九十二年度上訴字第二О八號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：92 年 03 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二О八號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第六八七號中華民國九十一年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第五八九號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○係屏東縣內埔鄉○○路八號「益安中藥房」負責人，意圖營利而於不詳時間向不詳之人販入未經核准、擅自製造之治感冒及開脾用中藥粉（均含ACETAMINOPHEN、CAAFFEINE等西藥成分），竟基於概括犯意，於民國九十年間，先後二次在上開中藥房販賣前揭中藥粉各一罐給鍾淑麗。嗣鍾淑麗將上開治感冒藥粉供給其子服用後，發現其子汗流不止，遂向屏東縣衛生局請求送驗，經屏東縣衛生局將上開藥粉檢體送驗後而查獲，因認被告涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌。二、公訴意旨認被告涉有藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌，係以告發人鍾淑麗之指訴右揭中藥粉為其於九十年間在「益安中藥房」購得，罐上未有任何標示等情，證人即屏東縣衛生局第四課技佐江莉莉證述：送驗之藥粉確係為鍾淑麗檢舉時所提出等語，及且上開中藥粉內含ACETAMINOPHEN、CAAFFEINE等西藥成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書可稽，乃認被告所辯不足採信，為所憑之論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八十六號著有判例。若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定。換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。四、訊據被告堅決否認有販賣偽藥之犯行，辯稱：「我不認識鍾淑麗，她也沒有來跟我買過藥，我不知道她為何要指證我，案發半年前左右，曾經有一位五十多歲之男子來我家二、三次，要我拿二十萬元給他，但我賣的都是顆粒狀整瓶的中藥，另外還賣些科學中藥，是跟順天堂及大東藥廠購買的，我買進來是原廠一整瓶的，賣出去也是一整瓶，並沒有將藥拆散或添加來賣，也沒有販賣西藥，我不可能販賣沒有說明標示的塑膠罐裝藥粉」等語。五、經查：（一）、本件消費者鍾淑麗所檢舉提供之檢體「不知名中藥粉」三種，其中檢舉人所稱治感冒及開脾之淡褐色粉末二種均檢驗出有西藥成分，但檢舉人所稱治子宮之黑褐色粉末則未檢出任何西藥成分，已經行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗明確，此有該局九十年十二月二十六日藥檢參字第二一三八五號函附卷可憑，因此上開二種不知名中藥粉確有摻雜西藥成分而屬「偽藥」之事實應已明確。但首應查明者，乃係該檢舉人鍾淑麗提出送驗之「不知名中藥粉」偽藥二種，究係由何人賣出？其來源為何？又該送驗之檢體是整瓶在未遭他人拆開之情況下送驗？或係在打開藥罐後僅提出部分樣本檢舉送驗？等上述問題。（二）、查右開二種中藥粉末經檢驗出含有西藥成分之檢體，係由檢舉人鍾淑麗所提供，且置放在沒有任何標示之塑膠瓶罐內，在屏東縣衛生局由第四課技佐江莉莉將罐內各約取出三十公克送驗，便將其餘藥粉及塑膠瓶罐交還鍾淑麗等情，業經證人江莉莉於檢察官偵訊時證述明確（九十一年三月十五日及同年九月十七日訊問筆錄），則此一檢體確係鍾淑麗所提出無訛，但亦可得知檢舉人並非提出未開封整罐藥品送驗，僅就該檢體各約三十公克取樣，且是從沒有標示內容或名稱之瓶罐內取出，亦非整罐送驗，則該檢體來源是否係該檢舉人自始購買之原品，已有疑義。（三）、按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明之前，即不能遽採為斷罪之基礎。雖本件檢舉人鍾淑麗是告發人，但最高法院八十一年台上字第四四九號判決亦認告發人仍須適用同上法則，即應調查其他證據以察其指述與事實是否相符。（四）、告發人鍾淑麗在向屏東縣衛生局檢舉時，雖指出所持藥粉三罐是在屏東縣內埔鄉○○路八號之益安中藥房所購買，但並無任何購買收據或憑證，乃於九十年十二月十三日具名切結，切結書上品名為「不知名之中藥粉」及消費者申請送驗申請書上註明「藥粉三包」，此有切結書及申請書影本附偵查卷可稽。其於檢察官偵查中證稱：「當時買了三種藥各裝成一罐，是甲○○親手拿給我，罐子上面都沒有任何標示，但甲○○有跟我講那一罐是吃什麼的，因我小孩吃那瓶感冒藥就一直流汗才會去檢舉」等語（見九十一年三月十五日訊問筆錄），再於原審證稱：「那些藥檢驗後不能吃就把它丟掉，都是用塑膠罐裝，瓶蓋是紅色，罐子本身是透明的，記得三罐中之一罐比較小」等語（見原審九十一年十一月一日訊問筆錄），復於本院調查時證述：「我先後去三次藥房向甲○○買中藥，各約五百元」等語（見本院九十一年二月二十一日訊問筆錄）。告發人前後均一致固指稱該三種不知名中藥粉是向「益安中藥房」負責人即被告所購買。經本院訊問證人鍾淑麗購買、申請送驗右開中藥之原因及相關購買收據或憑證，與被告所交付之名片等情，證人鍾淑麗稱：「因小孩感冒而去益安中藥房購買中藥粉，但小孩服用後即冒虛汗不止，才想申請送驗看有無問題，因藥停用就無此症狀，所以沒有將小孩送醫治療的證明，購買中藥也無索取收據或憑證，被告當時有給我名片，但也未留存」云云（見本院上述筆錄），均查無相關事證足資佐證告發人申請送驗之藥品係向被告購買。（五）、被告堅決否認送驗之不知名藥粉係其藥房所販售，堅稱其皆出售原裝有品牌之中藥等語。且證人江莉莉於原審調查時亦承認「依鍾淑麗所提供之藥物，無法看出是被告所販賣，那些藥物是用透明塑膠罐裝起來的，外罐上並沒有標示，也沒有到藥房抽查，因為常會發生檢舉人提供之藥物，與我們事後到販售地點由業者提供檢驗之結果不符，造成偵查之困擾」等語（見原審九十一年十一月十九日訊問筆錄），又查有關地方衛生機關函轉消費者送驗中藥檢體，若消費者已提供檢體來源資料並具切結負責者，其檢驗結果如檢出西藥成分，得視為抽驗案件，逕行依法處理，固有行政院衛生署八一年七月十四日衛署藥字第八一五一二О九號函影本附偵查卷可據，惟其另指出「該局接獲數件消費者送驗中藥檢體，經檢出西藥成分後，地方衛生機關於接獲檢驗結果時，仍再至原消費者購買處所，重行抽驗所謂原處分中藥師指稱為用以調配之原包裝有廠牌之產品………」。但本件屏東縣衛生局承辦人員，不但未於接獲檢驗結果後，再去檢舉人所指之益安中藥房檢查有無同一藥品再從中抽驗，或不預警以行政稽查藥房內是否有研磨中藥摻加西藥（藥事法第七十一條、第七十七條參照）等情，甚至連檢舉人當場申請送驗所提出之三種瓶罐，於取樣後即交還檢舉人保管，致檢舉人丟棄等情，已如前述，待行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗完竣後，衛生局承辦人江莉莉在衛生局訪談被告時，詢以「有關消費者購買貴店之中藥粉服用經檢驗出有西藥成分，台端有何解說？」被告答以：「本藥店除飲片零售外，並兼營科學中藥之零售，未曾在中藥中摻加西藥」等語，訪問記要內容亦未有提示送驗之檢體供被告辨認所謂不知名中藥粉是否被告所販賣，被告對此無從加以辯解，此見屏東縣衛生局九十一年一月十四日之訪問記要附偵查卷自明。被告復辯稱：「當時江莉莉訪談時有拿一個牛皮紙袋給我看，但沒有打開，我不知道裡面是什麼東西」等語（見九十一年六月二十七日偵查筆錄及本院九十一年二月二十一日訊問筆錄），何況縱如證人江莉莉與證人即衛生局稽查員徐龍福於偵查中所證：有提示給被告看三個透明夾鏈袋裝的藥粉，被告說看不出來是他賣出去的，他店裡賣的都是整瓶之科學中藥等情（見九十一年九月十七日訊問筆錄），亦指出被告也自始否認上述中藥粉是他本人所賣出，參以該局既未就檢體來源部分加以詳細調查，遽以檢舉人鍾淑麗提出送驗之檢體檢出含有西藥成分，即認被告涉有販賣偽藥罪嫌，將其函送法辦，其函送所憑之證據，自有未足。（六）、綜右所述，本件除告發人之指述外，本院查無任何事證足認送驗之偽藥確源於被告，尚難以告發人鍾淑麗之唯一指述，即得確信該不知名藥粉即係由被告所販賣。而被告是否確曾出售扣案之藥粉，既尚有疑義，則扣案藥粉為「偽藥」之證據即難資為認定被告犯罪之積極證據。此外，復查無其他積極證據足資審認被告確有公訴人所指販賣偽藥之犯行。六、原審認被告之犯罪尚屬不能證明，依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，為被告無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，仍謂告發人指證明確，且原判決未就告發人之陳述有何瑕疵加以說明，容有未洽，被告應有販賣偽藥予鍾淑麗之犯行，而指摘原判決不當，尚無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。中華民國九十二年三月二十五日臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭審判長法官周賢銳法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官鄭翠芬中華民國九十二年三月二十六日

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