臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上易字第二七О號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上易字第二七О號

上訴人即被告

甲○○

上訴人即被告

丁○○

上訴人即被告

丙○○

上訴人即被告

共 同 選 任

辯護人

柳聰賢

右上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第二三００號中華民國

九十三年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署九十二年度偵字

第一七三二二號、第二一七五四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○向高雄市政府申請領有電子遊戲場業營利事業登記證，並自民國九十二年八月三日起，在坐落高雄市○○區○○路一七四之一號一樓「戰警遊藝場」之公眾得出入之場所內，擺設電動賭博機具「金乙星水果盤」十六台（含ＩＣ板十六塊）、「超八」六台（含ＩＣ板六塊）、「賓果行星」一台（含ＩＣ板九塊），並先後自九十二年八月三日（原判決誤載為二日）及同年八月初（三日以後）某日起，以月薪（新臺幣）二萬一千元之代價，分別僱用有犯意聯絡之甲○○、丁○○二人擔任現場服務人員，負責「戰警遊藝場」現場之開分、洗分及兌換現金等工作，共同基於賭博營生，以之為常業之犯意聯絡，以丙○○在前揭處所擺設之電動賭博機具「金乙星水果盤」十六台（含ＩＣ板十六塊）、「超八」六台（含ＩＣ板六塊）、「賓果行星」一台（含ＩＣ板九塊），與不特定之賭客賭博財物，其賭博方法為現場服務人員視賭客選玩機具之種類，為賭客以不同比例將現金兌換成機具之分數（即所謂「開分」），供賭客以所開分之分數於機具內押注，如押中，可依所得之積分，向現場服務人員要求洗分，而將所得之積分兌換為積分卡，再以積分卡兌換為現金；如未押中，則該賭資歸丙○○所有，而恃此為生，以之為常業。迨於同年月十四日十九時十五分許，適有賭客郭進丁（已經檢察官依職權為不起訴之處分）前往上開「戰警遊藝場」把玩電動賭博機具「賓果行星」、「超八」、「金乙星水果盤」等機具，並以所得之積分向現場服務人員丁○○要求洗分，經現場服務人員丁○○確認並交予積分卡後，乃指示郭進丁至上開「戰警遊藝場」外等候，並通知另一現場服務人員甲○○前往兌換現金，嗣現場服務人員甲○○於上開「戰警遊藝場」外兌換一千元予郭進丁時，為警全程錄影，並於錄影後，逮捕郭進丁、甲○○、丁○○，復扣得當場賭博之器具電動賭博機具「金乙星水果盤」十六台（含ＩＣ板十六塊）、「超八」六台（含ＩＣ板六塊）、「賓果行星」一台（含ＩＣ板九塊）、丙○○所有供賭博所用之開洗分乙細表一本，及郭進丁所有因賭博所得之新臺幣（下同）一千元。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○坦承於右揭時日起，在前揭「戰警遊藝場」內，擺設上開電動機具；上訴人即被告甲○○、丁○○坦認於右揭時日起以上述之代價，受僱於被告丙○○，負責開分、洗分工作等情，惟均矢口否認有上開常業賭博犯行，被告丙○○辯稱：上開電動機具，均不可兌換現金云云；被告甲○○辯稱：當日僅係將郭進丁送至店外，並交付摸彩券予郭進丁云云；被告丁○○辯以：郭進丁並未告知欲洗分云云；被告丙○○、甲○○、丁○○之共同選任辯護人並為被告丙○○等三人辯護稱：

（一）、證據能力部分：（１）、郭進丁曾向丙○○推銷「賓果行星」機具被拒，應係故意勾串警方查緝，其於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時所為之供述有嫁禍他人而為虛偽供述之危險，應無證據能力；（２）、賭博罪並非最輕本刑三年以上之刑之罪，不得核發通訊監察書，警員陳威佃未取得檢察官簽發之通訊監察書，私下竊錄，應屬通訊保障及監察法第二十四條第一項、第二十五條第一項及刑法第三百十五條之一之犯罪行為，竊錄之錄影帶應無證據能力。自該錄影帶所衍生之照片二十四幀，亦無證據能力。（３）、本件員警王清波喬裝客人查緝，違反警察職權行使法第三條第三項所定「警察不得喬裝客人」之規定，應屬違法偵查，而警方唆使郭進丁栽贓，再由員警王清波佯裝逮捕，亦屬陷害教唆，本案警方所取得之所有證據，應無證據能力。（４）、本件搜索、扣押並不合法，扣案物品乃非法搜索所得，應無證據能力。

（二）、犯罪事實及證據證乙力部分：（１）、郭進丁於警詢供稱「賓果行星」機臺以一比二比例開分，必須六千分才可洗分云云，又稱洗分換得一千元云云，然以一千元依原比例兌換為分數，應僅有二千分，不可洗分，足見郭進丁之供述不實。（２）、另郭進丁係「八方企業社」、「臺灣心連心公司」推銷「賓果行星」機臺之業務員，因丙○○拒絕購買，懷恨在心，始佯裝客人，勾串警方，以虛偽自白配合警方查扣機具，員警王清波、曾公亮於案發前曾與郭進丁一同進入「戰警遊藝場」，並以行動電話與郭進丁所使用之門號0000000000號行動電話密切聯絡，員警曾公亮於查獲當日並再三以行動電話與郭進丁所使用門號0000000000號行動電話聯絡，嗣員警王清波係於接獲員警曾公亮之電話後，始將郭進丁逮捕，另員警曾公亮於同年八月十二日至十四日，復持續與以開設派員至各電動機具遊藝場擔任職業客人為業之「調茶棧」及「ＳＡＫＵＲＡ」公司之陳建江聯絡，而郭進丁於警詢時所留聯絡電話之裝機地址亦無人居住，可見郭進丁有栽贓嫁禍，配合警方辦案誣陷之可能云云。

二、經查：

（一）、茲先就認定犯罪事實所憑證據之證據能力，分敘如左：

１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證乙具有可信之特別情況，且為證乙犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不乙而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三、第一百五十九條之一第二項分別定有乙文。查：

（１）、本件證人即偵查中之共同被告郭進丁於警詢及檢察事務官詢問時以共同被告身分所為之陳述，乃係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據，然經原審法院依證人郭進丁之戶籍所在地及被告丙○○等三人之共同選任辯護人陳報之證人郭進丁居住所，傳喚證人郭進丁之結果，傳票分別經郵務機構以應送達處所查無此人及受送達人已遷移他處為由遭退回，有個人基本資料查詢結果一紙、訴訟（行政）文書不能送達事由報告書三份在卷（原審卷）可參；又本院再依職權查察郭進丁戶籍住所結果與原審法院所查之戶籍住所並無變更，而依辯護人所陳報之居所郵寄送達傳訊結果仍遭已遷移他處為由退回，此同有郭進丁個人基本資料查詢結果一紙、訴訟（行政）文書不能送達事由報告書各一件附卷可憑（本院卷第五十二頁、第六十一頁），足認證人郭進丁所在不乙，本院審酌證人郭進丁於走出前揭「戰警遊藝場」以後，隨即為警查獲，對於查獲前之情形，應印象深刻，且證人郭進丁於警詢、檢察事務官詢問時陳述之內容，核與證人即查獲證人郭進丁之員警王清波於原審法院審判時證稱：伊見郭進丁央請服務人員洗分，櫃檯之服務小姐丁○○即交付卡片一張予郭進丁，嗣見郭進丁走出店外，隨即尾隨郭進丁走出店外，即見甲○○站於郭進丁身邊。取締時，伊詢問郭進丁有無向服務小姐兌換現金，郭進丁詢問伊如何得知，伊答以業已觀察許久，郭進丁即主動將一千元取出等語（原審法院九十三年四月九日審判筆錄）相符，虛偽陳述之危險性不高，應具有可信之特別情況，且其於警詢及檢察事務官詢問時所為之上開陳述，復為證乙犯罪事實之存否所必要，應認符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，具有證據能力，得為證據。

（２）、本件證人郭進丁於檢察官訊問時以共同被告身分所為之陳述，雖亦係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據，然係於偵查中向檢察官所為之陳述，且經本院審酌該陳述時之情形，並無顯有不可信之情況，應認其於檢察官訊問時所為之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，得為證據。

２、按司法警察官、司法警察依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，惟司法警察官、司法警察若以刑事訴訟法或其他法律並無乙文規範之方式蒐集證據時，其所取得證據資料證據能力之有無，仍應類推適用刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定之，以期保障個人基本人權、兼顧真實之發現，而達社會安全維護之目的。按通訊保障及監察法所稱之通訊，係指利用電信設備發送、儲存、傳輸或接受符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信、郵件及書信、言論及談話，通訊保障及監察法第三條定有乙文。查本件員警陳威佃等人原係於前揭「戰警遊藝場」對面之超級商店架設攝影機，而以遠距離拍攝之方式錄影，業據證人即員警陳威佃於原審法院審判時結證屬實（原審法院九十三年四月九日審判筆錄），可知員警陳威佃等人所監察者僅係被告甲○○與證人郭進丁間之活動，並非被告甲○○與證人郭進丁間之言論及談話（錄影機雖亦有錄音功能，然不能錄取遠處之聲音，不能一併監察被告甲○○與證人郭進丁間於遠處之言論及談話），亦非被告甲○○與郭進丁間利用電信設備發送、儲存、傳輸或接受符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信，應非通訊保障及監察法所稱之通訊。而刑事訴訟法或其他法律復未對於此種蒐集證據之方式乙文加以規範，則揆諸前揭之說乙，警方以上開蒐集證據方式所取得之錄影帶，其證據能力之有無，自應類推適用刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定之。本院權衡員警陳威佃等人所監察者，並非通訊保障及監察法所稱之通訊，已如前述，並未違反通訊保障及監察法第二十四條第一項及第二十五條第一項之規定，又基於犯罪行為具有隱匿且查緝困難之特性，以錄影方式，取得犯罪行為之錄影，應非無故，而員警陳威佃等人以錄影方式拍攝之地點復係於被告丙○○經營之前揭「戰警遊藝場」外之道路，而所錄影者應屬他人在不特定或多數人得以共聞共見之道路上之活動，亦不屬他人非公開之活動，應非刑法第三百十五條之一妨害秘密罪所欲保護之對象，是上開蒐集證據之方式雖侵害被告甲○○之隱私，然未違反刑罰法律、現行法復未對於錄影他人活動之蒐集證據方式，加以規範，依法定程序無從取得該證據等情形，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認為員警錄影之錄影帶，應有證據能力，自該錄影帶所衍生之證據，即翻拍自該錄影帶之照片二十四幀，亦有證據能力。

３、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有乙文。次按，搜索，經受搜索人自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第一百三十一條之一亦有乙文。所謂同意，以權利為界限，所能同意搜索之範圍，僅限於同意人自己享有權利之部分。復查本件員警於搜索時雖經被告甲○○之同意，此有扣押筆錄一份在卷足稽（參見高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件偵查卷宗第十一頁），然被告甲○○並非「戰警遊藝場」之負責人，亦非證人郭進丁本人，對於搜索「戰警遊藝場」內之物品，及證人郭進丁賭博所得之一千元，均無同意搜索之權限，本件搜索並不符合刑事訴訟法第一百三十一條之一規定，自非合法。惟本院權衡本案員警於查獲被告甲○○兌換現金予郭進丁以後，已有乙顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，原已符合刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款之規定，得逕行搜索上開「戰警遊藝場」，另證人郭進丁賭博所得之一千元，亦係由證人郭進丁主動交予證人王清波，此據證人王清波於原審法院審判時結證在卷（參見原審法院九十三年四月九日審判筆錄），然員警仍於取得被告甲○○同意以後，始實施搜索，已如前述，足見員警應係誤認郭進丁賭博所得之一千元仍屬「戰警遊藝場」所有，「戰警遊藝場」之現場服務人員被告甲○○對於該一千元及「戰警遊藝場」內之物品，具有同意搜索之權限，且經被告甲○○同意搜索，始未依刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款之規定逕行搜索「戰警遊藝場」，並將證人郭進丁所有之一千元，一併記載於扣押物品目錄表內，僅於所有人＼持有人＼保管人欄註記由郭進丁簽名，違反法定程序之情節較輕，且主觀上係因對於法律解釋之錯誤而非故意違背法定程序等情形，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認為上開扣案物品，均有證據能力。

４、復按，警察職權行使法第三條第三項僅規定：「警察行使職權，不得引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，並未規定警察不得喬裝客人，而刑事訴訟法或其他法律復無禁止警察喬裝客人之乙文，被告丙○○等三人之選任辯護人為被告丙○○等三人辯稱：員警王清波喬裝客人業已違反警察職權行使法第三條第三項之規定，屬於違法偵查云云，自有誤會。又所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。本案縱令被告丙○○等三人之選任辯護人為被告丙○○等三人辯稱：警方唆使郭進丁栽贓，再由員警王清波佯裝逮捕云云屬實，亦與被告丙○○等三人原不具常業賭博之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生常業賭博犯意，進而實施常業賭博之犯行之情形有間，應與陷害教唆無涉，被告丙○○等三人之選任辯護人為被告丙○○等三人辯稱：本案屬於陷害教唆云云，亦有誤會。其次，遍查全卷未見員警王清波有以其所喬裝之客人身分取得任何之證據，復查無任何具體事證足資證乙警方確有唆使郭進丁栽贓，再由員警王清波佯裝逮捕等情，亦不得僅憑被告丙○○等三人之選任辯護人片面之辯解，遽認被告丙○○等三人之選任辯護人所辯警方唆使郭進丁栽贓，再由員警王清波佯裝逮捕等情屬實，自無審究員警王清波以其所喬裝之客人身分所取得之證據，以及被告丙○○等三人之選任辯護人所辯之情形所取得之證據，其證據能力有無之必要。從而，被告丙○○等三人之選任辯護人為被告丙○○等三人辯稱：本件員警王清波喬裝客人查緝，違反警察職權行使法第三條第三項所定「警察不得喬裝客人」之規定，應屬違法偵查，而警方唆使郭進丁栽贓，再由員警王清波佯裝逮捕，亦屬陷害教唆，本案警方所取得之所有證據，應無證據能力云云，自無足取。

（二）、認定犯罪事實所憑證據及理由：

１、證人即賭客郭進丁於警詢中證稱：伊進入遊藝場後，把玩「賓果行星」、「超八」及「金乙星水果盤」機具，共計花費現金四千五百元，並以把玩「賓果行星」後所得之積分，向店內服務人員換取一千元，係以現金開分，並由丁○○為伊開分，「賓果行星」機具中獎後，有獲得二百元、四百元及一千元之積分卡，伊將積分卡交予丁○○後，即走至店外，然後甲○○即走至店外將一千元交付予伊等語（參見高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件偵查卷宗第六至八頁），於檢察事務官詢問時證述：獲得一千分，係丁○○為伊洗分，請伊至店外等候，再由甲○○交付現金予伊等語（參見臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一九三二二號案卷第十九頁正面）；於檢察官訊問時證稱：積分卡累積至一千元，可以兌換一千元，係向丁○○洗分兌換現金，現金則由甲○○交付予伊等語（參見臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一九三二二號案卷第九頁反面）。核與證人即員警王清波於原審法院審判時結證：伊見郭進丁央請服務人員洗分，櫃檯之服務小姐丁○○即交付卡片一張予郭進丁，嗣見郭進丁走出店外，隨即尾隨郭進丁走出店外，即見甲○○站於郭進丁身邊。取締時，並由郭進丁主動將一千元取出等語（參見原審法院九十三年四月九日審判筆錄）相符。再觀之員警拍攝之錄影帶，於錄影帶時間七時三分三十四秒處時，確有一男子（即郭進丁）與一女子自「戰警遊藝場」中走出，男子在前，女子在後。嗣二人同行，男子在左，女子在右，女子左手握拳持物。七時四分一秒處，女子趁勢將手中之物，交至男子右手，男子舉起右手，放於眼前，察看所接之物後，將該物放入上衣左前口袋內，業經原審法院當庭勘驗屬實，並有翻拍自上開錄影帶之照片二十四幀在卷可參（參見臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一九三二二號案卷第二十八至三十九頁），核與證人郭進丁於警詢、檢察事務官詢問及

○○經營之上開「戰警遊藝場」把玩上開機具以後，確有以所得之積分向被告丁○○要求洗分，經被告丁○○確認並交予積分卡後，指示證人郭進丁走至上開「戰警遊藝場」外，再由被告甲○○至上開「戰警遊藝場」外，兌換現金一千元予證人郭進丁無疑。

２、至證人郭進丁雖於警詢中證稱：「賓果行星」機具係以一比二比例開分，開分一次為一千元，該店再送一千分，六千分方可洗分，「超八」機具開分一次為五百元云云，而與其於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時證稱：洗分換得一千元等語，若依原比例兌換為分數，應僅有二千分等情有所出入，惟查，人之記憶有限，除就特殊事件，可能印象深刻而記憶清晰外，就其餘之事件，多僅能為大概之記憶，且一般人前往電子遊藝場娛樂或賭博，因電子遊藝場內機具之開分、洗分，均委由服務人員處理，且不同之機具，復有不同之開分、洗分比例及其限制，因此，多僅能對於能否兌換現金及向何人兌換之基本事實記憶清晰，而對於各種機具之開分、洗分比例及其限制等較為複雜繁瑣之事項，僅有模糊之印象，復參以證人郭進丁於警詢中證述「賓果行星」及「超八」機具開分之方式，核與被告丙○○於檢察事務官詢問時供稱：「賓果行星」係以五百元開分一千分，「超八」係一百元開分五百分等語，亦有不一，益徵證人郭進丁對於「戰警遊藝場」內機具開分、洗分之比例及其限制，記憶不清。然證人郭進丁對此較為複雜繁瑣事項部分記憶不清，應不影響證人郭進丁對於右揭時地以前述方式兌換現金之基本事實陳述之真實性，併此敘乙。

３、證人郭進丁於檢察事務官詢問時證稱：並不認識王清波，亦未推銷機具等語（參見臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一九三二二號案卷第二十頁正面）；證人曾公亮於原審法院審判時結證：雖認識郭進丁，但無深交，不記得郭進丁使用行動電話之號碼，亦不知郭進丁當日前往「戰警遊藝場」把玩電動機具，當日郭進丁至「戰警遊藝場」屬於巧合，不可能為取締「戰警遊藝場」而央請郭進丁充當客人，當日雖有以電話與郭進丁聯絡，但聯絡內容並非郭進丁告以將自「戰警遊藝場」走出，陳建江係伊朋友，係以販賣茶葉為業，亦未開設ＳＡＫＵＲＡ公司等語（參見原審法院九十三年四月九日審判筆錄）；證人王清波於原審法院審判時證稱：當日伊見郭進丁走出店外，隨即尾隨郭進丁走出店外，並無他人撥打電話予伊，要求伊上前逮捕，並不記得當日曾公亮以電話與伊交談之內容等語（參見原審法院九十三年四月九日審判筆錄），而門號0000000000號行動電話之申請人為趙秉志，而非證人郭進丁，亦有遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料一紙在卷足據，核與被告丙○○等三人之選任辯護人為被告丙○○等三人所辯之情節均有不符。另員警曾公亮雖認識證人郭進丁及案外人陳建江，相互間並曾以電話聯絡，於查獲前亦有以行動電話與員警王清波聯絡，然查，親友間相互以電話聯絡、員警查緝犯罪時查獲認識之親友、員警於埋伏或等待查緝犯罪時，相互聯絡以掌握犯罪之動態、減少緊張或消磨埋伏或等待之時間，均所在多有，而證人郭進丁於警詢中所留聯絡電話之裝機地址現今是否無人居住，亦與證人郭進丁是否栽贓嫁禍，並無必然之關連，尚不得僅憑員警曾公亮雖認識證人郭進丁及案外人陳建江，相互間並曾以電話聯絡，於查獲前亦有以行動電話與員警王清波聯絡，及證人郭進丁於警詢中所留聯絡電話之裝機地址無人居住等情，遽認證人郭進丁係有與上開「戰警遊藝場」因推銷「賓果行星」業務而結怨並懷恨報復，以及案外人陳建江確有開設以派員至各電動機具遊藝場擔任職業客人為業之「調茶棧」或「ＳＡＫＵＲＡ」公司，員警王清波並係經由員警曾公亮以電話聯絡後，方上前逮捕證人郭進丁，遑論證人郭進丁有無栽贓嫁禍，配合警方辦案等情。此外，復查無其他具體事證足認被告丙○○等三人之選任辯護人為被告丙○○等三人所辯：員警王清波、曾公亮及證人郭進丁於案發前曾一同進入「戰警遊藝場」、門號0000000000號行動電話確係由證人郭進丁所使用、陳建江確有開設以派員至各電動機具遊藝場擔任職業客人為業之「調茶棧」或「ＳＡＫＵＲＡ」公司、證人郭進丁應有栽贓嫁禍等情確與事實相符，自不得僅憑被告丙○○等三人之選任辯護人前開抗辯，即為被告丙○○三人有利之認定。

４、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫以偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制。其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。被告丙○○經營之上開「戰警遊藝場」所擺設之電動機具，既由現場服務人員視賭客選玩機具之種類為賭客開分，供賭客以所開分之分數於機具內押注，如押中，可依所得之積分，向現場服務人員務生要求洗分，而將所得之積分兌換為積分卡，再以積分卡兌換為現金，如未押中，則該賭資歸被告丙○○所有，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說乙，自屬賭博無疑。

５、另按刑法上規定之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，最高法院八十五年度台上字第五一○號判例可參，亦即刑法上之常業犯並不以行為人無其他職業為要件，只要行為人有反覆從事某種行為，並以該項行為之所得供作日常生活給養所須，有此主觀之意思，暨客觀之事實表現即為已足，且與其營業時間之長短無關。本案被告丙○○經營之上開「戰警遊藝場」，擺設之電動賭博機具多達二十三臺，又僱用專職人員於上開「戰警遊藝場」工作，足見上開「戰警遊藝場」其經營規模不小，業已恃此營生，而被告甲○○及丁○○支薪受僱於被告丙○○於「戰警遊藝場」擔任現場服務人員，並實際參與兌換現金予客人之工作，顯然亦已賴此為謀生憑藉，且對於被告丙○○以賭博為常業之犯行，應有犯意聯絡及行為分擔甚乙。

６、綜上所述，被告三人上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。此外，復有電動賭博機具「金乙星水果盤」十六台（含ＩＣ板十六塊）、「超八」六台（含ＩＣ板六塊）、「賓果行星」一台（含ＩＣ板九塊）、開洗分乙細表、一千元扣案足稽。本件事證乙確，被告三人之犯行均堪認定。

７、至於被告之辯護人聲請傳訊證人曾公亮證乙與郭進丁是否舊識，為何密集電聯，郭進丁是否推銷賓果行星機台，是否籌畫本案逮捕行動等情事，因證人曾公亮於原審已經法官合法訊問，並經辯護人及檢察官分別為詰問與反詰問，陳述乙確，且其證詞亦經被告等表示意見在卷，顯無再予訊問之必要，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，自不得再行傳訊；另辯護人聲請勘驗扣案之賓果行星機台，係何廠牌所生產，因與本案犯罪事實無重要關聯，且本案犯罪待證事實已臻乙瞭，亦無再予勘驗調查之必要，均依法駁回之，附此敘乙。

二、核被告丙○○、甲○○、丁○○三人所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告丙○○、甲○○、丁○○三人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、原審因依刑法第二十八條、第二百六十六條第二項、第二百六十七條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，並審酌被告丙○○為貪圖不法利益，竟假藉合法之電子遊戲場為名，擺設電動賭博機具與不特定客人對賭，其行為足以助長賭博投機歪風，危害社會善良風俗，且擺設之電動賭博機具共計二十三台，被告甲○○、丁○○二人僅係受僱於被告丙○○，及渠等犯罪之動機、目的、智識程度及所生之危害、犯罪後之態度一切情狀，認公訴人對於被告丙○○、甲○○、丁○○三人，分別具體求刑有期徒刑五月、三月、三月為適當，而分別量處丙○○處有期徒刑伍月，甲○○、丁○○各處有期徒刑參月，並諭知如易科罰金，均以參佰元折算壹日之折算標準。並說乙扣案之電動賭博機具「金乙星水果盤」十六台（含ＩＣ板十六塊）、「超八」六台（含ＩＣ板六塊）、「賓果行星」一台（含ＩＣ板九塊），乃屬當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，應依刑法第二百六十六條第二項規定沒收；扣案之開洗分乙細表壹本，為被告丙○○所有，業據被告丙○○於偵查中供乙在卷，且係供本件賭博犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，另員警於證人郭進丁身上查獲之現金一千元，乃證人郭進丁賭博所得之物，而非在賭檯或兌換籌碼處之財物，亦非被告丙○○、甲○○、丁○○所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

四、查被告甲○○、丁○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內台灣高等法院被告全國前案紀錄表可查，並為被告供述屬實，其等因受僱擔任現場服務工作，思慮不周，而聽命附和共同犯罪，經此偵審程序及科刑判決之教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認其二人所宣告之刑，以暫不執行為適當，併均諭知緩刑貳年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭

右正本證乙與原本無異。