臺灣高等法院高雄分院九十二年度上訴字第一八七三號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一八七三號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　己○○ 上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　葉武侯律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 上　訴　人即　被　告　庚○○ 右二人共同選任辯護人　邱芬凌律師被　　　告　丙○○ 被　　　告　戊○○ 右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第三一四號中華民國九十二年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三九七九、第五七五О號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○、乙○○、己○○、庚○○部分撤銷。乙○○、庚○○共同連續竊盜，乙○○處有期徒刑捌月。庚○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。甲○○、己○○無罪。其餘上訴駁回事實一、緣「正舟營造有限公司」於民國八十九年一月間標得屏東縣三地門鄉公所「青葉排水改善工程」，隨即將該工程轉包予「宏尚建機企業行」（下稱宏尚企業行）施作，宏尚企業行僱請甲○○負責處理現場工地事宜，並指揮挖土機司機乙○○ 等工人施作工程，因該工程規劃路線經過己○○管理之屏東縣三地門鄉安坡村安坡二三三號國有土地附近（己○○從自耕作權人丁○○處取得該國有土地二年【八十七年四月二十七日起至八十九年四月二十七日止】之耕作權），甲○○為求工程施作順遂，指示乙○○向己○○借用上述地號國有土地堆放施作工程產生之廢土，己○○予以同意，並要求乙○○事後應將土地整平回復原狀。嗣該工程於八十九年五月初完工（尚未驗收），堆置在暫借上開二三三號國有土地之廢土初步清除後，乙○○明知上述地號土地為國有土地，管理人為財政部國有財產局，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，趁財政部國有財產局不及注意之際，私自於八十九年五月十日起，駕駛其所有之ＰＣ－三百型挖土機將上述土地挖取砂石集中待運，並自同年五月中旬某日起，由乙○○出面以每日新台幣（下同）六千元之代價，僱請知情而基於共同概括犯意之庚○○駕駛安雄交通股份有限公司（下稱安雄公司）所有車牌號碼ＪＫ－一○三號大貨車到場，將砂石外運至屏東縣大陸關寮某處出售牟利。乙○○為求加速外運砂石，又於同年五月十六日以每日六千元之代價，僱請不知情之戊○○到場載運砂石，戊○○因忙於農作轉而以每日一千五百元之代價，委請不知情之丙○○駕駛戊○○所有之車牌號碼ＶＯ－二四八號大貨車（甲○○、己○○、戊○○、丙○○無罪部分詳述於後），於同年五月十七日至上述土地與庚○○併同載運砂石至同一處所出售牟利。迨丙○○ 載運約六車砂石外運後，為警於同日十七時三十分許，在上述地號土地上當場查獲乙○○、庚○○、丙○○三人，並扣得ＰＣ－三百型挖土機、ＪＫ－一○三號及ＶＯ－二四八號大貨車各一台。嗣經屏東縣里港地政事務所到場測量後發現該地遺留深約三公尺，面積總計約零點四六公頃之坑洞（起訴書誤為長一○○公尺、寬七○公尺、深約一丈，總計挖採之砂石約八○○○立方公尺）。二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告乙○○、庚○○有罪部分一、訊之上訴人即被告乙○○、庚○○均否認有何竊盜之犯行，被告乙○○辯稱：我是受宏尚企業行僱用從事工程收尾工作，完全聽從宏尚企業行工地負責人甲○○ 指揮，不知有何竊盜情事云云。被告庚○○辯稱：我單純受僱於宏尚企業行開車載運砂石，僱主如何指示，我就如何工作，不知有何竊盜行為云云。經查：（一）本件警方係於八十九年五月十七日十七時三十分許，在屏東縣三地門鄉○○村 ○○段二三三地號國有土地上（該土地係己○○於八十七年四月二十七日向丁 ○○處承租使用，租期二年即至八十九年四月二十七日止，八十九年初宏尚企業行承作屏東縣三地門鄉「青葉排水改善工程」時，甲○○指示被告乙○○向己○○借用上述土地供予工程車輛出入或堆置廢土，方便工程施作，惟工程完工後，乙○○仍駕駛ＰＣ三百型挖土機挖取上述土地上砂石集中堆放，並於八十九年五月中旬僱請庚○○駕駛車牌號碼ＪＫ－一○三號大貨車，同年五月十六日僱請戊○○轉而委請丙○○於同年五月十七日駕駛車牌號碼ＶＯ－二四八號大貨車將土地上砂石外運至屏東縣大陸關寮某處），當場查獲被告乙○○、庚○○、丙○○等三人盜挖砂石外運犯行，並扣得ＰＣ－三百型挖土機、ＪＫ－一○三號及ＶＯ－二四八號大貨車各一台，嗣經檢察官到場勘驗，並委請屏東縣里港地政事務所到場測量後，發現該地遺留深約三公尺，面積總計約零點四六公頃之坑洞等情，業經被告乙○○、庚○○、丙○○供明，核與同案被告己○○、甲○○、戊○○供述，及證人鄭長明、邱盛雄、葉正林證述查獲之情節大致相符，並有耕地委託經營種植木瓜契約書、屏東縣三地門鄉○○段地號查詢表、警方會同屏東縣政府及三地門鄉鄉公所之會勘紀錄、檢察官勘驗筆錄及屏東縣里港地政事務所土地複丈成果圖各一紙、贓證物責付保管單三紙，查獲時現場相片七幀在卷可證。（二）警方於八十九年五月十七日查獲本件竊盜採犯行後，次（十八）日警方會同三地門鄉公所人員到場履勘時，發現該青葉排水改善工程已經完工，工程棄土均已處理完畢一節，分別經證人即三地門鄉鄉公所職員鄭長明供述：「（案發）我去看時（青葉排水改善工程）已完工，廢土也已運走」等語（見偵查卷第二十四頁）、技士邱盛雄供述：「（案發當時是否在做青葉排水溝工程？）當時工程已完成，他們盜挖砂石與工程無關」等語明確（見原審審理卷第一○六頁），並有載明八十九年五月十八日上午九時三十分之會勘紀錄可按（見警卷第十七頁），足以認定上述青葉排水改善工程應於警方於八十九年五月十七日查獲前已經完工，且堆積廢土已清除無訛。（三）宏尚企業行工地主任即同案被告甲○○供稱：警方查獲時，青葉排水改善工程已經完工，棄土亦已清理完畢，我也沒有在現場，且乙○○所駕駛之挖土機型號為ＰＣ三○○型，與施作工程依約應使用ＰＣ二○○型不同，乙○○所為與施作工程無關，是乙○○於工程完工後，私自挖取砂石外運等語。另該土地之出借人即同案被告己○○供述：「我曾阻止乙○○盜濫採行為，並當面告知其不得挖取土石外運，但乙○○置之不理仍繼續挖取該地土石外運。」等語（見警卷第二頁）。（四）司機即共同被告戊○○陳稱：乙○○叫伊至該地載運砂石，伊沒空，所以就僱請丙○○前往（八十九年五月十八日警訊筆錄），是乙○○案發前一、二天打電話給伊，請伊做工作．．，結果伊沒空就叫丙○○幫忙跑，車子係伊的，乙 ○○說有開發票一天七千元，沒有開發票一天六千五百元，伊給丙○○一天一千五百元．．，伊錢跟乙○○領，．．載土的車是乙○○負責的，乙○○沒有跟伊說是誰叫他做的（原審九十二年二月二日訊問筆錄），工資係向乙○○領的（原審九十一年六月二十五日訊問筆錄）。另司機即共同被告丙○○則陳稱：伊受僱戊○○，以日計算，每曰待遇一千五百元（八十九年五月十七日警訊筆錄），戊○○僱用伊，當天就被抓，大概下午一、二時去，乙○○叫伊在那裡等（原審九十年六月十八日訊問筆錄），沒有受僱宏尚公司，．．到現場後後乙○○叫伊把排水溝旁的土載到山下（原審九十年六月二十五日訊問筆錄）等語。再司機即被告庚○○亦陳稱：伊是被現場之挖土機司機乙○○僱請的（八十九年五月十七日警訊筆錄），乙○○僱用伊，負責將廢棄土運至高樹鄉，該地是乙○○叫伊載去那裡，去堆放成高高的形狀（原審九十年六月十八日訊問筆錄）等語。足認與運砂石司機戊○○、丙○○、庚○○接觸者為被告乙○ ○，指示工作內容者亦為被告乙○○，指示運出砂石堆放地點者亦為被告乙○ ○，發薪水（工資者）同為乙○○，則被告乙○○辯稱是受甲○○指揮云云，即與事實不符，自非可採；另被告庚○○於本院中改稱受宏尚企業行雇用云云，核與警訊中所述受乙○○雇用等情不符，要係迴護乙○○之詞，亦非可採，又本件青葉排水改善工程係於八十九年一月一日開工，完工後於八十九年九月六日始驗收完畢，有屏東縣三地們鄉公所函附驗收紀錄報告表足按，然該工程於八十九年五月十七日遭警查獲時已完工，棄土已清理完畢，業經證人鄭長明、邱盛雄結證明確，已如前述，是上開公所函所載工程驗收日期之事實，亦不足作為有利被告乙○○、庚○○之依據，附此說明。（五）綜右所述，本件盜挖砂石外運者，係被告乙○○、庚○○及不知情丙○○，至於同案被告甲○○、己○○並無積極證據證明有共同參與（理由如後述），被告乙○○、庚○○右揭竊盜犯行，事證明確，自應依法論科。二、核被告乙○○、庚○○所為，均係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。渠等二人就八十九年五月中旬起至同月十七日止之共同竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。渠利用不知情之丙○○運送砂石部分，為間接正犯。又其等先後多次竊盜之行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論。被告乙 ○○雖取得當時土地使用人己○○同意得以使用該土地，但對於土地上之砂石，不得任意處分，並無支配力可言，該土地上之砂石仍為財政部國有財產局管理持有中，是被告乙○○等人乘管理人國有財產局不及注意之際，挖採土地上之砂石，應屬竊盜行為，檢察官認係犯侵占罪，顯有誤會，又檢察官起訴之侵占罪與竊盜罪之侵害財產法益、侵害之時、地及被害主體，均無差異，且均有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，並有罪質上之共通性（見最高法院八十八年度台非字第三五○號判決），二者基本事實同一，本院自得變更起訴法條，改以竊盜罪論處。三、原審就被告乙○○、庚○○部份予以論罪科刑，固非無見，惟查本件竊盜係被告乙○○及庚○○二人所為，同案被告甲○○、己○○並無參與竊盜犯行（理由詳如後述），原判決認甲○○、己○○與乙○○、庚○○均為本件竊盜罪之共同正犯，容有未合。被告乙○○、庚○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於乙○○、庚○○部分撤銷。審酌被告乙○○、庚○○犯罪之動機與目的、竊取砂石之數量及面積、破壞國土之完整、被告乙○○居於主導之角色，惡性較重及均否認犯行之犯後態度等一切情狀，爰仍量處乙○○有期徒刑八月、庚○○有期徒刑四月，被告庚○○ 部分並諭知易科罰金之折算標準。扣案之ＰＣ－三百型挖土機雖為被告乙○○所有，供本件犯罪所用之物，然該挖土機價值甚鉅，平素供工作生財之用，而本件被告乙○○用之供竊取砂石犯罪僅七、八日，期間非長，倘予沒收，有違比例原則，爰不予宣告沒收；另扣案之ＪＫ－一○三號大貨車一台，為安雄公司所有，有車號查詢汽車車籍一紙在卷可證，並非被告庚○○所有之物，又非違禁物，爰不併予宣告沒收。查被告庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可按，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰併予以宣告緩刑二年，用啟自新。四、公訴意旨另以：被告乙○○、庚○○等二人，共同基於違反山坡地保育利用條例之概括犯意，在上述地號山坡地上挖採砂石，因未做水土保持計劃，致該一坡地挖採後之土石有受雨水沖刷流失之虞，因認被告乙○○、庚○○二人另有違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水土保持法第三十三條第三項之罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十三第三項法條分別規定「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」、「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之構成要件，亦即均需有具體事實存在為必要，如無上述法條規定要件之具體事實，即與山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十三第三項規定之構成要件不合，並無成立上述各罪之餘地。公訴意旨認被告乙○○、庚○○二人涉犯此部罪嫌，無非以渠等挖採砂石，未先擬具水土保持計畫，申請主管機關許可及屏東縣政府並函覆：上述挖採砂石之結果，有水土流失之虞等為論據。被告乙○ ○、庚○○均堅詞否認有何違反山坡地保育利用條例或水土保持法之犯行。經查：上述土地於八十九年五月間遭挖採砂石後，迄九十二年五月間，均未發現該處有何水土流失、裸露沖刷之情形，業經證人即屏東縣政府公務員彭武駿供述明確，顯無證據證明本件有何水土流失、毀損水土保持處理或維護設施，抑有釀成災害之情形，依上述說明，被告乙○○、庚○○所為，即與山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十三第三項規定之構成要件不合，並無成立上述各罪之餘地，渠等此部份犯罪不能證明，因公訴人認被告乙○○、庚○○此部分犯行與上述論罪科刑罪刑部分有方法、結果之牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。貳、被告己○○、甲○○、戊○○、丙○○無罪部分一、公訴意旨另以：被告己○○明知上述土地早經主管機關編為山坡保育區之山坡地，採伐林木及土地改良，應先擬具水土保持計劃，申請主管機關許可，以保持水土安全，竟擅自八十九年五月十日起至同月十七日止，夥同被告甲○○基於共同犯意，僱用具有犯意聯絡之挖土機司機乙○○、砂石車司機庚○○、戊○○及丙 ○○，在上述土地上濫採砂石，侵占入己出售牟利，且未做好水土保持計劃，致該山坡地挖採後之土石有受雨水沖刷流失之虞，因認被告己○○、甲○○、戊○ ○、丙○○均涉犯刑法第三百三十五條第一項、山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段、水土保持法第三十三條第三項之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，定有明文。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條第一項，復已明定。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀最高法院七十六年台上字第四九八六號、二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例意旨自明。又山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十三第三項法條分別規定「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」、「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之構成要件，亦即均需有具體事實存在為必要，如無上述法條規定要件之具體事實，即與山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十三第三項規定之構成要件不合，並無成立上述各罪之餘地。三、公訴意旨認定被告己○○、甲○○、戊○○、丙○○涉有侵占等罪嫌，無非以上述土地原使用人丁○○指訴、上述土地遭人違規濫墾之情，亦經證人即屏東縣三地門鄉公所職員邱盛雄、技士鄭長明證述在卷，且經檢察官履勘屬實，有勘驗筆錄、土地登記查詢表、會勘紀錄、照片八幀在卷可佐，另上述山坡地採伐砂石後，會造成水土流失之虞，亦有屏東縣政府函文一份在卷可佐等為論據。訊之被告己○○、甲○○、戊○○、丙○○均矢口否認右揭犯行，被告己○○辯稱：我是向丁○○承租系爭土地種植木瓜等作物，雙方定有為期二年租賃契約書，租期至八十九年四月二十七日屆期，而在租賃契約屆期之前，因甲○○、乙○○受「宏尚公司」之僱佣，在我承租土地旁承包三地門鄉公所所發包之青葉排水溝工程工作，該工程施工當時，有向我表示因工程施工所需，會暫借並通過我所承租之土地以利施工，因承租土地即將到期，且與人方便，是以我並不反對其借用承租土地而方便施工，但在施工初期階段，因工程工人有跨越工地範圍而有挖掘我承租土地之動作，剛開始時，我以為是施工時挖地基所必需之舉措，但也適時向監工人員甲○○等人表示不可有濫挖之行為，後來我土地租期至八十九年四月二十七日期滿，我對該承租土地沒有任何占有或主張權利之立場，怪手司機竟趁此機會濫挖，我曾阻止乙○○盜採行為，但乙○○置之不理，我並無同意他們盜取砂石外運，本件盜採砂石亦與我無關等語。被告甲○○辯稱：警方查獲時，青葉排水改善工程已經完工，棄土亦已清理完畢，我也沒有在現場，且乙○○所駕駛之挖土機型號為ＰＣ三○○型，與施作工程依約應使用ＰＣ二○○型不同，可知乙○ ○所為與施作工程無關，是乙○○於工程完工後，私自挖取砂石外運，我沒有與乙○○等人共同竊盜等語。被告戊○○辯稱：乙○○叫我去載砂石，因我沒空，所以僱請丙○○開我的車前往工作，我不知道現場情況如何，也不知有何違法情事等語。被告丙○○辯稱：是戊○○僱請我去工作，我是第一天工作，不知道是違法的等語。經查：（一）被告己○○於八十七年四月二十七日向丁○○處承租使用屏東縣三地門鄉○○ 村○○段二三三地號國有土地，期間二年，租期至八十九年四月二十七日止一事，有耕地委託經營種植木瓜契約書可按，而宏尚企業行於八十九年上半年承作屏東縣三地門鄉「青葉排水改善工程」時，工地主任甲○○指示挖土機司機即被告乙○○向當時有權使用土地之被告己○○借用上述土地，供予工程車輛出入或堆置廢土，方便工程施作，完工時應將土地回覆原狀整平一節，為渠等供明，固係實情，然因被告己○○所承租耕種木瓜之該筆土地，確實緊鄰宏尚企業行承作青葉排水改善工程旁，有屏東縣里港鄉地政事務所函附複丈成果圖足按，則被告己○○因宏尚企業行施作工程期間之請求，將土地一小部份借供暫時堆放施工之棄土，並要求完工回覆原狀時將土地整平，尚符常情，難認有何不法，而本件公訴人起訴被告等人自八十九年五月十日起至同月十七日止竊取砂石，並經警方於八十九年五月十七日下午五時三十分許，在埔羌溪支流之「青葉排水改善工程」工地旁之安坡段二三三號土地，查獲被告乙○○駕駛怪手挖取砂石，供被告丙○○、庚○○駕駛砂石車外運然當時被告己○○並無在場，何能認定被告己○○有共同參與本件竊取砂石犯行？況被告己○○於案發後，因宏尚企業行工人乙○○供述涉案，即致電宏尚企業行工地主任甲○○ 語多責備，雙方對話內容：「（己○○）事實上，那時候我有找人阻止挖土」、「（甲○○）我那時候也有叫他（指乙○○）不要亂動（亂挖土）」、「（己○○）你是現場監工，你應該阻止到底，為何你還辛他（指乙○○）挖那麼深？」、「（甲○○）我有叫他不要挖了，他還要繼續挖我也不知道」、「（己○○）我好意辛你們經過，但事情爆發了，就說我叫他去挖的」、「（甲○ ○）這個問題，你跟阿亮溝通一下，看如何處理這件事」、「（己○○）說實在的，這塊地有七分地，被挖個整樓高，這錢的數目是可觀的，我又不是傻仔，無緣無故叫他（指乙○○）去挖那塊地」、「（甲○○）那些錢我們公司也沒拿，是他（指乙○○）自己再叫一台怪手，我們管不了他了，他要怎麼挖，已不在我們的範圍內」等語，有錄音帶一捲及對話譯文足憑，並經原審於九十一年七月二十三日當場勘驗錄音帶在案，足認被告己○○辯稱並無同意乙○○ 挖取砂石外運一節，應堪採信。至共同被告乙○○雖供稱，挖地範圍依照己○ ○所說範圍挖地云云，既為被告己○○所否認，且與上述證據所顯示事實不符，自難憑共同被告乙○○查無佐證為實之供述，遽認定被告己○○有參與謀議本件犯行。另共同被告庚○○所供，其在現場曾看到己○○在照顧他的木瓜云云，縱然屬實，亦不足作為不利被告己○○涉有本件犯行之依據。（二）本件警方於九十一年五月十七日下午五時三十分查獲竊取砂石時，被告甲○○ 亦未在場，雖同案被告乙○○稱：被查獲挖取之砂石係宏尚企業行所承作青葉排水改善工程之棄土，伊係受被告甲○○之指示運離工地云云，然查：⑴被告乙○○與被告甲○○，在青葉排水改善工程工作期間，固均受僱宏尚建機企業行，一起在現場工作，惟案發之安坡段二三三號土地係工地旁之國有土地，並非工程地點，且該工程於案發前之八十九年五月初即已完工，工程棄土均已處理完畢一節，已經證人即三地門鄉公所承辦青葉排水工程之之邱盛雄證稱：八十九年五月十八日伊與刑事組（人員）去會勘以前發包，會勘時已完工，：：他們盜挖與工程無關（詳九十年三月廿一曰偵訊筆錄），嗣於原審審理時再證稱：當時工程己完成，與本件工程無關等語明確（見原審九十年六月十八日訊問筆錄）。另證人即三地門鄉公所公務人員鄭長明亦證稱：伊去看時（指八十九年五月十八日）已完工，廢土也運走等語（見八十九年七月廿八日偵訊筆錄）。再對照附卷屏東縣里港地政事務所有關本案被挖土地之複丈成果圖（甲）部分面積○．四六○○公頃，深度約三公尺，係在排水溝工程地點旁邊，顯見本件被告乙○○係私自於青葉排水工程完成後，在工地旁之土地挖取砂石外運，與「青葉排水工程」無關。⑵又宏尚建機企業行於「青葉排水工程」期間，固曾以連工帶機械每日七千元之工資僱用乙○○在現場工作，惟當時乙○○ 依約使用之機具係「二○○型挖土機」，並非「三○○型」之挖土機（機型不同，工資亦不同），此情除經證人李霖英證述屬實外，並有乙○○向宏尚企業行請款之請款單影本附卷可證，而被告乙○○於八十九年五月十七日下午被警查獲時所工作駕駛之挖土機係其己有之ＰＣ─三○○型挖土機，此情有乙○○ 出具之保管條附警訊卷可證，且乙○○於原審調查時亦自承：被查獲當天現場之挖土機（ＰＣ─三○○型）係伊所有，宏尚（企業行）施作工程時不是用該部挖土機等語（見九十一年六月廿五日訊問筆錄）。再對照前述證人邱盛雄、鄭長明之證詞，益證本案係乙○○於工程完工後駕駛己有之ＰＣ─三○○型挖土機挖取工地旁之土石，與宏尚工程行承作之青葉排水工程無關已明。⑶本案被查獲時被告甲○○並未在現場，而被告乙○○係為警當場查獲，即依屏東縣警察局、三地門鄉公所、屏東縣政府相關單位於八十九年五月十八日會同勘驗現場之會勘紀錄，亦載明「違規人」係乙○○。再被告戊○○並陳稱：乙○○ 叫伊至該地載運砂石，伊沒空，所以就僱請丙○○前往（八十九年五月十八日警訊筆錄），是乙○○案發前一、二天打電話給伊，請伊做工作：：，結束伊沒空就叫許書幫忙跑，車子係伊的，乙○○說有開發票一天七千元，沒有開發票一天六千五百元，伊給丙○○一天一千五百元：：，伊錢跟乙○○領，：：，載土的車是乙○○負責的，乙○○沒有跟伊說是誰叫他做的（見原審九十二年二月二日訊問筆錄），工資係向乙○○領的（原審九十一年六月二十五日訊問筆錄）。另被告丙○○則陳稱：伊受僱戊○○，以日計算，每曰待遇一千五百元（八十九年五月十七日警訊筆錄），戊○○僱用伊，當天就被抓，大概下午一、二時去，乙○○叫伊在那裡等（原審九十年六月十八日訊問筆錄），沒有受僱宏尚公司，：：，到現場後後乙○○叫伊把排水溝旁的土載到山下（原審九十年六月二十五日訊問筆錄）等語。再被告庚○○亦陳稱：伊是被現場之挖土機司機乙○○僱請的（八十九年五月十七日警訊筆錄），乙○○僱用伊，負責將廢棄土運至高樹鄉，該地是乙○○叫伊載去那裡，去堆放成高高的形狀（原審九十年六月十八日訊問筆錄）等語。綜上所述，與戊○○、丙○○、庚 ○○接觸僱用者為乙○○，指示工作內容者亦為乙○○，指示運出砂石堆放地點者亦為乙○○，發工資者同為乙○○，故乙○○指甲○○是現場挖取砂石指揮云云，核與事實不符。（三）被告乙○○於八十九年五月十六日以每日六千元之代價，僱請被告戊○○至上述土地載運砂石，同年五月十七日被告丙○○駕駛車牌號碼ＶＯ－二四八號大貨車到場載運砂石，旋為警查獲，在此之前被告戊○○、丙○○均未在上述土地上施作工程等情，分別經被告戊○○、丙○○供述明確，核與被告乙○○供述僱請被告戊○○及該二人不曾施作上述工程之情節大致相符，則被告戊○○ 、丙○○為警查獲前，既均未曾到現場，被告丙○○開始工作當日即為警查獲，足見被告戊○○、丙○○對於工程施作之範圍及內容應不明瞭。再者，本件案發地緊鄰「青葉排水改善工程」現場，依憑挖採工程外觀上亦足以使人產生係在施作合法工程之誤解，被告戊○○、丙○○均辯稱不知違法之情，尚非無稽。（四）依證人邱盛雄、鄭長明之證述、檢察官勘驗筆錄、土地登記查詢表、會勘紀錄或現場相片八幀等證據，僅能證明上述土地確有遭人盜採砂石之事實，無從逕行推論是被告己○○、甲○○戊○○、丙○○等四人所為。而證人丁○○亦未目擊被告己○○、甲○○戊○○、丙○○有何盜採砂石之情事，上述證據顯難據為被告己○○、甲○○、戊○○、丙○○不利之認定。（五）上述土地於八十九年五月間遭挖採砂石後，迄九十二年五月間，均未發現該處有何水土流失、裸露沖刷之情形，已如上述，顯無證據證明案發地有何水土流失、毀損水土保持處理或維護設施，抑有釀成災害之情形，公訴人所認被告己 ○○、甲○○、戊○○、丙○○等人之行為，與山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十三第三項規定之構成要件自有不合，亦無成立上述各罪之餘地。（六）綜上所述，公訴人提出證明被告己○○、甲○○、戊○○、丙○○涉犯侵占等罪嫌之證據，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既仍存有合理之懷疑，即無從為渠等有罪之認定，此外，復查無其他積極證據足資證明被告己○○、甲○○、戊○○、丙○○確有公訴人所指侵占等犯行，依上述說明，既無積極證據足認被告己○○、甲○○、戊○○、丙○○犯罪，原審就被告戊○○、丙○○為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決關於戊○○、丙○○部分不當，為無理由，應予駁回。至被告己○○、甲○○部分，原審遽為論罪科刑，容有未合，被告己○○、甲○ ○上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於己○ ○、甲○○部分撤銷，另為被告己○○、甲○○無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。中華民國九十二年十一月二十八日臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官李春昌法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。檢察官部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。被告部分均不得上訴。書記官張明賢中華民國九十二年十一月二十八日附錄論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第一八七三號

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