臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上易字第四九一號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　 九十三年度上易字第四九一號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度易字第六二六號號中華

民國九十三年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年

度偵緝字第一四六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於民國八十八年九月八日以在電話中向告訴人甲○○○謊稱欲開設卡拉ＯＫ店，亟需金錢裝潢設備，欲向其借貸金錢，保證一年內將歸還所有借款之詐術，使甲○○○陷於錯誤而於同日及同年月十五日，在高雄市左營高中對面聖心幼稚園前，分別交付新臺幣（下同）三十萬及二十萬元之現金；丙○○同時並簽發二張同額之本票，交付予甲○○○以為擔保。嗣丙○○於同年月二十日，又向甲○○○謊稱伊將其中四萬元轉借予呂金桂，取回前述二張本票後，另簽發一紙面額四十六萬元之本票，交由甲○○○收執。詎丙○○事後根本未曾開設任何卡拉ＯＫ店，亦拒絕清償前述債務，告訴人甲○○○至此始知受騙，因認被告丙○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。

二、本件公訴人認被告丙○○涉犯有前揭詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人甲○○○之指訴，及經向高雄市政府建設局查詢，該局回函稱：「經查設址於本市新興區○○○路十之一號二樓，登記有雅舍小吃店該家商號，惟該商號係於八十二年四月二十九日經核准營利事業設立登記。次查於八十九、九十年間並無另有『雅舍小吃部』之店家辦理營利事業登記。」；且該「雅舍小吃店」之負責人名為葉蔡淑華，並非被告，被告復無法提出向告訴人貸得金錢後，確曾開設店面之任何相關資料，故應足認其確係以虛偽之資金用途，詐騙告訴人，使告訴人對於此次借貸之相關風險評估有所誤認，因而答應借貸前述款項並交付等情，為其主要論據；經訊據被告丙○○固不諱言向告訴人借貸金錢，並開立一紙面額四十六萬元本票，且至今未清償債務等情，惟堅決否認有詐欺取財犯行，辯稱：我確實有在八十三年及八十五年間分二次各向甲○○○借二十萬元作生意，然亦有支付利息，欠甲○○○的錢我會還她，並沒有詐欺之犯意等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院七十六年台上字第四九八六號、五十二年度台上字第一三００號分別著有判例可資參照。再按刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或行為人因而得財產上之不法利益為要件，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（參最高法院四十六年度台上字第二六０號判例）。而民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，其至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，而刑事被告本無自證無罪之義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，縱使被告就所負債務，惡意違約或不為履行，仍僅係被告應負民事上債務不履行責任，在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。況刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方未依約履行責任，即應成立詐欺罪；經查：

（一）被告固供承向告訴人借款及開立面額四十六萬元本票之事實，雖於原審供稱：向告訴人甲○○○借錢的時間，第一次係於八十八年九月八日，借二十萬元，第二次在八十九年九月間，借二十萬元，期間曾支付了一年多利息，至於開四十六萬元本票是因六萬元是利息等語（見原審卷第三十三至三十四頁），與告訴人所指稱：八十八年九月間分別借三十萬元與二十萬元，只有支付過一次五千元利息，開四十六萬元本票，是因另外四萬元是呂金桂借的等語（見原審卷第六十五至六十六頁），被告與告訴人間就借貸之時間、借貸之金額為四十萬元或五十萬元，僅付一次利息或付了一年利息，雙方供述實均不相同，惟雙方亦均未提出借據、收據等以實其說，尚難遽認何方供述為實，而僅以被告對於借貸之時間、金額、利息之給付額等交代不清，且與告訴人所陳述者不同，即推認被告有詐欺之犯行。

（二）又經證人呂金桂到庭證稱：「（這張四萬元本票是否妳開，何時何地開立？）確實是我開立的，地點在麥當勞，是在九十年九月二十日開立。」「（請陳述當時情形？）因為在之前被告有跟甲○○○借二十萬元，但是被告將其中四萬元借給我，甲○○○要找被告要錢時，我跟甲○○○說四萬元部分是我負責，所以我才開四萬元本票。」等語（見原審卷第五十八至五十九頁），而被告就此部分固陳稱：「四萬元是我撥給呂金桂的，呂金桂開四萬元本票時，我不在場，是她事後告訴我的。」（見原審卷第六十頁）。惟其就為何開立面額四十六萬元本票，又供稱：「我沒有付利息之後，甲○○○跟我催討，我找甲○○○跟呂金桂在麥當勞談，然後我叫她二張二十萬元的本票還我，另開一張給甲○○○，甲○○○說要六萬元的利息，所以我就開了四十六萬元的本票，這是九十年的事情」「（約定利息多少？）二分半」「（如何湊成六萬元利息？）是甲○○○講六萬元，我就照寫」「（付利息有何證據？）我用現金付」「（每月付利息多少？）四十萬元，一個月五千元利息」「（一年二分半利息？）是」「（四十萬元是妳借的，為何要呂金桂要開立四萬元本票給甲○○○？）呂金桂跟甲○○○私下談的。」等語（見原審卷第三十四頁、第七十一至七十二頁），綜上證人呂金桂與被告之陳述，足見被告就為何有面額四萬元本票部分，供述前後不一，反覆其詞，且依被告所供之年息二分半，四十萬元一年利息應係十萬元，與被告所述之一個月利息五千元亦不一致，益徵被告之前後辯解反覆矛盾，顯有飾卸之情，然認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非屬有積極證據足以證明其犯罪行為，不能據為有罪之認定，是亦不得以被告對於前開借款利息之約定，供述前後反覆不一，有矛盾之情，遽為認定被告詐欺犯罪事實之認定。

（三）另據公訴人向高雄市政府建設局函查固稱：「經查設址於本市新興區○○○路十之一號二樓，登記有『雅舍小吃店』該家商號，該「雅舍小吃店」之負責人名為葉蔡淑華，並非被告丙○○，次查於八十九、九十年間並無另有『雅舍小吃部』之店家辦理營利事業登記。」，公訴人據此而認被告實無開設店面，以此而向告訴人借貸金錢，係為施用詐術，惟被告堅稱有於高雄市○○路開設雅舍小吃店，並提出設於高雄市○○○路三七一號雅舍冰果店之營利事業登記資料一紙為證（原審卷第三十八頁），核與證人陸光惇到庭證述：「（知道她（被告）從事？）我認識她時，她在七賢路開卡拉ＯＫ店。」「（被告何時開立卡拉ＯＫ店？）八十年左右。」「（開多久？）約一年左右。」「（之後被告還有作其他生意？）我不知道。」等語（見原審卷第六十二至六十三頁）大致相符，縱被告、證人陸光惇之陳述與實際店名略有不同，惟足認被告確於八十年間開設有店名為「雅舍」之店，是公訴人所指，容有誤會。又被告向告訴人借貸之時間係於八十八年間，固與被告開設「雅舍」冰果店之時間相距甚遠，惟依被告之供述：「（對證人陸光惇之證言，有何意見？）對，是八十年間的事。」「（妳的店在十年前就結束營業，後來還有無開設其他的店？）後來有開設泡沬紅茶店，是在勝利路，這部分陸光惇不知道，我確實有開店，並不是沒有開店，勝利路的店名是自然新主義。」「（總共開設幾家店？）二家，一家在七賢路雅舍小吃店，一家是勝利路自然新主義。」等語（見原審卷第六十四頁），核與證人呂金桂所證稱：「（知不知道被告在作什麼？）她經營泡沬紅茶店」「（據妳所知被告經營泡沬紅茶店是在何時何地？）我記得在八十九年左右，在左營區○○路附近。」「（被告還有經營其他店？）我不曉得。」等語（見原審卷第五十九至六十頁），證人蔡曾純淳所證稱：被告在八十五、六年間曾以她兒子名義向我承租左營區○○路一八二號房屋經營水果吧，每月租金二萬三仟元等語（見本院九十三年十月十九日審判筆錄），大致相符。參諸告訴人甲○○○於原審證述：「（被告是否向妳借錢？）有，在九二一地震那年即八十八年九月我借她三十萬元，後來她又跟我借二十萬元，第一次三十萬元有開本票給我，第二次在幼稚園附近，她帶呂金桂一起來，也開二十萬元本票給我，被告第一次是要借五十萬元，我沒有那麼多錢，所以分二次給她，被告說她借錢要開設泡沬紅茶店，被告說泡沬紅茶店經營一年後就要還款了，我本來想要去找被告的泡沬紅茶店，但是找不到。」「（借錢是妳主動要借錢給被告？）是被告說她要開泡沬紅茶店，我當時沒有錢，我怎麼主動借錢給她，是我用標會的錢借她的。」「（為何借錢給被告？）被告說要開設泡沬紅茶店，我因為心軟才會借錢給她。」「（被告是跟妳說開設卡拉ＯＫ店或是泡沬紅茶？）被告說她要開卡拉ＯＫ店。」等語（見原審卷第六十五至七十三頁），是依告訴人所述，被告究係以開設何店向其借貸，告訴人亦有記憶不清之處，可確認者為被告係以開店為由向告訴人借貸，且被告亦確實有開設店面，是就此部份被告應尚無施用詐術騙取告訴人借款甚明。

（四）參以告訴人甲○○○於原審證述：「（妳與被告認識多久？）二十幾年。」「（有無互助會往來？）有。」「（為何借錢給被告？）被告說要開設泡沬紅茶店，我因為心軟才會借錢給她。」等語（見原審卷第六十八至六十九頁），足認告訴人與被告有一定之交誼，且亦知悉被告因開店而需用資金，是告訴人無論係基於信任之關係，或係因同情被告而同意借款，或係因被告開店需用資金，主觀上亦應已有對被告之財務狀況與支付能力等風險有所評估，均難認被告於借款之時，有何施用詐術而使告訴人陷於錯誤之行為。揆諸前揭說明，實難認與詐欺罪之構成要件相當。

（五）且縱被告事後確實分文未還，衡諸債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事實，而推定債務人原有詐欺取財之犯意。是本件既無證據足證被告於向告訴人借款之初已無償還能力而施用詐術，即不得以被告嗣後未為清償，遽認被告確有詐欺之犯意。

（六）綜上所述，被告向告訴人借貸之際，並未誆稱其因開店需用資金之實際狀況，，是尚難認被告有何施用詐術之情。且告訴人亦知悉被告需用資金之狀況，亦應已自行評估被告之償債能力與可能之風險等，是並無陷於錯誤之情；公訴人復未指出被告有其他施用詐術之行為，尚難僅因被告事後未清償債務，遽認被告於借貸之初即有不法所有之意圖。此外，復查無其他積極證據足認被告有何施用詐術致告訴人陷於錯誤之犯行，要屬不能證明被告丙○○犯罪。

四、原審因而為被告丙○○無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人循告訴人甲○○○之請求，以被告仍應負詐欺罪責，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭