臺灣高等法院 高雄分院93年度上訴字第1249號

• 裁判案由: 常業詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 03 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　93年度上訴字第1249號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
號(
上列上訴人等因被告常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易更字第3 號中華民國93年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第4110號、第6213號，併案案號：92年度偵緝字第565 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、丙○○因失業經濟狀況不佳，綽號「阿嘉」、「小仔」之姓名、年籍均不詳之成年男子，乃以按月提供新臺幣（下同）6,000 元之零用金，及承租位於高雄市○○區○○街121 號2 樓之房屋供丙○○花用及居住等條件，邀約丙○○共組詐欺集團，丙○○貪圖小利，即應允之；丙○○、綽號「阿嘉」、「小仔」等成年男子即共同謀議由丙○○出面向銀行申請支票使用，再頂讓一商號後，由綽號「阿嘉」、「小仔」等人以該商號名義，持支票向不特定之第三人購物，屆期再以不付款之方式，反覆向不特定之第三人詐騙財物，並以之為業。謀議既定，丙○○、綽號「阿嘉」、「小仔」等人即基於常業詐欺取財之犯意聯絡，先由丙○○、「阿嘉」於91年4 月10日、91年8 月19日（原審誤載為91年8 月9 日）至聯邦商業銀行九如分行（下稱聯邦銀行）、高雄區中小企業銀行大社分行（下稱高雄中小企銀；於93年9 月4 日由玉山商業銀行概括承受），以丙○○名義申請支票使用。丙○○及綽號「阿嘉」、「小仔」等人91年7 月20日，先由丙○○、綽號「小仔」之成年男子，向鍾文元佯稱: 欲以700,00 0元受讓其經營位於高雄縣大社鄉○○路57之1 號之「好朋友小吃店」（即好朋友便當製造工廠）內所有生財器具、設備及客戶等語，致使鍾文元陷於錯誤，乃於91年8 月2 日至石繼志律師事務所，由丙○○協同綽號「阿嘉」、「小仔」到場，以丙○○名義與鍾文元簽訂轉讓契約書，並當場交付如附表編號1 至3 號所示合計面額700,000 元之支票3 張，鍾文元乃依約於91年8 月5 日將工廠內之生財器具、設備及客戶名單交付給丙○○等人，丙○○等人為利用便當工廠之名義向他人詐騙，乃先依約兌現附表編號1 、2 之支票，以免他人識破發覺，俟丙○○等人交付予其他受害人如附表編號4 至8 之支票，於91年11月間陸續到期未獲兌付時，丙○○等人即按原定詐騙計劃，未讓附表編號3 之面額200,000 元支票兌現，鍾文元直至91年11月11日經他人告知始知受騙，嗣將附表編號3 所示之支票向銀行提示，果未獲兌現。丙○○等人按其計劃取得支票並受讓上開好朋友小吃店後，即於下列所示時間，以好朋友小吃店、製造便當工廠名義，向下列所示之己○○等人詐騙財物: ⑴綽號「阿嘉」或「小仔」之人，自91年9 月中旬起迄同年11月6 日止，以丙○○名義，向位於屏東縣內埔鄉○○村○○路281 之1 號「升元成食品廠」之負責人己○○，佯稱：其所經營之好朋友製造便當工廠須訂購甲等油、香油、豆瓣、粗辣椒、特油膏、辣豆瓣等物（總價86,600元），致使己○○陷於錯誤，而將訂購之上開物品送至指定之高雄市○○路156 號或前開「好朋友製造便當工廠」等處，交由該綽號「阿嘉」或「小仔」之成年丙○○簽發之支票2 張，用以支付部分價金，嗣經己○○屆期提示均未獲兌現，且經多次催討，丙○○均避不見面，始知受騙；⑵於91年11月3 日下午1 時許，綽號「阿嘉」或「小仔」之成年男子，以丙○○名義，向乙○○佯稱訂購蝦米106 箱（每箱30臺斤，總價159,000 元），致使乙○○陷於錯誤，而將上開蝦米運送至前揭「好朋友小吃店」，交予綽號「阿嘉」或「小仔」之成年男子，而該不詳姓名之成年男子則交付如附表編號6 所示之丙○○簽發之支票1 紙，用以支付價金，嗣於同年11月10日，乙○○向臺灣銀行苓雅分行提示未獲兌現，始知受騙；⑶自91年9 月12日起迄91年11
月8 日止，綽號「阿嘉」或「小仔」之成年男子，以丙○○名義，向聯禾興食品股份有限公司（下稱聯禾興公司）佯稱訂購玉米粒食品罐頭等物（總價153,915 元），致使聯禾興公司陷於錯誤，而將上開貨物運送至前開「好朋友小吃店」，交予綽號「阿嘉」或「小仔」之成年男子，該名成年男子則交付如附表編號7 、8 所示之丙○○簽發之支票2 張，用以支付部分價金，嗣聯禾興公司屆期提示均未獲兌現，始知受騙。
二、案經己○○、乙○○分別訴由高雄縣警察局鳳山分局、仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑；及聯禾興公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署移請法院併案審理。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡本件被害人鍾文元、告訴人己○○、乙○○固均曾於警詢、偵查中為陳述，告訴人聯禾興公司之負責人何萬釣亦曾於檢察官偵訊時為陳述，其性質雖均屬傳聞證據，惟其等所為之上開警詢、偵訊筆錄內容，業經被告於本院準備程序中同意作為證據（見本院卷第66頁），本院審理時亦予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告等人表示意見，依上開規定，上開告訴人、被害人於警詢、偵查中之證言應具有證據能力。二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊因失業，綽號「阿嘉」之人乃說要開自助餐廳，叫伊去工作，每月則支付6,000 元之工資並替伊支付房子之租金，然租金、工資只付2 個多月就沒有付，又「阿嘉」說要辦理健保，伊才將
」竟以伊名義開戶申請支票，也不知道「阿嘉」以伊名義向第三人叫貨而未付款；再者伊會去簽轉讓契約書，係因「阿嘉」說其信用不佳，伊不簽大家都會沒工作，伊才簽約云云。經查：
㈠上揭事實，業據被害人鍾文元、告訴人乙○○、己○○於警詢及偵訊中（見高雄縣警察局仁武分局仁警刑移字第121 號卷第3 頁、第7 頁；鳳山分局鳳警刑移字第565 號卷第6頁
；臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第4110號卷第6 頁、第7 頁；92年度他字第919 號卷第6 頁）；告訴代理人甲○○於偵訊中（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵緝字第565 號卷第14頁）指訴甚詳，並有如附表編號1 至8 所示之支票影本8 紙、退票理由單影本6 紙、聯禾興公司銷貨憑單5
紙、轉讓契約書影本1 份、升元成食品廠估價單影本8 紙、聯邦銀行93年10月1 日（）聯九如字第0206號函附被告開戶資料及帳戶往來交易明細各一份、玉山銀行93年9 月30
日93玉大社字第04093002號函檢附高雄中小企銀之被告申請支票存款帳戶往來資料一份附卷可稽。
㈡被告有與綽號「阿嘉」、「小仔」等人前往石繼志律師事務所，與鍾文元簽訂轉讓契約書一節，被告並不否認，並經被害人鍾文元於警偵訊中陳述綦詳，復有轉讓契約書一份附卷可稽，而被害人鍾文元於警詢中復陳稱：丙○○是91年7 月20 日 看報紙來洽談，我以新台幣700,000 元頂讓給丙○○，當時除了丙○○外，還有另一名男子，且丙○○於91年7
月中旬就開始接手小吃部工作等語，於偵訊中陳稱：當時就是丙○○與他的二個小弟來的等語（見92年度偵字4110號卷第7頁）， 可證被告就簽訂轉讓契約書一事，係立於主導之地位，是其所稱：受僱於綽號「阿嘉」之人一節顯不足採。被告雖辯稱：係因「阿嘉」之信用不佳，伊才去簽約云云，然查被告於本案發生時年逾40歲，並非初出社會、毫無閱歷之人，當知以其名義簽約，其將負履行契約之義務，且「阿嘉」縱於金融紀錄上係無信用之人，「阿嘉」仍可向他人頂讓商號營生，被告豈有可能因「阿嘉」謂渠係無信用之人，即受渠請託出面與被害人簽約而因此需負付款之責？被告所辯顯與常情相悖。
㈢上開支票帳戶，係被告與「阿嘉」共同前往銀行申請開戶一節，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第87頁），且經本院比對被告在聯邦銀行九如分行之開戶資料上之簽名（見原審卷第74至76頁），與其於警、偵訊、法院調查時之簽名，不論形態、筆順、走勢均相符，足證前開帳戶確係被告親自開戶無訛，是被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院調查時供稱：不知道有支票帳戶，係「阿嘉」拿其
申請等語，與事實不符，不足採信。被告已年逾40歲，社會經驗豐富，衡情當知支票係代替現金做為支付金錢之工具，簽發支票交付他人後，雖暫時無庸付款，然於支票發票日屆至時，仍須籌措金錢付款，否則其個人金融信用將會受政府之管制，且一般人亦均有妥為保管及防止他人任意使用自己存款帳戶，以免支票遭人利用而成空頭支票之認識，衡情被告既知上情，猶願交付其所申請之支票給綽號「阿嘉」或「小仔」之成年男子使用，足證被告與綽號「阿嘉」及「小仔」之成年男子間有犯意之聯絡；而被告亦自承「阿嘉」之信用不好，則被告對「阿嘉」持票行使後無能力付款一節，亦有認識，是其主觀上有詐欺之故意足堪以認定。
㈣按刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立；且常業犯既係賴某種犯罪為生，當然屬非法營業，縱令其營業可能隨時因遭取締或查獲而停業，不能視為正業，自不能因此即認其非常業犯（最高法院85年臺上字第510 號判例、88年度臺上字第2916號判決要旨參照）。該綽號「阿嘉」、「小仔」之姓名、年籍均不詳之成年男子，先由亦無經濟能力之被告開設銀行支票存款帳戶，領取支票後，繼則向被害人鍾文元、乙○○、己○○、聯禾興公司分別佯稱頂讓自助餐店或訂購貨物，顯有使廣大民眾受騙之故意，足見其等係以反覆同種類之行為為目的之社會活動，則自此一詐欺方法獲取犯罪所得之情狀觀之，被告與該綽號「阿嘉」、「小仔」之姓名、年籍均不詳之成年男子等人，係意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業無疑，其從事詐財之不法行為，自係恃此為生，應係犯常業詐欺罪。
㈤綜上所述，被告辯解無非事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告所為係犯刑法第340 條之常業詐欺取財罪。檢察官起訴時雖認被告所為係犯同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，惟經原審蒞庭檢察官當庭變更起訴法條為同法第340 條（見原審卷第204 頁），自無庸變更起訴法條，附此敘明。被告與該綽號「阿嘉」、「小仔」姓名、年籍均不詳之成年男子等人間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又被告自91年9 月12日起至91年11月8 日止，向被害人聯禾興公司詐取財物計153,915 元部分，雖未經檢察官起訴，惟因與前經起訴並判決有罪之部分，有實質上一罪之關係，本院依法自得併予審理，附此敘明。
四、原審據以論處被告常業詐欺罪刑，固非無見；惟查：被告交付被害人鍾文元之附表編號1 至3 支票中，編號1 、2 之支票均有兌現，此業據被害人於警訊時陳述綦詳（見高雄縣警察局仁警刑移字第121 號卷第8頁），是此部分合計500,000元之轉讓價金，自難認係被告詐欺所得之範圍，然原審於事實欄中未詳為說明，於理由中復一併加計上開金額做為量刑之依據，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴意旨認被告向勇通科技有限公司、文燦實業股份有限公司、鴻越資訊有限公司、驊美資訊有限公司、大綜電腦系統股份有限公司詐取財物部分，與本案有連續犯之裁判上一罪關係，原審未併予判決為不當，亦無理由（理由詳如後述）；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告明知目前社會上以各種方式詐財之惡質歪風猖獗，令人防不勝防，詐欺事件層出不窮，手法日益翻新，竟甘願淪為提供自己之金融帳戶支票，共同詐欺他人，嚴重破壞社會治安及有礙金融交易秩序，助長犯罪歪風，且被告於犯後並無悔意，常業詐欺所得財物為599,515 元，造成前揭被害人之損失不貲等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告交付予該綽號「阿嘉」之成年男子如附表所示之編號3 至8 號支票，雖係供犯罪所用之物，然既已分別交付與前揭被害人等，顯已移轉各該支票所有權予前揭被害人等，而非被告所有，且均非違禁物，亦別無證據足資證明係屬應沒收之物，爰不另宣告沒收。
五、公訴人併案意旨（93年度偵緝字第1130號）略謂：被告明知綽號「阿嘉」之姓名、年籍不詳成年男子欲使用其身分從事詐騙行為，因「阿嘉」提供每月6,000 元之代價，向被告及案外人羅茂聰借用其所有之國民
上開
外人羅茂聰為負責人申請虛設位於高雄市○○區○○街34號1 樓「嘉鑫事業有限公司」（下稱嘉鑫公司），並以羅茂聰名義在彰化商業銀行三民分行申請帳號000000000 之支票，供「阿嘉」從事詐騙行為。被告遂意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡與概括犯意，由「阿嘉」以羅茂聰名義，連續①於92年11月10日、同月13日及同月24日，該綽號「阿嘉」姓名、年籍均不詳之成年男子以羅茂聰名義，向勇通科技有限公司（下稱勇通公司）負責人庚○○佯稱訂購電腦設備（總價271,100 元），致使庚○○陷於錯誤，而將上開電腦設備送至嘉鑫公司，交付予該自稱「羅茂聰」之姓名、年籍均不詳之成年男子收受後，該自稱「羅茂聰」之姓名、年籍均不詳之成年男子則交付如附表編號9 、10所示之羅茂聰簽發之支票2 張，用以支付價金，嗣於同年12月2 日，經庚○○之姐發現嘉鑫公司已人去樓空，庚○○始知受騙；②於92年11月13日，向文燦實業股份有限公司（下稱文燦公司）負責人朱臺順佯稱欲訂購電腦設備（總價100,000 元）；③於92年11月5 日及同年月24日，向鴻越資訊有限公司（下稱鴻越公司）業務員丁○○佯稱欲訂購電腦設備（總價147,550 元）；④於92年11月17日及同年月23日，向驊美資訊有限公司（下稱驊美公司）業務員戊○○佯稱欲訂購電腦設備（總價195,500 元）；⑤於92年11月19日許，向大綜電腦系統股份有限公司（下稱大綜電腦公司）員工邱聰敏佯稱欲訂購電腦設備（總價111,300 元），致使上揭被害人陷於錯誤而分別將電腦設備送至嘉鑫公司處，而該綽號「阿嘉」之姓名、年籍不詳成年男子則交付由羅茂聰所簽發之支票作為給付價金之用，嗣該等支票均未兌現，因認被告亦涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，且與前開經本院判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係等語。經查：上開併案部分之犯罪時間自92年11月5 日起至同年月19日止，而前開有罪判決部分之犯罪時間自91年8 月起至同年11月12日止，二案犯罪時間相距一年，且併案部分係以羅茂聰之支票作為犯罪之工具，亦與本案係以被告之支票供詐取財物之用不同，是併案部分與本案間之犯罪手法並不相同，時間亦不緊接尚難認併案部分與前開判決有罪部分有連續犯或常業犯之裁判上或實質上一罪之關係，本院無從併案審理，此部分應退回由檢察官另行偵辦處理，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第28條、第340 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　30　　日刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 洪慶鐘
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　30　　日書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第340 條
以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。