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臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上易字第九七一號

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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上易字第九七一號 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 選任辯護人　吳文豐律師 右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二三四五號中華民國 九十一年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字 第一五六一八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○部分撤銷。 乙○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年捌月。扣案之鐵鎚壹把、及電門鎖萬 能鑰匙、飛牒大鎖萬能鑰匙各壹支，均沒收。 事 實 一、乙○○（綽號「大胖」）曾犯贓物罪，經法院判處有期徒刑三月，緩刑三年，於 八十五年十二月十五日確定，仍不知悔改，其與位在高雄市○○○路二六五號經 營「永輝機車行」之負責人鍾桔輝（業經原審同案判處有期徒刑一年六月緩刑四 年確定）有交往，知鍾某有收購機車贓物改裝販賣牟利之舉，乙○○乃與牛憶原 （業經原審同案判處有期徒刑一年二月確定）、李溢和（業經台灣高雄地方法院 以九十年度易字第三七三一號判處有期徒刑一年，緩刑四年確定），三人共同意 圖為自己不法之所有，基於竊盜之概括犯意聯絡，由乙○○幕後主導並提供其所 有客觀上可供兇器使用之鐵鎚乙把、及電門鎖萬能鑰匙、飛牒大鎖萬能鑰匙各乙 支，推由牛憶原或李溢和下手，連續於九十年八月三日下午一時許，在高雄市小 港區中船一村十七之四號前、及小港區臨海憲兵隊附近，持上開鐵鎚乙把、及電 門鎖萬能鑰匙、飛牒大鎖萬能鑰匙各乙支，竊得陳俊宏所有由丙○○使用之車牌 號碼ＫＭ５─７８１號、引擎號碼ＧＹ６Ｄ─１６７８８３號光陽牌重機車乙輛 （該機車嗣遭警查獲時業經收贓者鍾桔輝以合法之舊機車車牌及引擎號碼蓋，改 裝成車牌號碼ＪＵＳ─１２７號、引擎號碼ＧＹ６Ｄ─１７１６６２號）、及不 詳姓名者所持有之山葉牌重機車乙輛（該機車亦經收贓者鍾桔輝以合法之舊機車 車牌及引擎號碼蓋，改裝成車牌號碼ＨＣＧ─２３１號、引擎號碼４ＣＷ─０３ ５７６８號，因原車牌及引擎號碼蓋已遭鍾桔輝丟棄，無從查考原車主）；復於 九十年八月六日下午五時許，在高雄市○鎮區○○路四六八號前、及於同（六） 日晚上某時，在高雄市○○區○○路與龍華街口，以同一手法，竊得丁○○所有 車牌號碼ＧＸＯ─７００號重機車、及甲○○所有車牌號碼ＺＮＣ─７８１號輕 機車各乙輛。牛憶原及李溢和下手竊得上開機車，並由乙○○與鍾桔輝聯繫後， 由牛憶原、李溢和將竊得機車騎至上開「永輝機車行」，乙○○亦單獨前往永輝 機車行會合，再均以重機車每輛新台幣（下同）五千元、輕機車每輛四千元之賤 價售予鍾桔輝，而鍾桔輝將購贓款交由乙○○，再由乙○○每輛機車當場抽取一 千元，餘交由牛憶原與李溢和朋分。嗣於九十年八月六日下午九時許，為警在上 址「永輝機車行」查獲鍾桔輝、牛憶原及李溢和（乙○○已先離去），並扣得乙 ○○所有提供予牛憶原及李溢和行竊所用之鐵鎚乙把及電門鎖萬能鑰匙、飛牒大 鎖萬能鑰匙各乙支，及牛憶原及李溢和變賣贓車所得之贓款六千元（賣予鍾桔輝 重機車及輕機車各乙台，總價九千元，由乙○○每輛機車抽取一千，得款七千元 ，已花用一千元，只剩六千元），且當場扣得鍾桔輝向乙○○等人所故買之贓物 重機車車牌號碼ＧＸＯ─７００號、及輕機車車牌號碼ＺＮＣ─７８１號、ＱＰ ６─３９２號，及已由鍾桔輝改裝完成之車牌號碼ＨＣＧ─２３１號等贓車，又 經鍾桔輝之供述，循線前往許志明（另案審理）所經營之「祥輝機車行」，經許 志明帶同警方前去高雄市鼓山區○○○路十八巷五號，其置放已由鍾桔輝改裝完 成之車牌號碼ＪＵＳ─１２７號重機車（原車牌號碼為ＫＭ５─７８１號、引擎 號碼改裝更換為ＧＹ６Ｄ─１７１６６２號）贓車。 二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊移請台灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。 理 由 一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何上開竊盜犯行，辯稱：伊並無提供任何工 具予牛憶原及李溢和，亦無參與竊盜犯行，而牛憶原係經由友人介紹而認識的， 但並不熟，鍾桔輝稍有認識，至於李溢和伊不認識，且伊的綽號叫「信仔」，並 非「大胖」，又梁惠玲是伊親妹妹，伊曾使用過梁惠玲之行動電話，但何時使用 的，及該行動電話號碼為何，伊已不記得，伊並沒有使用該電話與鍾桔輝聯絡， 伊如果要與鍾桔輝談話，伊會直接到店裡談云云。惟查： （一）右揭被告乙○○、牛憶原、李溢和共同多次竊盜，及鍾桔輝多次故買贓車犯行 ，業據共犯牛憶原於警訊及偵、審時供承不諱，核與共犯李溢和於警訊、國防 部南部地方軍事法院檢察署偵查時及原審九十年度易字第三七三一號審理時、 及同案被告鍾桔輝於警訊及偵、審時供述之情節大致相符，並證人即被害人丙 ○○、丁○○及甲○○於警訊中證述屬實，且有贓物認領保管單二紙（即車牌 號碼ＧＸＯ─７００號輕機車及車牌號碼ＺＮＣ─７８１號）、保管單乙紙（ 原車牌號碼ＫＭ５─７８１號，已改裝更換為車牌號碼ＪＵＳ─１２７號）及 現場照片十二張等附卷可稽，及現金六千元、鐵鎚乙把及電門鎖萬能鑰匙、飛 牒大鎖萬能鑰匙各乙支扣案可資佐證，是共犯牛憶原，李溢和、鍾桔輝之自白 核與事實相符，自得作為認定被告乙○○竊盜犯行之依據。 （二）被告牛憶原於原審審理時供稱：於警訊中所稱之綽號「大胖」，就是乙○○（ 當庭指認），而伊原係在中船為臨時僱工，經友人介紹而認識綽號「大胖」之 乙○○，乙○○向伊稱得以竊取機車販售之方式賺錢，因伊當時缺錢，所以即 由乙○○提供扣案之工具，並指示伊等要偷何輛機車，而由伊及李溢和下手竊 取，再依乙○○之指示，將竊得之機車騎至鍾桔輝所經營之機車行，以重機車 每輛五千元、輕機車每輛四千元之價格售予鍾桔輝，乙○○則每輛機車抽取一 千元，其餘由伊與李溢和平分花用等語，並於警訊時供稱：「（問：你和李溢 和如何與「大胖」聯絡？）我們都是打0000000000號行動電話與【 大胖】聯絡。」等語，另案共犯李溢和於警訊時供稱：伊確有與牛憶原共同竊 盜機車，是由牛憶原先以電話與綽號「大胖」行動電話0000000000 號聯繫後，由綽號「大胖」提供伊等鐵鎚乙把及電門鎖萬能鑰匙、飛牒大鎖萬 能鑰匙各乙支，並指示伊等是要偷那一輛機車後，而由伊與牛憶原下手行竊， 後再透過綽號「大胖」之介紹，將竊得之機車以重機車每輛五千元、輕機車每 輛四千元之價格販售予鍾桔輝，綽號「大胖」每輛機車抽取一千元，其餘則由 伊與牛憶原朋分，經依警方所提供乙○○之前科檔案相片予伊指認，綽號「大 胖」就是乙○○等語，並有另案共犯李溢和指認被告乙○○之口卡乙紙在卷可 按，而收購贓物之原審同案被告鍾桔輝於警訊時供稱：伊並不知道綽號「大胖 」之年籍資料為何，綽號「大胖」之聯繫電話為0000000000號，綽 號「大胖」均先以電話聯繫伊他們有何種類型的贓車，問伊是否需要，後將贓 車送來讓伊收購等語。復證人即被告乙○○之妹梁惠玲於警訊時證稱：伊共有 二支行動電話，分別為0000000000號及0000000000號， 0000000000號行動電話一直係伊在使用，而0000000000 號行動電話係預付卡型，由伊本人於九十年六月二日購得該預付卡，後該預付 卡伊置放在家中房間內，不知為家中何人拿去使用，因伊家中並無遭竊，及伊 認僅為預付卡，故並無掛失，而伊曾詢問家母有無拿取，家母回稱不知情，並 有詢問伊兄乙○○是否有拿去使用，乙○○未明確回答伊是他拿去使用的等語 ，又被告乙○○於原審審理時供稱：梁惠玲是伊親妹妹，伊曾使用過梁惠玲之 行動電話，但何時使用的，及該行動電話號碼為何，伊已不記得云云。準此， 被告乙○○即係綽號「大胖」之人，業經共犯牛憶原於原審審理時當庭指認無 誤，並經另案共犯李溢和於警訊中指認被告乙○○之口卡屬實，而被告乙○○ 於原審審理時辯稱：牛憶原係經由友人介紹而認識的，但並不熟，至於李溢和 及鍾桔輝，伊均不認識云云（於本院中改稱與鍾桔輝有認識），是共犯牛憶原 與被告乙○○僅係普通朋友關係，並不熟識，並另案共犯李溢和與被告乙○○ 亦無深交，則共犯牛憶原及另案共犯李溢和應無誣陷被告乙○○之理，是共犯 牛憶原及另案共犯李溢和所為不利於己亦不利被告乙○○之供詞，自堪信屬真 實。又被告乙○○自承確有使用其妹即證人梁惠玲所有之行動電話，而證人梁 惠玲係有二支行動電話，其中0000000000號（預付卡型）行動電話 係放置在與被告乙○○共同居住之住處內遺失，另一支行動電話000000 0000號均由證人梁惠玲使用，並無遺失等情，業據證人梁惠玲於警訊時證 述在卷，已如前述，是被告乙○○確有使用0000000000號行動電話 乙節，堪予認定；並共犯牛憶原、鍾桔輝，及另案共犯李溢和均係以行動電話 0000000000號，與綽號「大胖」聯繫，亦如前述，益徵被告乙○○ 確係共犯牛憶原及另案共犯李溢和所指之綽號「大胖」無訛。綜上，被告乙○ ○即係綽號「大胖」之人，且如前述，被告乙○○確有提供其所有客觀上可供 兇器使用之鐵鎚乙把、及電門鎖萬能鑰匙、飛牒大鎖萬能鑰匙各乙支，推由共 犯牛憶原及李溢和下手行竊機車，並以上開方式販售予共犯鍾桔輝共計四部機 車，每出售一部機車得款一千元已明，是被告乙○○所辯：伊並無提供任何工 具予牛憶原及李溢和，亦無參與竊盜犯行，而伊的綽號叫「信仔」，並非「大 胖仔」，及牛憶原與伊有金錢糾紛，牛憶原係挾怨報復云云，顯係事後卸責之 詞，不足採信，本件事證明確，被告乙○○上開竊盜犯行應堪認定。 （三）共犯鍾桔輝於警訊時供稱：其中車牌號碼ＧＸＯ─７００號及ＺＮＣ─７８１ 號機車，係於九十年八月六日下午八時許，在伊店內，向綽號「大胖」者以九 千元收購，而伊係以行動電話號碼0000000000號與綽號「大胖」聯 繫，而伊並不知綽號「大胖」者之年籍資料，綽號「大胖」者年約三十餘歲、 身高約一六三至一六五公分間、微胖、留短髮、顏面似留有濃瘡（青春痘）， 有食檳榔、操台語，無腔音等語，是共犯鍾桔輝確有見過綽號「大胖」，並以 0000000000號行動電話為聯繫之方式等情，應可確認，是共犯鍾桔 輝於原審審理供稱：伊並無見過綽號「大胖」之人，所以並不知乙○○是否即 為綽號「大胖」，且均係綽號「大胖」打電話予伊以為聯繫，伊並不知綽號「 大胖」之聯絡方式云云，及於本院中證稱該綽號「大胖」並非被告乙○○云云 ，顯係迴護被告乙○○之詞，尚難以為被告乙○○有利之認定。又被告乙○○ 聲請傳訊證人李正順、張惠英、李建興、郭雅惠、李溢和等人，因本件被告乙 ○○竊盜犯行明確，本院認無再行傳訊上開證人之必要，附此說明。 二、按鐵鎚在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，被告乙○○ 基於共同犯意聯絡，提供鐵鎚乙支，推由共犯牛憶原及另案共犯李溢和共同攜帶 鐵鎚行竊，核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶凶 器竊盜罪。被告乙○○、牛憶原及另案共犯李溢和就上揭加重竊盜犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告乙○○先後多次竊盜犯行，時間緊接，觸 犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一 罪。次按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場 共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，司法院 大法官會議釋字第一○九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中 一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正 犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與 規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致，最高法院七十六 年台上字第七二一○號著有判例可資參照。本件係由被告乙○○提供行竊工具， 推由牛憶原及李溢和二人下手行竊，是在場共同實施竊盜犯行者，僅有共犯牛憶 原及另案共犯李溢和二人，尚與刑法第三百二十一條第一項第四款「結夥三人以 上」之構成要件不符，公訴人認被告乙○○所為構成刑法第三百二十一條第一項 第三、四款之結夥三人以上攜帶凶器竊盜罪，容有未洽，惟其社會基本事實相同 ，起訴法條應予變更。 三、原審就被告乙○○部份予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○僅參與竊取上 開四部機車，將之販賣與鍾桔輝，已如前述，檢察官起訴事實亦同，原判決認定 在鍾桔輝處遭查獲之其餘贓車六部，亦係被告乙○○所共同竊取，並無證據證明 ，容有未合。被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟 原判決既有上開可議，自應由本院將原判決此部份撤銷改判，審酌被告乙○○之 品行非佳，不思以正當工作賺取金錢，竟貪圖不法利益，而為本件犯行，被告乙 ○○共竊得四部機車，且為本件竊盜主謀之人，犯罪情節較其餘共犯為重，及被 告乙○○犯後態度等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案 之鐵鎚乙把、及電門鎖萬能鑰匙、飛牒大鎖萬能鑰匙各乙支，係被告乙○○所有 ，供本件犯罪所用之物，業據共犯牛憶原供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項 第二款規定宣告沒收，至扣案現金六千元係共犯牛憶原及李溢和因犯竊盜罪所變 賣之贓款，非屬被告乙○○共犯本件竊盜犯罪直接所得之物，爰不併為沒收之諭 知，附此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九 十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一 項第三款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。 本案經檢察官張其主到庭執行職務。 中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭 審判長法官 李春昌 法官 黃憲文 法官 莊飛宗 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 法院書記官 張明賢 中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日 附錄：本判決論罪科刑法條： 刑法第三百二十一條： 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑： 一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站或埠頭而犯之者。 前項之未遂犯罰之。