臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上易字第一五ОО號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上易字第一五ОО號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度簡上

字第一四七號中華民國九十二年九月八日第二審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣高雄

地方法院檢察署九十二年度偵字第七一號）及移

八六號、八０七四號、四九０九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○係設於高雄縣鳳山市○○路九十一號「新甲超商」之負責人，曾於民國九十一年間因違反電子遊戲場管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定，並於九十一年十一月十四日執行完畢，另於九十一年十一月二十五日經同院以九十一年簡字第六八七號判處有期徒刑六月，尚未執行，竟屢不知悔改，未依電子遊戲場業管理條例辦理電子遊戲場業之營利事業登記，詎仍基於經營電子遊戲場業之概括犯意，連續於左列時間、地點，擺設電子遊戲機，供不特定之顧客打玩，而經營電子遊戲場業：

（一）甲○○自九十一年十一月底起，在其設於高雄縣鳳山市○○路九十一號「新甲超商」店內，擺設電動機具滿貫大亨二台、王牌撲克牌一台、霹靂馬賓果一台、新象王水果台一台、金象王水果台一台、金龍鳳水果台一台（均無退幣孔），插電營業，供不特定之顧客打玩，而經營電子遊樂場業，迄九十一年十二月十二日上午十時三十分許，顧客李麗華在店內打玩時為警當場查獲，並扣得上開電動機具七台（含ＩＣ板七塊）及電子遊戲機內之硬幣新台幣（以下同）五百元。

（二）甲○○自九十二年一月十日起在其所經營，設於高雄市○鎮區○○路三百○二號「界揚超商」內，擺設電子遊戲機具柏青樂一台、金象王一台、滿貫大亨三台、大舞台一台、黃金樂透一台、劍龍一台，合計八台，插電營業，供不特定之顧客打完，而經營電子遊樂場業，迄九十二年一月二十一日晚上七時四十五分許，顧客盧達偉、林文智、黃順德在店內打玩時，為警當場查獲，並當場扣得上開電動機具八台（含ＩＣ板八塊）及機具內之硬幣三百六十元。

（三）甲○○自九十二年一月二十八日起，在其經營設於高雄市○鎮區○○路一五五號「界揚超商」內，擺設電子戲機具滿貫大亨三台、金象王三台、賽馬二台、劍龍一台、新象王一台、春秋二代一台等，共計十一台，插電營業，供不特定之顧客打玩，並以月薪一萬八千元僱請與其有犯意聯絡及行為分擔之吳清陽（

月二十一日晚上八時許，顧客楊世雄、卓良哲、高正吉等三人在店內打玩時，為警當場查獲，並當場扣得上開電動機具十一台（含ＩＣ板十一塊），及現金五千五百二十元。

（四）甲○○於九十二年二月十一日為警查獲後，猶不知警惕，自查獲後某日起，在上開高雄市○鎮區○○路一五五號「雄盛企業行」（店招：界揚超商）內，承前揭經營電子遊戲場之同一犯意，在店內擺設電動機具，僱用與其有犯意聯絡及行為分擔之翁偉智（檢察官另案偵辦）擔任店員，在該商內擺設電子遊戲機台春秋二代二台、金象王三台、劍龍一台、飆馬二台、新象王一台、滿貫大亨三台，共計十二台，插電營業供不特定人把玩。適有客人萬科舉、戴順發二人於現場把玩，嗣於九十二年四月九日晚上九時五十分許，為警查獲，並扣得上開電子遊戲機台十二台（含ＩＣ板十五塊）、機台內現金一萬三千零五十元、遙控器三個。

二、案經高雄縣警察局鳳山分局暨高雄市政府警察局前鎮分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後請簡易判決處刑，原審法院刑事簡易庭以簡易判決處刑

理由

一、原審第二審於審理中發現被告甲○○尚涉犯如事實欄一（二）（三）（四）等與檢察官聲請以簡易判決處刑之事實有裁判上一罪關係之犯罪事實，足認檢察官聲請以簡易處刑顯不適當，依刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書及第四百五十二條之規定，原審簡易庭本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對被告論罪科刑，而應依刑事訴訟法第四百五十二條規定適用通常程序為審判，則原審法院所為前開判決，係依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項規定準用同法第三百六十九條第二項規定適用第一審通常程序而為之第一審通常程序判決，被告自得就該判決提起上訴，先此敘明。

二、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人李麗華、柯佩瓊、盧達偉、林文智、黃順德、吳清陽、楊世雄、卓良哲、高正吉、翁偉智、萬科舉、戴順發分別於警訊中證述之情節相符，並有現場檢查紀錄表四份、照片十四張、營利事業登記證二份、被告出具之電動玩具機台保管條四份附警卷可稽，此外，並有電子遊戲機「滿貫大亨」十一台、王牌撲克牌一台、霹靂馬賓果一台、新象王水果台一台、金象王水果台八台、金龍鳳水果台一台、柏青樂一台、大舞台一台、黃金樂透一台、劍龍三台、賽馬二台、新象王二台、春秋二代三台、飆馬二台，合計三十八台（含ＩＣ板四十一塊）及機具內之現金合計一萬九千四百三十元、遙控器三個扣案可資佐證，被告前開自白與事實相符，自可採為認定事實之證據。本件事證明確，被告右揭違反電子遊戲場業管理條例犯行，均堪認定。

三、按電子遊戲場業管理條例第十一條第一項規定，電子遊戲場業於申請營利事業登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄巿、縣（巿）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：營業級別、機具類別、營業場所管理人、營業場所之地址。故設置以電腦方式操縱，產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機，供不特定人為益智或娛樂類遊戲之營利事業（同條例第三條、第四條參照），應依前開規定辦理營利事業登記，未依該條例辦理營利事業登記者，依同條例第十五條之規定，即不得經營電子場業。又按電子遊戲場業管理條例第十五條雖僅規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，惟對照同條例第十六條「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供『他人』設置電子遊戲機營業」之規定，顯見具有較高違法性之「非電子遊戲場業之其他營利事業，未經許可『自行』設置電子遊戲機營業」，亦應不在容許之列，而同受該條例第十五條規範。是以不論非電子遊戲場業之其他營利事業之規模大小，或是否以擺設電子遊戲機供不特人打玩為其主要營業項目，均非所問，此觀該條例第十五條規定之立法意旨係「為健全電子遊戲場之營業秩序」自明。因而，任何人未依該條例規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記者，除不得經營電子遊戲場業外，亦不得在騎樓、走道、寺廟、補習班等場所，自行設置電子遊戲機營業，此不啻為電子遊戲場業管理條例第十五條之規定所欲揭櫫之真正意旨，經濟部八十九年三月七日經（八九）商字第八九００五五二一號函亦同此認定。是核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條之規定處斷。被告就事實一（三）部分，與證人吳清陽間有犯意聯絡及行為分擔，就事實一（四）部分，與證人翁偉智間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告先後四次經營電子遊戲場業之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑。又公訴人雖僅就被告如事實欄一（一）之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告如事實欄一（二）（三）（四）部分之犯罪事實（即九十二年度偵字第六一八六號、八０七四號、四九０九號），與前揭論罪科刑之如事實欄一（一）部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應就事實欄一（二）（三）（四）部分一併加以裁判，附予敘明。被告前於九十一年間因違反電子遊戲場管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，並於九十一年十一月十四日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。原審法院第二審判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告所為事實欄一（二）（三）（四）部分（即檢察官移送併案審理部分），與本案為裁判上一罪，為起訴效力所及，原審簡易判決對此未及審酌，尚有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當為有理由，被告上訴意旨，認原審量刑過重，雖無理由，惟仍應由原審第二審將原判決予以撤銷改判，另為適當之判決。

四、原判決以被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十一條之一第四項但書、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第二項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三款之規定，並審酌被告經查獲後仍不知悔改，一再觸犯相同之罪，顯視法令為無物，擺設機台數量及時間，暨其犯後坦承犯行，前述事實認定較原審增加，量刑自應比照增加等一切情狀，量處有期徒刑八月，併將扣案之電子遊戲機「滿貫大亨」十一台、王牌撲克牌一台、霹靂馬賓果一台、新象王水果台一台、金象王水果台八台、金龍鳳水果台一台、柏青樂一台、大舞台一台、黃金樂透一台、劍龍三台、賽馬二台、新象王二台、春秋二代三台、飆馬二台，合計三十八台（含ＩＣ板四十一塊）、遙控器三個，為被告所有供犯罪所用之物，機具內之現金一萬九千四百三十元，為被告所有，因犯罪所得之物，業據被告陳明在卷，分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款宣告沒收，認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告上訴意旨，以其罹患軟顎左側麟狀上皮細胞癌，原審量刑過重為由，指摘原判決不當云云。然查：被告已有二次電子遊戲場業管理條例前科，先後判處有期徒刑五月、六月，且本案被告經營之規模不小，前後被查獲四次，原審認事用法並無違誤，所處有期徒刑八月，難謂過重，被告雖罹患軟顎左側麟狀上皮細胞癌，值得同情，但原判決並無何違誤，自難以此為由將之撤銷，被告上訴，為無理由，應予駁回。

五、至檢察官移送原審併案審理意旨（即九十二年度偵字六三九六號）另以：被告甲○○基於經營電子遊戲場之犯意，位於高雄市○鎮區鎮○路一一五號之「勝利釣蝦場」自九十一年七月初起，在其店內擺設電動機具龍鳳一台、超級金象王一台、超級世紀賓果三台、夢幻金明星七台、霹靂楚漢一台、滿貫大亨七台、鑽石列車一台、沙漠風暴一台、香港賽馬一台（ＩＣ版二塊）等共計二十三台（ＩＣ版二十四塊），插電營業，供不特定之顧客打玩，並於九十一年七月以月薪一萬五千元之代價僱用知情之店員羅銀環在店內負責會計出納及洗分換錢之工作，以此方式經營電子遊戲場業，與李念祖等不特定人賭博財物，迄九十一年八月十日晚上七時十五分許，在店內打玩時為警當場查獲李念祖以得分二百分向店員羅銀環示意洗分換錢，而羅銀環則如數交付二百元現金之情，並扣得上開電動機具二十三台、電玩ＩＣ版二十四塊、賭資一千八百八十元帳單十五張，因認被告亦涉犯刑法第二百六十七條常業賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條之規定處斷等罪。惟按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十九年台非字第二０號判例參照）。查本件被告甲○○前被訴自九十一年八月一日起，在高雄市○鎮區○○路三０二號其所經營之「界揚超商」內，未經許可擺放電子遊戲機「金象王」、「滿貫大亨」、大舞台」各一台，並插電營業，嗣於九十一年八月九日，為警在上址查獲，所涉違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之未依電子遊戲場業管理條例辦理營業登記者不得經營電子遊戲場業之罪嫌，業經檢察官提起公訴，並由台灣高雄地方法院於九十一年十月二十四日，以九十一年度簡字第六八七號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，業於九十二年一月二十九日易科罰金執行完畢，有卷附該刑事簡易判決處刑書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。本件檢察官移送併案審理之犯罪事實，係在該案事實審判決前，足認被告係基於概括犯意，而以相同手法，觸犯構成要件相同之罪名，該案所裁判之事實與上開移送併案之犯罪事實顯有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，是依審判不可分之原則，該案確定判決之效力應及於本件檢察官以九十二年度偵字六三九六號移送併案之犯罪事實，則此部分之犯罪事實，即非檢察官起訴效力所及，原審法院不得併予審理，應退回檢察官另行依法處理，原審法院將之退回檢察官另行處理，並無不當，核此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭