿影本內容），復參以證人戊○○於原審所證：「伊家用開銷和喬迪公司之流水帳都記錄在這本裡面」之情（見原審㈠卷第一一七頁），而上揭扣案帳簿內記載條項分明，甚連證人戊○○自承給予其夫之零用金亦記載於內（按即「郭零用金」），再該帳簿係經台灣屏東乙方法院檢察署檢察官簽發搜索票扣得，此有台灣屏東乙方法院檢察署搜索票一紙在卷可按，該帳冊自非虛偽填載而成，另證人戊○○於屏東縣調查站時不諱言被告甲○○向伊調借款項金額達三百六十七萬元，而如附表所示被告甲○○向證人戊○○調借款項時，戊○○於該帳簿上均係記載為「長仔借用」「長仔借」「長借」「尤調現」等，是該帳簿於八十六年二月二十七日記載「德和活動中心十萬元」，另鉛筆註記「長仔」等語，顯與證人戊○○借款予被告甲○○之記載有間，衡情當非被告甲○○向戊○○調借之款項，足認證人戊○○上揭調查站所陳述，確屬其向被告甲○○承包工程之謝禮屬實。

２、證人戊○○於八十八年十二月三十日之屏東縣調查站訊問時，雖嗣後改稱：「八十八年八月十三日在貴站所做八十六年二月二十七日德和活動中心十萬元，原先供述係向甲○○表示工程通知得以承包之謝禮，實際上我未拿十萬元給甲○○，我十萬元也非謝禮，係要捐給德和活動中心寺廟香油錢」「我雖如此記載，但未實際支付，十萬元我係購料增鋪廣場旁道路」等語（見調查站卷第一二五頁反面），於原審亦改證稱：「我本來要透過甲○○捐獻十萬元給德和廟，但是因為廟裡不收現金，且甲○○也說他不願意幫我拿錢給廟裡，後來我就想說自己把廟的廣場鋪一鋪就好了」「廟的旁邊就是活動中心，他們共用一樣的廣場，所以我才會這樣紀錄。我花十萬元是連工帶料，可能有幾百元的差異，我只是自己在紀錄所以大約計個數字而已。活動中心的工程是我先生帶工人去做的，他們順便把廣場的水泥鋪好」（九十一年一月十七日筆錄，見原審㈠卷第一一八至一一九頁）），次稱：「（提示戊○○扣案帳冊正本及影本附件四（上載有八十六年十一月十三日「德和活動中心廣場五十一萬四千六百元」「德和活動中心廣場費用五萬元」），有何意見？）（予證人思索十五分鐘，答：我想不起來。）」「（問：是否你給福興宮即德和里活動中心捐獻鋪水泥和施工的支出？）答：有這個可能。也可能是該工程發給工人的工資」「（提示戊○○扣案帳冊正本及影本附件六，（上載有即前揭八十六年二月二十七日「德和活動中心」「長仔」（鉛筆記載）十萬元），有何意見？）答：這十萬是我們要託鎮長拿給廟的捐獻，後來改成幫他們鋪水泥，後來我自己算工人和材料的錢，超過十萬元，我只籠統記十萬。附件四的五萬是不是鋪水泥中材料及工人的錢，我現在也記不清楚，所以該水泥工程所花費的錢可能快十五萬」「（問：工程是何時做的）我們是活動中心工程做好之後，因為該工程有鋪設活動中心附帶周圍的水泥廣場，但未鋪到旁邊廟的廟埕部分，廟裡的人才跟我們提說不如把原要捐獻給他們的錢，改為鋪水泥，所以我們才請原來已施工完畢的工人另外進水泥等材料，進而再鋪那個廟埕用水泥鋪起來。我們都只請小工，我先生都會到現場監工、指揮。活動中心的工程我確定當時已做好，至於是否已驗收完，我不確定」（九十一年七月二十五日筆錄，見原審㈡卷第十六至十八頁）。另證人尤聰顯於原審固亦證稱：「我現在是德和里理事長，我們那邊有座廟叫福興宮，就在旁邊而已」「當時活動中心是舊的，剛好我們旁邊的廟要做活動，我是廟的主任委員，我就拜託承包商看是否可以幫我們把廟旁邊泥土乙順便用水泥鋪好，我是拜託當時在現場的監工的，後來他們鋪好以後我們有問老闆是誰，我們就去戊○○他們家送匾額感謝他們，他們幫我們鋪的乙方約有三個法庭大」「（問你之前有無聽說他們要捐獻金給你們？）答：我本來有跟現場監工說你們老闆是否可以捐獻一些金錢給我們，他們有說好，後來我也不知道他們會捐獻多少錢，我想說如果肯幫我們鋪水泥就好了，所以後來我就改向他們說幫我們鋪水泥就好了。我都是向現場的監工說的，沒有跟老闆娘戊○○說過」（見原審㈠卷第一二二至一二三頁）。

３、審諸證人戊○○前項陳述，固認喬迪公司承包德和里活動中心工程時確有無償協助福興宮鋪設水泥廣場，惟其施工期間，應係於該活動中心工程完工之後。因屏東縣恆春鎮德和里辦公處於八十六年二月十七日，始函請屏東縣恆春鎮公所修補德和里活動中心廣場，於八十六年六月三十日由恆春鎮公所函文恆春鎮民代表同意預算，再於八十六年八月十九日由被告甲○○指定展芳土木包工業與喬迪公司公開比價，復於八十六年十月四日由喬迪公司以五十一萬六千六百元低於五十一萬元得標，於八十六年十一月七日完成驗收，於八十六年十一月十三日由恆春鎮公所支出應付之工程款五十一萬四千六百元等情，有恆春鎮公所九十一年九月九日函附之德和活動中心廣場全案工程資料在卷可按，足見上揭戊○○扣案帳冊八十六年二月二十七日之記載，顯非迨至八十六年十一月七日驗收後始支出福興宮鋪設費用，證人戊○○為福興宮鋪設水泥之費用，應係上揭原審卷附件四（見原審㈡卷第三一頁反面）所載「德和活動中心廣場五十一萬四千六百元項下之德活動中心廣場費用五萬」，是證人戊○○前項改口之陳述及其於本院所證「帳冊內所載德和活動中心十萬元，並未交給甲○○」云云（見本院㈠卷第一一七頁），顯不足採，要屬維護被告甲○○之詞，不足為被告甲○○有利之認定。

４、被告甲○○於收受證人戊○○上揭十萬元款項前後，喬迪公司經被告甲○○多次指定參與比價，並得標承包工程，此有屏東縣恆春鎮工程比價細目表可按（見原審㈠卷第七二至九四頁），且喬迪公司嗣確亦承包上揭德和里活動中心前廣場改善工程，此有上揭工程資料在卷可按，又被告甲○○所收受之款項價額非小，其於收受時自明知此為戊○○為利於承包鎮公所工程，欲其於鎮長任內指定喬迪公司為比價廠商之對價，堪認被告甲○○收受上揭款項與其職務上指定廠商比價具有對價關係。

５、核上所述，被告甲○○此部份所辯，為卸責之詞，不足採信。此外，復有「屏東縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價限額及辦理方式簡明表」影本在卷足佐（見偵卷第二一七頁），此部份事證明確，被告甲○○此部分收受賄款犯行，堪以認定。

㈡、事實欄二部分：

１、此部份事實業據被告丁○○於八十八年十一月三日之屏東縣調查站訊問時供承不諱（見調查站卷第一五至十六頁），又證人王德昕（恆春鎮公所技士，負責該工程之驗收人員）於前開調查站及原審均證稱：「我依竣工圖勘查外表，發現擋土牆１Ｂ磚部分係剛竣工，另擋土牆主體部分，據其研判，完工期間至少三個月以上，與竣工報告內記竣工日期不符」（見調查站卷第五十頁反面至五一頁）、「工程照片三角形（指１Ｂ磚）顏色比較深，不是指它舊舊的施工期間比較早，整個工程包括紅色（指擋土牆）及橘色（指１Ｂ磚）部分，橘色部分像是後來另外做的，所以我驗收時才無法確定竣工時間；我是依當時現場情形懷疑，一Ｂ磚和擋土牆製作時間不一樣，一Ｂ磚的部分看起來比較新，擋土牆部分看起來有點時日」等語明確（見原審㈡卷第十九頁）。

２、本院依被告丁○○聲請，委請台灣省建築師公會屏東縣辦事處鑑定「擋土牆及１Ｂ磚之施工時期是否間隔約半年」一節，經該處鑑定結果係認：「現行工程材料實驗技術無法判斷」等語，此有該處九十三年六月二十九日（九三）台建師屏鑑字第一三四號鑑定報告書在卷足佐，雖該鑑定報告亦載：「以施工程序先作擋土牆本體，工程末期再作１Ｂ磚部分，則二者施作期間之最大間隔可能略小於，但接近工程合約工」等語，然此係推斷擋土牆本體係於工程前期先完成，而１Ｂ磚於工程末期再予施作等情，而為之可能判斷，但以本工程施作範圍不大，合約工期僅二十五工作日，實難認本工程之擋土牆本體及１Ｂ磚部分，有何需分先期、末期施作之必要，是前開鑑定結果無從佐為對被告有利之認定。

３、恆春鎮公所各工程合約書內所附之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十五條規定：「廠商所投標單封，如有左列情形之一者，其所投之標單無效。其第四項為：「標單、工程估價單以鉛筆填寫或未依規定填寫完整者」（見本院㈠卷第二四三頁）。本件昱驊公司參與工程投標比價之標單所附之工程估價單未填載單價、複價（見本院㈠卷第二０八頁之工程估價單影本），其所投之標單依上揭須知應屬無效，乃被告丁○○竟仍於第一次比價紀錄上，記載昱驊公司以九十八萬元投標，被告甲○○亦於主持人欄上用印蓋章，此有後壁湖國宅擋土牆改善工程卷宗內之昱驊公司工程估價單、第一次比價紀錄表（見本院㈠卷第二０四頁影本）在卷可按，是該工程之發包比價程序顯屬不實，益見該後壁湖工程確有以虛偽比價以使已承作完成之協龍公司得標之情，則證人潘振宗（開標監標人員）於本院所為證述關於開標當日之作業情形等語（見本院㈡卷第一七九至一八三頁），亦不足採為對被告有利之認定。

４、證人張龍泉於原審雖證：「伊僅係受被告甲○○之託，先派工人以一天之時間將崩塌之擋土牆以原有之石頭作臨時之擋土牆（九十一年一月十七日筆錄），「（問提示後壁湖擋土牆改善工程案證物十一之二號，情形如何？」答：當時由我們去鎮公所投標，當天昱驊營造也有派人去現場投標，我忘了是否提出保證金，我們有寫申請退還押標金的單子，應該有寫押標金，估價單後面金額是我寫的，前面的項目跟數量是公所的人寫的。我們要申請投標，都需要估算投標各項工程單價，並寫下單價之估價金額，據以核算出總工程款以之投標，各機關投標都有此要求」云云（見原審㈠卷第一二一頁；原審㈡卷第六十頁），又證人李宏文（昱驊公司實際負責人）於原審亦證稱：「我是公司實際負責人，公司事情大部分是我在處理。我們確實以九十八萬去投標，後來沒得標也申請退還押標金，他們是把我們的銀行本票還給我，沒有得就當場退還。如果得標就會入庫。我認識張龍泉，他曾向我借公司章及洪淑梅印鑑去當保證人，但他沒有和我們借牌陪標，本件我們確實有去投標。估價單他拿給我們計算後，我們公司有另外估算，才以九十八萬去投標」云云（見原審㈡卷第五九頁），惟證人張龍泉與被告甲○○、丁○○係屬共犯（詳如後述），其證詞涉及自身刑責，尚難遽信為實；又昱驊公司於八十六年五月二十七日另行標得恆春鎮公所之山腳里巷道改善工程一案，均有詳細填載工程估價單，此有該案工程資料可稽，則對照前揭後壁湖擋土牆工程，足見證人李宏文之證詞不足採信，雖被告丁○○辯護人聲請再傳證人李宏文作證，然本院認而此部份待證事實已明，依據刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，無再傳訊調查必要，併已當庭諭知在卷（見本院㈡卷第一八四頁）。至於證人林豐濱、張龍郎於原審到庭所證各節（見原審㈠卷第一二三至一二四頁；原審㈡卷第一三六至一三七頁），僅足證明協龍公司張龍泉確於前開擋土牆倒塌之初，有當場協助施作簡易臨時擋土設施，不足以證明張龍泉係於發包得標後始行施作，自均不足為被告有利之認定。

５、被告甲○○如何先指示被告丁○○簽擬關於前述改善工程之經費支應項目，續由被告丁○○簽擬前述改善工程之公開比價招標發包，由張龍泉則負責提供協龍公司及昱驊公司之投標單、工程估價單等投標比價資料，如何為形式上之開標比價，復由張龍泉提出「開工報告」，由被告丁○○先後製作不實之施工項目「監工週報表」，再由張龍泉提出「竣工報告」，由被告丁○○製作不實之實際開工日期、實際竣工日期之「初驗報告」及「擋土牆改善工程驗收紀錄報告表」，並均呈報予知情之被告甲○○批閱等事實，有該工程卷宗所附之比價紀錄表，標單（含工程估價單等附件）、簽呈、公函、工程合約書、開工報告、監工週報表、竣工報告、初驗報告、工程驗收紀錄報告表等件在卷（見本院㈠卷第二０四至二四四頁之影本）。

６、被告甲○○係為將前開工程交由已施作完工之張龍泉承包，已如前述，則於該工程之發包、得標、承作、開工、竣工等過程中，自須由張龍泉配合提供相關投標等工程相關文件，以使被告丁○○製作前開不實之比價紀錄表等職務上所掌之公文書，則張龍泉顯然明知其所提供之相關工程文件，係為供被告丁○○製作不實公文書所用，並進而於前開工程週報表、工程驗收紀錄報告表等公文書上，蓋用協龍公司及張龍泉印章，足認張龍泉與被告甲○○、丁○○間有犯意連絡及行為分擔之共同正犯事實甚明。

７、據前所述，被告甲○○、丁○○所辯上情，顯為卸責之詞，不足採信。其等此部分犯行，均堪認定。

㈢、事實欄三部分：

１、證人戊○○扣案帳冊八十八年七月二十七日所記「清潔隊及丙○○六萬元」（見原審㈡卷第三十頁），係其為感謝丙○○承辦抽驗吳昌雄等八戶透天厝之發照，主動包三萬元在清潔隊外面交給丙○○，事後丙○○又表示渠朋友黃小雲有急用，其又匯（按應係【存】，如後所述）三萬元到慶豐銀行黃小雲帳戶，因總額係六萬元，才於八十八年七月二十七日記下前述字句等情，業據證人戊○○證述明確（見調查站卷第一二三頁反面），又吳昌雄建築執照申請案確係於八十八年七月二十六日由被告丙○○填具使用執照審查表，並簽請准予發給建築物使用執照，次於八十八年七月二十八日由恆春鎮公所用印發文予吳昌雄許可其建築物之使用執照等情，此有吳昌雄建築使用執照卷扣案可稽（使用執照影本見原審㈡卷第一五０至一五七頁）。

２、證人戊○○上揭帳簿內之記載，亦與其借款予被告甲○○、丁○○之記載（甲○○之記載如附表所示、丁○○部分如原審卷附件五記載為「八十七年一月十五日丁○○借十萬元」，見原審㈡卷第三二頁）顯有不同，有該帳簿一冊扣案足佐。此外，證人戊○○係於八十八年七月二十八日，前往慶豐銀行鳳山分行以「無摺存款」方式，將現金三萬元存入丙○○女友黃小雲慶豐銀行帳戶（帳號：00000000000000）內等事實，有慶豐銀行前開帳號存摺影本資料（見原審㈠卷第四一五頁）及本院電話紀錄單（見本院㈡卷第一二三頁）在卷可按，足證上揭戊○○之供述確屬可採，又證人戊○○於原審係證稱其係於交付三萬元之隔日入款予黃小雲帳戶等情，是堪認證人戊○○第一次交付三萬元賄款予被告丙○○，確係於八十八年七月二十七日無誤，則證人郭子鵬（證人戊○○之夫）及戊○○嗣於原審改口所陳六萬元係屬借款云云，顯係迴護被告丙○○之詞，不足憑信。

３、證人黃小雲經原審拘提到庭所證：「他（丙○○）會幫我繳房屋貸款，偶而給我生活費，房屋貸款大都拿現金，偶而匯到我慶豐銀行戶頭，其中有一、二個是包商名字，我有問他為什麼，他說他沒空請包商匯錢，至於為何請包商匯錢給我我不清楚，他匯錢給我，是他答應我，我不工作就匯錢給我交貸款，不是借錢給我，是贈與送我之意」「（問：他是否有與你要回那些錢）答：他大約給我十幾萬，他未向我要回過，我也沒還他任何錢，他當時叫我不要工作，我拿那些錢是應該的」等語（見原審㈠卷第四０八頁），參以證人黃小雲並未證稱上揭款項係被告向廠商索賄之款項，足見證人黃小雲並無刻意誣陷被告丙○○之情，證人黃小雲上揭證詞自屬可信；再依證人黃小雲所陳上情，益見被告丙○○於原審所辯：「黃小雲不是叫我給他錢，他是因為欠錢向我借....... 後來約隔了壹個星期，黃小雲他就主動拿錢還給我，我就拿給郭子鵬..... 只在借錢給他時，告訴他有錢要趕快還我，我有告訴他我是向別人先調錢借他」等語，顯屬不實，堪認被告丙○○係因同居人黃小雲須索金錢，復因自己經濟狀況不佳，致利用承辦吳昌雄建築執照之審查時向證人戊○○索取賄款無誤。

４、被告丙○○就吳昌雄建築執照申請案，於八十八年七月二十六日填具使用執照審查表，並簽請淮予發給建築物使用執照，次於八十八年七月二十八日由恆春鎮公所用印發文予吳昌雄許可其建築物之使用執照，又被告丙○○於八十八年七月二十七日、二十八日收受證人戊○○上揭非係借款之款項，被告丙○○其於收受時，自明知此為戊○○就吳昌雄建築執照申請案審查發照之對價，堪認被告丙○○收受上揭款項與其職務上審查建築物執照具有對價關係。

５、綜上所述，被告丙○○所辯上情，顯屬卸責之詞，不足採信、此部份事證明確，被告丙○○收受賄款犯行，堪以認定。

二、查被告甲○○、丁○○、丙○○均於前開事實欄所載時間，各擔任恆春鎮鎮長、恆春鎮公所技士，此有屏東縣恆春鎮公所九十二年一月二日第０９２０００００１２號函足佐（見本院㈠卷第九一、九二頁），均係依據法令從事公務之人員。被告甲○○、丙○○對於職務上之行為收受賄賂，核其二人各就所為，係各犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪。被告甲○○、丁○○就事實欄二所為，均犯刑法第二百十三條之公文書不實登載罪。被告甲○○、丁○○與張龍泉等間就前開事實欄二犯行，有犯意連絡、行為分擔，依刑法第三十一條第一項之規定，應認張龍泉與被告甲○○、丁○○為共同正犯。又被告甲○○、丁○○多次公文書不實登載犯行，時間密接，手法相同，所犯又各係相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定各論以一罪，並依法加重其刑。

三、原判決對於被告三人論罪科刑，固非無見。然查：

㈠、按貪污治罪條例第十條第一項、第二項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。此乃指被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴。并將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件。交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之（最高法院九十二年度台上字第五０五三號判決意旨足參）。原判決宣告將被告甲○○收受賄賂所得財物拾萬元發還「被害人」戊○○云云，自有不當。

㈡、被告甲○○、丁○○共犯事實欄二部分之登載不實事項之公文書，尚有卷附之八十七年十月二十九日「擋土牆改善工程驗收紀錄報告表」，原判決漏未論及，亦有未洽。

㈢、被告丙○○係基於單一收受賄賂犯意，而接續二次各收受三萬元，已如前述，原判決於此部份事實欄記載「基於概括犯意」，似認被告丙○○成立連續犯；又收受賄款時間係「八十八年」，原判決誤載「八十七年」（見原判決第四頁第十、十一行），均有未洽。

四、被告甲○○、楊敏郎、丙○○等三人均提起上訴，否認前揭等接犯行，指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決關於被告甲○○、丙○○，及被告丁○○明知不實事項，登載於職務上所掌公文書等部分，既有前述可議，自應此等部分均撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丁○○、丙○○等人之犯罪動機、目的、手段，及其等身為公務員本應清廉謹慎自持卻犯本罪，被告甲○○、丙○○貪污收受賄款所得之金額，事後被告丁○○雖曾於偵查坦承犯行，惟嗣後則又改口否認，另被告甲○○、丙○○犯後均否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就甲○○部分定其應執行刑，併就被告甲○○、丙○○收受賄賂犯行部分，均依貪污治罪條例第十七條之規定宣告褫奪公權。末查被告甲○○所得財物十萬元，應依法予以追繳並沒收（已如前述），如全部或一部無法追繳時，以被告之財產抵償之。又按貪污治罪條例第十條第一項所定應予追繳沒收之財物，以所得者為限，其已發還者，自無從再為追繳之諭知（最高法院五十四年度台上字第二六五號判例意旨參照），本件被告丙○○所得賄款六萬元，業已於判決前歸還戊○○等情，已經證人戊○○陳明，是此部份自無庸再諭知追繳沒收。

五、不另為無罪部分：

㈠、公訴意旨另略以：被告甲○○係屏東縣恆春鎮鎮長，為依據法令從事公務之人員，緣甲○○於任職恆春鎮鎮長期間（八十三年三月、迄八十八年十一月），對外舉債約新台幣二千萬元左右，且係銀行之拒絕往來戶，渠為支付債務及減少利息負擔，明知依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例、政府採購法（八十八年五月廿七日施行）及「屏東縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價限額及辦理方式簡明表」之規定一百九十九萬九千九百九十九元以下金額之工程（八十六年改為九十九萬九千九百九十九元），得不經公開招標程序而由主辦單位指定二家以上廠商公開比價發包，二十萬元以下金額之工程得議價（詢價）發包，甲○○認有機可乘，藉口指定天下營造有限公司（負責人莊松桓）飛虎營造有限公司（負責人歐卜發）、展方土木包工業（負責人潘武芳）、金昇發營造有限公司（負責人潘冠英）、東茂溢及新登營造有限公司（實際負責人洪慶芳）、緯橋營造有限公司及緯橋土木包工業（實際負責人黃坤明）、協龍營造有限公司（負責人張龍泉）、屏東營造有限公司（恆春乙區負責人林金獅）、喬迪營造有限公司（負責人戊○○）等約卅家廠商為優良廠商之機會，連續利用職務之機會與權力，藉前述承攬廠商及其他工程承包廠商請領工程款、驗收之機會，基於概括之犯意，直接或間接透過鎮公所臨時員徐清通向附表所示之廠商以「借款」為名，實際上收賄為實，以未計利息或均未支付利息之方式，調現如附表所示之金額約三千三百萬元左右，上開廠商為獲取工程承作之機會，不得不借予，甲○○因而獲取免付利息之不正利益約六十六萬元。因認被告甲○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款罪嫌。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。次按收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之（最高法院八十六年度台上字第五四○三號判決參照）。

㈢、公訴人係以前開部分，業據被告甲○○於調查站坦承向廠商調現，核與廠商戊○○、潘武芳、鍾信謙、黃玉枝、董英菊、盧成枝、洪慶芳、洪國棟、黃坤明、張龍泉、林金獅等人於調查站所述情節相合，且經證人徐清通證述，並有如附表所示之扣押清單、偵訊錄影帶等物在卷足稽，復參以上開調現期間，均係發包、施工、驗收、請款之時，顯係利用職務上之機會與權力為之，且與廠包獲取工程承包之機會有關，顯係利用職務上行為收受不正利益為據。然訊據被告甲○○否認有此部分犯行，辯稱：附表中借款應該是有，除朱月色外其他應該都有借錢。我向廠商借款都是有利息，除非是短期的如二、三天的就不算利息。我們利息是算二分。壹佰萬是二萬元。我借錢都是開票，後來我自己的票跳票後，我就用朋友的票；我在調查局說和朱月色等人有金錢往來，是因看我支票票頭上記載有朱月色名字，想說可能有和朱月色借錢，才這麼說，但實際上可能是我朋友向我借票去要向朱月色借錢。我支票等帳務是由我朋友洪雲振、姚文耀二人負責保管，詳情他們比較清楚。我係因人情壓力，很多人都指明要我的票等語。

㈣、經查：

１、證人戊○○於原審證稱：「（問你和甲○○借款情形如何？）答他跟我借很多筆錢，他都開他的票或是拿其他人的票，我們利息都是約定一分半，借款時就先扣除，還款時間就是票據上的時間」（九十年六月十四日筆錄），「（問：與甲○○間有無借款往來情形？）答：他的朋友有向我借錢，他朋友是葉昭元，葉昭元會跟甲○○一起來跟我借錢，他們說他們缺錢，至於錢是誰拿去用我不清楚，他們大概跟我借過幾次錢我忘記了，他們有借有還，每次約借二、三拾萬左右，他們向我借錢有開票給我，有時候是葉昭元的票或是其他人的票，但是甲○○沒開他本人的票給我」（九十一年一月十七日筆錄）等語，核與扣案戊○○上揭帳簿上如附表所示之記載均載明係甲○○借款等情相符。

２、證人張龍泉於原審證稱「（提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）答：他好像有向我借錢，但都借幾天就還了，次數和金額我現在記不起來。我們住在隔壁，他有急用，我就借他，和我承包恆春鎮公所工程並沒有關係」。

３、證人董英菊於原審證稱：「（提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）答：徐清通有向我借錢，他是否幫甲○○借錢，我不知道。我會借徐清通錢，和承包鎮公所工程無關，以前就有金錢往來。且我有算他利息，比存銀行划算。徐清通都拿他本人支票給我」。

４、證人朱月色於原審證稱：「答：我是瑋橋營造負責人，公司之事都由我先生黃坤明處理」「（問提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）答我認識甲○○，我和甲○○沒有金錢往來，我先生和他有沒有往來我不清楚」證人黃坤明於本院證稱：「（提示甲○○調查局筆錄，有何意見？）答我太太沒在管錢，我和甲○○也沒有金錢往來。他任職鎮長期間，我和他談的話不超過五句。緯橋確實有承包很多鎮公所工程，但未因此與甲○○有金錢往來，甲○○在調查局為何如此說我不知道」。

５、證人洪慶芳於原審證稱：「（提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）答：甲○○確實有向我借錢，都借壹個月左右，超過壹個月，我會和他算利息，借款整額約二、三十萬，都已還清。我和他是二、三十年朋友，他以前作議員就有金錢往來，和承包鎮公所工程無關。我在他當鎮長前，就有作鎮公所工程」。

６、證人潘武芳於原審證稱：「（問提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）答甲○○未當鎮長前，就有向我借錢，當鎮長後，也有再跟我借」「我借錢給甲○○和公所工程無關，他沒作鎮長前，我就有包公所工程」。

７、證人黃玉枝於原審證稱：「（問提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）答：甲○○有向我借錢，目前欠二百多萬，他說他領退休金會還我。他和我借錢有時是借票，有時我拿現金給他，他向我借票也是他把錢匯到我的帳戶，他要負責把現金存入，讓持票人兌現。我和他是很好的朋友，所以才會借票並把帳戶借他使用。我在飛虎只負責煮飯、打掃等雜物，並未處理會計之事。吃紅是他給我的利息。我把我一銀恆春分行、臺灣企銀屏東分行的戶頭供甲○○使用。我借他錢和飛虎承包鎮公所工程沒有關係，單純只是兩人交情」。

８、證人林金獅於原審證稱：「（問提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）答甲○○有向我借錢，他是都是拿黃玉枝的票向我借錢，因為我和他是朋友，所以我才借他錢。我是屏南營造股東也是實際負責人，甲○○當鎮長時，我們公司有作他公所工程，當時都是我在處理。我借甲○○錢和承包鎮公所工程無關，我們投標不一定得標」。

９、證人盧陳寶珠已死亡，此有其戶籍資料可按，惟其八十八年十月二日於屏東縣調查站係供稱：「未與被告甲○○有保金錢往來」等語。

、證人鍾信謙經原審傳拘未獲，惟其於八十八年九月三日於屏東縣調查站供稱：「我承包前述工程，甲○○及相關技士雖無要求、期約、收受賄賂情事，但承攬上述工程在每次約三、四次請款時，甲○○和徐清通均會開口向我調借現款（金額約一百萬元，以徐清通或黃玉枝之支票為據、票期約二個月，由甲○○背書保證）我心裡雖不願意，但怕將來請款被刁難，故仍勉強將領到的工程款借給甲○○（我自己承擔每月二分之利息損失）」等語。

㈤、綜上所述，上揭證人縱有借款予被告甲○○之事實，惟並無證據足資證明上揭證人係以行賄之意借款予甲○○，以使其等獲得受被告甲○○指定為比價廠商而承包工程之意，而被告甲○○於向上揭證人借款時，亦無證據足資證明其明知借款人之未計利息，係為其指定比價之職務上行為「對價」認識，揆諸首揭判例及裁判要旨，自無科被告甲○○以貪污治罪條例第五條第三款罪責之餘乙。此外，復查無其他確切之證據足證被告甲○○有公訴人所指此部分之犯行，應認被告甲○○此部分犯罪，尚屬不能證明，惟公訴人認被告甲○○此部分與與前開論罪科刑部分，具有連續犯之關係，係裁判上一罪，故不另為被告甲○○此部分無罪之諭知。

六、被告丁○○被訴利用職務上行為收受不正利益部分，業經原審判決無罪確定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第三款、第十條第一項、第二項第十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十三條、第五十一條第五款、第三十一條第一項、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭