九十一年度重上更（四）字第四六號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：92 年 03 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　九十一年度重上更（四）字第四六號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　吳玉豐右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄甲方法院八十五年度訴字第八０四號中華民國八十六年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署八十四年度偵字第一五三七一號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。乙○○依據法令從事公務之人員，連續對於監督之事務，直接圖利，處有期徒刑參年，褫奪公權參年。所得財物新台幣柒拾肆萬肆仟壹佰陸拾元應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。事實一、乙○○自民國八十一年七月一日起至八十三年十二月九日止，擔任台灣電力公司輸變電工程處南區施工處（下稱台電南工處）之外線技術員，從事外線裝設督導工作，並自八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止，兼任檢驗員兼領班，兼負責第三工務段發包工程檢驗員指派及發包工程之檢驗、結算業務，為依據法令從事公務之人員。乙○○竟基於概括之犯意，於兼任檢驗員兼領班期間，得知正明營造有限公司、柏凱營造有限公司、奇建營造有限公司在其兼任檢驗員兼領班期間或之前承攬台電南工處第三工務段如附表編號四、五、六、十一、十三（與十四係同一工程，不包括＃五五座部分）所示乙○○監督之鐵塔基礎及裝建合併發包工程，及員立工程有限公司承攬附表編號十五所示之鐵塔裝建單獨發包工程（各承商與台電南工處訂定承攬契約日期如附表所示），因前開承攬之廠商關於鐵塔裝建工程並無相關技術人員，乙○○竟違背法令對於監督之事務，於驗員兼領班期間，連續多次向正明營造有限公司工甲負責人黃英三以每噸新台幣（下同）九千五百元之價格轉包附表編號四、五、六所示工程，向柏凱營造有限公司及奇建營造有限公司工甲負責人賴錦銘以九千元之價格轉包附表編號十一、十三（與十四係同一工程，不包括＃五五座部分）所示工程，向員立工程有限公司以每噸一萬元之價格轉包附表編號十五所示工程（轉包期日均係在各該工程施工之前），以口頭承包後，再以每噸八千元之價格（含百分之五營業稅三百四十五元及搬運費一千一百元）轉包予廖明田、李慶參等人施工。而上開工程實際施工係自八十二年二月間起至八十三年七月間止（各工程施工期間詳如附表所示），於上開各個工程竣工後，乙○○依前開計算方式，轉包附表編號四、五、六之工程，每噸可得一千五百元（即九千五百元減八千元）之金錢；轉包附表編號十一、十三（與十四同，不包括＃五五座部分）之工程，每噸可得一千元（即九千元減八千元）之金錢；轉包附表編號十五之工程每噸可得二千元（即一萬元減八千元）。再將每噸圖得金額乘以各個工程之總重量，即為乙○○就附表編號四、五、六、十一、十三（與十四同，不包括＃五五座部分）、十五之各次圖利金額，總計乙○○共圖得七十四萬四千一百六十元（各次工程竣工日期、工程總重量及每次圖得之金錢詳如附表所示）。二、案經法務部調查局台北縣調查站移送臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何貪污犯行，辯稱：因承包商找不到裝建鐵塔之技術人員，乃私下委請我找人承作，我才找小包廖明田、李慶參等人，惟因廖明田、李慶參等人與承包商不相識，彼此無法信任，恐施工後將來無法領款，要求透過我始同意施工，且因小包商僅負責現場施工，不負責運載材料等工作，我尚需花費僱工自桃園龍潭載運鐵料至施工處所及負擔損失，故而所賺取之差價係勞務所得，並非圖利，且我非該等工程施工期間之檢驗員，不應負貪污圖利罪責，且我自八十三年一月七日起至同年十一月十四日止，借調至第四段擔任甲下電纜裝修工程，附表編號十三（十四）是我調職後施工之工程，我不可能圖利云云。經查： (一)被告於八十一年七月一日起，由台電輸變電工程處中區施工處 (下稱台電中工處）調至南工處，並自八十一年七月一日起，至八十三年十二月九日止，擔任外線技術員兼領班，負責執行第三工務段有關輸變電線工程施工督導等工作，另自八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止兼任檢驗員兼領班，兼負責台電南工處發包工程檢驗員之指派及發包工程之檢驗、結算工作，其中附表編號四、五、六、十一、十三（與十四係同一工程，不包括＃五五部分）、十五等六件工程，係在被告任檢驗員兼領班期間或之前，由台電南工處與承商簽定承攬契約，嗣於被告任檢驗員兼領班期間內或之後施工，上開工程除附表編號十五係鐵塔基礎與裝建工程單獨發包外，其餘均合併發包，廠商資格限制乃考量土木承包商並無在高空危險裝塔作業之經驗，故將技術移轉工作分三階段進行①於八十二年七月以前，限甲級電器承裝業，並限有鐵塔裝建及鋼管桿裝建及拆除工程合格登記卡之廠商。②自八十二年八月起至八十三年八月止，無資格限制，但註明承包商得委任專業廠商或人員辦理。③於八十三年九月以後則無資格限制及註明，但由承攬商負全部責任等情，有台電南工處八十五年七月八日輸南政字第八五０六一八七０號函及台電南工處八十五年十一月二十六日輸南人字第八五一一三六一四號函各一份附卷可憑。 (二)上開六件工程施工期間，適逢台電南工處改組（八十一年四月），各工務段檢驗班亦新成立，檢驗員均由線路裝修員充任，新任檢驗員對各種報表及工務程序生疏，故由被告負責台電南工處南三段檢驗班之檢驗員調派及各項報表填寫工作，即由各檢驗員將現場施作之資料提出，再由被告代為填寫，但仍蓋各檢驗員之章戳等事實，有台電南工處八十八年一月七日輸南政字第八七一一四五三四號函卷附足按（見本院上更一卷第一００、一０一頁）。又上開六件工程台電南工處與承商所訂承攬契約期日（詳如附表所示），均在被告任檢驗員兼領班期間內訂定，有各該工程承攬契約書影本在卷足稽（見本院上更一卷第一０五至一九四頁），而該六項工程實際施工係在被告擔任檢驗員兼領班期間或之後施作，其中雖僅編號五、六、十五工程係由被告實際參與檢驗工作（見本院上更一卷第一００頁），但因被告身為檢驗員兼領班，負有調派其他檢驗員至上開其他工甲檢驗職權，且負有上開工甲檢驗報表填寫權責，已如前述，佐以被告係以工程轉包賺取差額利益（理由見後述），而轉包時點必定係在承商與台電南工處簽訂工程承攬契約後，工程實際施工前為之，亦即在被告擔任發包工程檢驗員兼領班期間，上開六項工程即屬被告職務上監督之事務範圍無疑，足認被告對前開六項工程均負有實質監督之權。從而附表編號四、五、六、十一、十三（與十四同，不包括＃五五部分）、十五等六件工程均係被告監督之事務，殆無疑義。 (三)附表編號四、五、六、十一、十三（與十四同，不包括＃五五部分）、十五之工程，各由正明營造有限公司、柏凱營造有限公司、奇建營造有限公司、員立工程有限公司向台電南工處承攬，此有前開台電南工處函附承攬契約在卷可參（見本院上更一卷第一０五至一九四頁）。又被告向前開廠商之工甲負責人黃英三、賴錦銘、陳松旺等人轉包鐵塔裝建工程後再轉包予廖明田、李慶參，從中賺取差價等情，業據被告於法務部調查局台北縣調查站自白甚明（見偵查卷第一五九頁至一六五頁），核與證人黃英三、賴錦銘、陳松旺、廖明田、李慶參於調查處、偵訊及原審審理中迭次證述情節相符，（見偵查卷六六－六七頁、七二－八十頁、八八－九五頁、一二三－一二七頁、一九六－一九七頁、二０九、二一０頁、二二三－二二六頁、二四０－二四二頁、原審卷二六－二七頁），復有被告與證人廖明田間工程款會算表在卷可佐。另被告與廖明田間之轉包關係，亦有電話錄音譯文一份附卷可參（見偵查卷九六－一０四頁），被告並供承上開工程款會算表及錄音譯文內容為真正等語。由上開證據相互參合印證以觀，足證被告於調查站之自白與事實相符，堪予採信。被告辯稱：我於八十三年一月七日已調至第四工務段工作，附表編號十三（與十四同，不包括＃五五部分）工程係是我調職後才施工，我不可能圖利云云，然被告係利用擔任檢驗員兼領班時轉包該工程圖利，並非於施工時轉包，業如前述，被告所辯前揭情詞，自無可採。 (四)關於被告轉包圖利之金額，被告於調查站供稱：「黃英三、賴錦銘、陳松旺等人係以每噸九千元至一萬元 (不含營業稅5%及搬運費一千一百元）之單價，將渠等承攬之鐵塔裝建工程包與本人，本人再以每噸八千元至七千元（含稅及搬運費）之單價轉包與李慶參、廖明田等人，若以每噸八千元核計，扣除百分之五營業稅三百四十五元、運費一千一百元，廖明田等人每噸實得六千五百五十五元，而本人每噸實得九千至一萬元，其間差價即係本人所賺之款項」（見偵查卷第一六一頁背面）。另證人黃英三於調查站證稱：轉包給被告每噸九千五百元至一萬元等語（偵查卷第六十六頁背面）；證人賴錦銘證稱：以每噸九千元不含稅支付工程款給乙○○等語（偵查卷第九十三頁、本院更三卷第一二二頁）；證人陳松旺則證稱：以每噸一萬元之單價轉包給乙○○等語（偵查卷第一二四頁背面）。綜合以上供詞，被告承包黃英三為工甲負責人之工程，採有利於被告之認定，以證人黃英三所述之最低價格每噸九千五百元為準，承包賴錦銘為工甲負責人之工程為每噸可實得九千元，承包陳松旺為工甲負責人之工程為每噸可實得一萬元。 (五)另證人廖明田證稱：被告均係以每噸八千元之單價（含稅及搬運費）轉包給我，經核算每噸稅金三百四十五元、運費一千一百元，故每噸我實收裝建費六千五百五十五元等語（偵查卷第七十三頁背面、本院更三卷第一０五、一０六頁）；證人李慶參亦證稱：乙○○係以每噸六千五百元至八千元不等之價額轉包給我施作等語（偵查卷第八十九頁）。綜合被告、廖明田、李慶參前開之供詞，採其等供詞相符之處，被告轉包予廖明田、李慶參之價格係每噸八千元，扣除每噸稅金三百四十五元、運費一千一百元後，廖明田、李慶參每噸實得六千五百五十五元，應可認定。故被告轉包附表編號四、五、六之工程，每噸可得一千五百元（即九千五百元減八千元）之金錢；轉包附表編號十一、十三（與十四同，不包括＃五五部分）之工程，每噸可得一千元（即九千元減八千元）之金錢；轉包附表編號十五之工程每噸可得二千元（即一萬元減八千元）。再將每噸圖得金額乘以各工程之總重量（各工程重量詳如附表所示），即為被告就附表編號四、五、六、十一、十三（與十四同，不包括＃五五部分）、十五之各次圖利金額，圖利金額詳如附表所示，總計被告共圖得七十四萬四千一百六十元。被告辯稱：我賺取之差價是勞務所得，並非圖利，且我並非上開工程施工期間之檢驗員，不應負貪污圖利罪云云，殊無可採。 (六)綜上所述，被告所辯，顯係飾卸之詞，均無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、按貪污治罪條例，於被告行為後之八十五年十月二十三日修正公布，再於九十年十一月七日修正公布，八十五年十月二十三日修正公布前之該條例第六條第一項第四款規定「有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利益者。」，八十五年十月二十三日修正公布後之該條例第六條第一項第四款規定「有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利益者。」，九十年十一月七日修正公布之該條例第六條第一項第四款則規定「有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」，九十年十一月七日修正公布之條文所謂「違背法令」，依據「貪污治罪條例第六條修正草案總說明」，及「貪污治罪條例第六條修正草案條文對照表」說明欄之記載：「所稱違背法令，該法令係指包含法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。」又法務部於九十年十一月二十三日修正發布之「檢察機關辦理貪污案件應行注意事項」第二點，亦為相同之規定。而公務員服務法第六條、第十三條第一項已明文規定，公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益，亦不得經營投機事業。上開禁止規定，依同法第二十四條規定於公營事業機關服務人員，亦適用之。查被告自民國八十一年七月一日起至八十三年十二月九日止，擔任台電南工處之外線技術員，從事外線裝設工作，並自八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止，兼任檢驗員兼領班，負責第三工務段發包工程檢驗員指派及發包工程之檢驗、結算業務，依照上開規定，被告為依據法令從事公務之人員，其對於上開規定公務員基本權利義務之公務員服務法，自應知悉，被告負責附表編號四、五、六、十一、十三（與十四同，不包括＃五五部分）、十五之輸電線路工程施工督導及發包工程之檢驗暨結算業務，被告並無施作能力，竟利用職務之機會，對於其監督之事務，以承包、轉包之方式，將工程轉由他人施作，從中賺取價差，被告顯已違反上開公務員服務法之規定甚明，且其非法轉包所賺取之價差，即屬不法利益。被告所為，顯已違反公務員服務法第六條、第十三條第一項規定，因此，依上開修正前後之貪污治罪條例規定，被告均應予論罪科刑，而依刑法第二條第一項但書規定，經比較修正前後規定，應適用較有利於被告之行為時法即八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例規定。三、核被告所為，係犯八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於監督之事務直接圖利罪（公訴人誤書為同條例第六條第一項第三款）。被告先後多次對於監督之事務直接圖利，時間緊接，手法相同，所犯係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開之罪，於調查站訊問時已自白其犯行，已如前述，依八十五年十月二十三日修正公布前同條例第八條後段規定應減輕其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。四、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：（一）被告就附表編號一、二、三、七、八、九、十、十二、十三（與十四同）＃五五部分工程，並不成立犯罪，詳如後述，原判決認定被告此部分犯行成立，自有未合；（二）被告對所犯貪污罪於偵查中自白其犯行，得依八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第八條規定減輕其刑，原判決漏未減輕其刑，尚有未當。（三）貪污治罪條例再於九十年十一月七日修正公布，原判決未及比較說明，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告身為公務員，不知澄清吏治，對於監督之事務，圖取不法利益，有辱公務員之品操，圖利所得非微，犯後否認犯行，飾詞卸責，態度欠佳，惟念其前無不良素行紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，因一時貪念致罹刑章等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併依八十五年十月二十三日修正公布前同條例第十六條規定併宣告褫奪公權如主文第二項所示。至被告圖利所得財物七十四萬四千一百六十元，應依八十五年十月二十三日修正公布前同條例第九條之規定，應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。五、公訴意旨另以：被告自民國八十一年七月一日起至八十三年十二月九日止，擔任台電南工處之外線技術員，從事外線裝設督導工作，並自八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止，兼任檢驗員兼領班，兼負責第三工務段發包工程檢驗員指派及發包工程之檢驗、結算業務，為依據法令從事公務之人員，竟基於概括之犯意，於兼任檢驗員兼領班期間，得知啟成營造有限公司、正明營造有限公司、維信營造有限公司、展慶營造有限公司、旭東營造有限公司、東邦工程有限公司、晉福營造有限公司、奇建營造有限公司所承攬台電南工處第三工務段如附表編號一、二、三、七、八、九、十、十二、十三（與十四同）＃五五部分所示，被告監督之鐵塔基礎及裝建合併發包工程，予以承攬後，再轉包給他人施作，賺取差額圖利，因認被告該部分亦涉犯對於監督之事務直接圖利罪嫌云云。被告則堅決否認上開犯行。經查： (一)附表編號一、二工程，承包商與台電南工處分別於八十三年十一月二十六日及八十三年九月九日訂定工程承攬契約，施工及竣工日期均在之後，而被告早於八十二年九月二十日，卸下檢驗員兼領班職務，該二項工程自非被告職務上監督之事務，自不成立對監督事物直接圖利罪。 (二)附表編號三工程，被告於原審法院訊問時已表明：係由案外人程天賜承作等語（見第一審卷第二八七頁背面）；另正明公司之工甲負責人即證人黃英三於原審亦供稱：該工程係轉包給鄭吉賢等語（見原審上訴卷第六十頁背面，筆錄誤載為鄭明賢）；而證人鄭吉賢則到庭證稱：向黃英三包得該工程後，委託程天賜施作，並未透過被告轉包等語（見原審上訴卷第七十六頁）；證人程天賜亦結證稱：該工程係鄭吉賢直接委託我施作，未經過被告等語（見原審上訴卷第七十六頁；本院更三卷第五六、五七頁）。渠等所述均相符合，堪予採信；足證被告此部分並無轉包圖利之犯行。 (三)附表編號七之工程，證人即維信營造有限公司之負責人鄭明元於本院前審結證稱：編號七的土木工程部分是我自己承作，上面機電（指裝塔）部分我委請程天賜承作，我和乙○○不認識，不可能透過他轉包，金錢也和他沒瓜葛等語（上訴卷第六十頁）。另證人程天賜、鄭吉賢分別於本院前審證稱：編號七之工程是直接由程天賜承作，沒有透過被告乙○○轉包等語（上訴卷第七十五頁、七十六頁、本院更三卷第一九一頁），故除被告於調查站曾自白有編號七之轉包行為外，尚無其他證據足以佐證該自白與事實相符，自不能以被告於調查站之自白為唯一證據，遽認被告有此部分犯行。 (四)附表編號八、九工程，係由台電中工處發包，被告並未參與監工或驗收情事，此有台電中工處八十五年九月三十日輸中線字第八五０九三二三二號函一紙卷附足稽（見原審卷第二九九頁），復查無被告有利用職權機會對非屬其監督之事務圖利之確切證據，殊難遽認被告有此部分犯行。 (五)附表編號十工程，東邦工程有限公司之工甲負責人施陸融，法務部調查局台北縣調查站並未製作其筆錄，嗣於偵審中亦未傳喚其到庭訊問，而施陸融已於八十九年六月七日死亡，有戶役政個人基本資料查詢結果一張在卷可憑（本院卷第一八五頁）。另東邦工程有限公司因該工程完工迄今已十年，公司經過數次改組，無法指派相關人員到庭說明該工程，有東邦工程有限公司九十一年十二月十日九十一東營發字七七號函一份在卷足參（本院卷第二０六頁）。再廖明田、李慶參分別於九十一年三月二十九日、八十六年十月十八日死亡，有戶口名簿、戶役政個人基本資料查詢結果各一張附卷可佐（本院卷第一二七、一三八頁）。此外，並無任何證據可以證明被告有此部分犯行，自不予認定。 (六)附表編號十二工程，晉福營造有限公司工甲負責人即證人程天賜已於本院到庭證述：編號十二工程由我們公司自行施工，沒有轉包給被告，也沒有轉交給廖明田、李慶參施工，因為我們公司有施工技術等語甚明（本院卷第一九七、一九八頁，本院更三審卷第五六、一九一頁），而晉福營造有限公司並無黃銘祥或葉明祥，業經證人程天賜陳述甚明（本院卷第一九九頁），並有臺灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處九十一年十月二十八日輸南三字第九一一００一五九號函可稽（本院卷第一八一頁），另廖明田已死亡，致本院無從傳訊，已如前述。因此，應認為並無證據證明被告有此部分犯罪。 (七)附表編號十三（與十四同）＃五五部分工程，係由奇建營造有限公司工甲負責人賴錦銘以每噸九千元之價格轉包予程天賜，沒有透過被告轉包，亦無交予廖明田施作等情，業經證人賴錦銘、程天賜到庭陳述一致（本院更三卷第一三九、五七頁），證人廖明田於本院前審亦證稱：沒有與奇建營造有限公司接觸過，也沒有向賴錦銘領款等語（本院更三卷第一０六頁），而被告於調查局並無自白此部分犯行，足證被告並無轉包該部分工程圖利之犯行。 (八)綜上所述，本院調查所得證明不足以證明被告確有公訴意旨所指此部分圖利犯行。此外，復查無其他積極證據，不能證明被告此部分犯罪，本應諭知無罪，惟公訴人認被告此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知，附此說明。六、原判決事實欄關於被告於八十二年六月十一日以台電南工處人員聚餐為由，收受陳松旺匯寄之五萬元等事實，業經本院以八十九年度上更（二）字第七六號刑事判決以刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，量處被告有期徒刑三月確定在案，本院自不予論述。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第八條、第九條第一項、第二項、第十六條、刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。中華民國九十二年三月十一日臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭審判長法官王憲義法官張意聰法官范惠瑩右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官馬蕙梅中華民國九十二年三月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利益者。

臺灣高等法院高雄分院九十一年度重上更（四）字第四六號

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